1/2009 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1 / 2009 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1/2009

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Διονύσιο Γιαννακόπουλο, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη (κωλυομένου του Αντιπροέδρου Γεωργίου Καλαμίδα), Ιωάννη - Σπυρίδωνα Τέντε, Βασίλειο Φούκα, Γεώργιο Χρυσικό και Νικόλαο Λεοντή, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 3 Νοεμβρίου 2008, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Χ, κατοίκου ......, ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ιωάννη Μαρκουλάκη. Του αναιρεσιβλήτου: Ψ, δικηγόρου, κατοίκου ......, ο οποίος παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ιωάννη Ρεκκέ.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 10-6-1999 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 770/2000 του ίδιου Δικαστηρίου και 2517/2001 του Εφετείου Αθηνών. Κατά της τελευταίας αποφάσεως ασκήθηκε από τον ήδη αναιρεσείοντα η από 24-5-2001 ανακοπή ερημοδικίας και εκδόθηκε η 3093/2002 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, την αναίρεση της οποίας ζήτησε ο αναιρεσείων με την από 20-6-2002 αίτησή του.

Εκδόθηκε η 891/2005 απόφαση του Αρείου Πάγου, η οποία αναίρεσε την 3093/2002 απόφαση του Εφετείου Αθηνών και παρέπεμψε την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο συγκροτούμενο από άλλους δικαστές.

Εκδόθηκε η 301/2006 απόφαση του Εφετείου Αθηνών την αναίρεση της οποίας ζητεί ο αναιρεσείων με την από 4-9-2006 αίτησή του. Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Γεώργιος Χρυσικός ανέγνωσε την από 24-10-2008 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της από 4-9-2006 αίτησης αναίρεσης. Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος του αναιρεσιβλήτου την απόρριψή τους, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Για την ίδρυση του εκ του άρθρου 559 αριθ. 11γ' του ΚΠολΔ λόγου αναίρεσης, πρέπει το αποδεικτικό μέσο που επικαλέσθηκε και προσκόμισε ο διάδικος και δεν έλαβε υπόψη το δικαστήριο να ήταν χρήσιμο προς άμεση ή έμμεση απόδειξη γεγονότων πού συγκροτούν ισχυρισμό λυσιτελή, δηλαδή (ισχυρισμό) πού ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Στην προκειμένη περίπτωση, με το πρώτο λόγο αναίρεσης, ο αναιρεσείων ισχυρίζεται ότι, ενώ επικαλέσθηκε και προσκόμισε νομίμως στο Εφετείο 1) την ...... έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή ......, με την συνημμένη σ' αυτή από 24-5-2001 γνωστοποίησή του για λήψη ένορκης μαρτυρικής κατάθεσης-βεβαίωσης, 2) την ......

ένορκη βεβαίωση της Α ενώπιον του Ειρηνοδικείου Πειραιώς και 3) αντίγραφο των 5139/2001 πρακτικών του Εφετείου Αθηνών, περιεχόντων την κατάθεση της μάρτυρος Β, το άνω (εκδώσαν την προσβαλλομένη απόφαση) δικαστήριο (δεν έλαβε) υπόψη τα άνω επικληθέντα και προσκομισθέντα αποδεικτικά μέσα, από τα οποία, κατά τον αναιρεσείοντα, αποδεικνύονταν τα αναγκαία πραγματικά περιστατικά, που συνιστούν την ανωτέρα βία, η οποία αποτελούσε τον λόγο της ανακοπής ερημοδικίας του (επί της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλομένη) και ασκούσε ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της επί της ανακοπής δίκης, αφού, εν παραδοχή από το δικαστήριο συνδρομής ανωτέρας βίας, θα γινόταν δεκτή η ανακοπή του.

Όπως, όμως, προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση των ενώπιον του Εφετείου από 16-11-2005 προτάσεων τού ήδη αναιρεσείοντος, αυτός επικαλέσθηκε νομίμως τα ανωτέρω έγγραφα και λοιπά αποδεικτικά στοιχεία, επί των οποίων η προσβαλλόμενη περιλαμβάνει τις ακόλουθες παραδοχές: "Από την προσήκουσαν εκτίμησιν των μετ' επικλήσεως προσκομιζομένων εγγράφων, εν οις της από 22.2.2001 ιατρικής γνωματεύσεως του χειρουργού ορθοπεδικού ιατρού Γ και της περιεχομένης εις τα υπ' αριθ. 5139/2001 πρακτικά δημοσίας συνεδριάσεως του Δικαστηρίου τούτου ενόρκου καταθέσεως της Β και από την συνεκτίμησιν της υπ' αριθ. ......

ενόρκου βεβαιώσεως της Α ενώπιον του Ειρηνοδίκου Πειραιώς η οποία ελήφθη μετά την νόμιμον κλήτευσιν του καθ' ου η ανακοπή παρά του επιμεληθέντος την λήψιν αυτής ανακόπτοντος δι' επιδόσεως κλήσεως όπως παραστή κατά ταύτην (υπ' αριθ. ...... έκθεσις επιδόσεως του δικαστικού επιμελητού του Πρωτοδικείου Πειραιώς ......), λαμβανομένων υπ' όψιν και των διδαγμάτων της κοινής πείρας, πιθανολογούνται κατά την κρίσιν του Δικαστηρίου τα εξής:

Κατά την δικάσιμον της 22ας Φεβρουαρίου 2001, εξεφωνήθη υπ' αριθ. πινακίου 60 ενώπιον του 13ου Τμήματος του Δικαστηρίου τούτου και συνεζητήθη ερήμην του ήδη ανακόπτοντος - εναγομένου η από 16.10.2000 έφεσις του ενάγοντος και ήδη καθ' ου η ανακοπή κατά της υπ' αριθ. 770/2000 οριστικής αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών (τακτικής διαδικασίας), δια της οποίας το πρωτοβάθμιον Δικαστήριον είχεν απορρίψει, ερήμην του εφεσίβλητου, ως αόριστον την κατά του εφεσιβλήτου από 10.6.1999 αγωγήν του εκκαλούντος περί απαγγελίας προσωπικής κρατήσεως του εναγομένου ως μέσον εκτελέσεως της υπ' αριθ. 5237/1998 αποφάσεως του αυτού πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, λόγω της εμπορικής ιδιότητος του εναγομένου, εξ εμπορικής αιτίας ενεχομένου.

Το Δικαστήριον τούτο, δια της υπ' αριθ. 2517/2001 οριστικής αποφάσεώς του, εδέχθη την έφεσιν εξηφάνισεν την εκκαλουμένην, έκρινεν την αγωγήν ωρισμένην και νόμιμον και λόγω του τεκμηρίου ομολογίας εκ της ερημοδικίας του εναγομένου κατά την πρώτην συζήτησιν κατ' αμφότερους τους βαθμούς δικαιοδοσίας εδέχθη την αγωγήν ως και ουσία βάσιμον και διέταξεν την προσωπικήν του κράτησιν, διαρκείας μέχρι τεσσάρων μηνών ως μέσον αναγκαστικής εκτελέσεως της υπ' αριθ. 5237/1998 οριστικής αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών.

Κατ' αυτής, δημοσιευθείσης την 29 Μαρτίου 2001, ήσκησεν την 24ην Μαΐου 2001 την υπό κρίσιν ανακοπήν ερημοδικίας ο εναγόμενος με το άνω περιεχόμενον. Πιθανολογείται από την άνω ένορκον βεβαίωσιν ότι κατά την 22αν Φεβρουαρίου 2001 πληρεξούσιος δικηγόρος του ανακόπτοντος, εις τον οποίον είχεν αναθέσει τον χειρισμόν της άνω υποθέσεως ήτο όντως ο δικηγόρος Πειραιώς Γεώργιος Κοντογιάννης, ο οποίος την 20.2.2001 τον ενημέρωσεν ότι ήτο έτοιμος την πρωΐαν της δικασίμου της 22ας Φεβρουαρίου 2001 να μεταβή εις την γραμματείαν του Εφετείου Αθηνών και να καταθέση τις προτάσεις του και τα σχετικά έγγραφά του και την 11ην ώραν να παραστή ενώπιον του Εφετείου κατά την εκφώνησιν της υποθέσεως.

Όμως, κατά την άνω δικάσιμον, κατά την εκφώνησιν αυτής εκ του οικείου πινακίου, όπου ήτο εγγεγραμμένη υπ' αριθμόν 60 ο άνω δικηγόρος δεν ενεφανίσθη και ο εφεσίβλητος εδικάσθη και πάλιν ερήμην κατά τα προδιαληφθέντα. Ο ανακόπτων ισχυρίζεται και από την άνω ιατρικήν βεβαίωσιν όντως πιθανολογείται, ότι ούτος την πρωΐαν της άνω δικασίμου (περί ώραν 8ην πρωϊνήν) εξητάσθη οίκοι υπό του κληθέντος προς τούτο χειρουργού - ορθοπεδικού ιατρού Γ.

Ο τελευταίος μετέβη εις την οικίαν του άνω δικηγόρου εις την οδόν ...... εις ......, όπου και διέγνωσεν, ότι ο ανωτέρω είχεν ασθενήσει από της 7.30' πρωινής ώρας της αυτής, ως άνω, ημερομηνίας από οξείαν οσφυοϊσχυαλγίαν δεξιάς, με αισθητικές διαταραχές κάτω άκρου ποδός, πιθανώς λόγω προπτώσεως δίσκων, δια την οποίαν του συνεστήθη αυστηρώς κλινοστατισμός τούτου επί τριήμερον.

Εις την άνω βεβαίωσιν, όμως, δεν διαλαμβάνεται από πότε ήρξατο η άνω οσφυοϊσχυαλγία, ώστε να δύναται να κριθή η ύπαρξις ή μη της δυνατότητος του ανωτέρω να ανάθεση εις έτερον δικηγόρον την εκπροσώπησιν εις το Δικαστήριον έτι και δια την εισαγωγήν αιτήματος αναβολής. Ο ανακόπτων ισχυρίζεται και η ενόρκως βεβαιούσα εβεβαίωσεν, ότι ο άνω δικηγόρος ησθένησεν περί την 7.30' πρωϊνήν της άνω δικασίμου και ότι δεν ηδυνήθη να άνευρη δικηγόρον τινα δια να εμφανισθή ενώπιον του Εφετείου Αθηνών την 11ην ώραν δια να υποβάλη έστω αίτημα αναβολής και ότι επεκοινώνησεν με τον ανακόπτοντα πελάτην του μετά την 10.30' ώραν και του εζήτησεν να μεταφέρη ο ίδιος την άνω ιατρικήν βεβαίωσιν εις το δικαστήριον και να επικαλεσθή την συνδρομήν παρατυχόντος τινός δικηγόρου.

Ο ισχυρισμός αυτός δεν πιθανολογείται. Ανεξαρτήτως του ότι εις την λεκτικήν διατύπωσιν της ιατρικής γνωματεύσεως η οποία χρονολογείται αυθημερόν (22.2.01) γίνεται μνεία παρελθόντος χρόνου (:εξετάσθηκε στις 22.2.01 περί την 8η πρωινή..., χορηγήθηκε... αγωγή..., συνεστήθη... κλινοστατισμός...) ο ισχυρισμός του ανακόπτοντος ότι ο άνω δικηγόρος ο οποίος είχεν εις την διάθεσίν του μέχρι της 11ης προμεσημβρινής ώρας δύο ώρας και τριάκοντα λεπτά δια να ανεύρη δικηγόρον τινά, ή έστω να ειδοποίηση τον άνω εντολέα του να αναζήτηση εκείνος δικηγόρον δια να ζητήσει έστω αναβολήν από της 8.30' ώρας μέχρι της 10.30' ώρας ανεζήτει δικηγόρον και ουδένα εύρεν διαθέσιμον να μεταβή εις το Εφετείον Αθηνών δεν πιθανολογείται.

Δεν μνημονεύονται δε τα ονόματα των δικηγόρων εις τους οποίους απηυθύνθη και οι οποίοι ηρνήθησαν ούτως ώστε να ελεγχθή περαιτέρω η αλήθεια του ισχυρισμού, τοσούτο μάλλον όσον ο αριθμός των παρ' εφέταις δικηγόρων Αθηνών και Πειραιώς είναι μεγάλος. Η ένορκη κατάθεσις της μάρτυρος Β ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου ότι "ο δικηγόρος εργάζεται μόνος του" δεν αρκεί δια να οδήγηση εις διάφορον κρίσιν.

Αλλά και ο ισχυρισμός ότι κατά την ημέραν της δικασίμου το πρώτον μετά την 10.30' ώραν αυτής ο πληρεξούσιος δικηγόρος του Γεώργιος Κοντογιάννης, ο οποίος κατείχεν τις προτάσεις του και από εικοσαημέρου τα σχετικά του έγγραφα, τον ειδοποίησεν τηλεφωνικώς ότι είχεν ασθενήσει αιφνιδίως από της 7.30' πρωινής ώρας της αυτής άνω ημερομηνίας από οξείαν οσφυοϊσχυαλγίαν δεξιάς, με αισθητικές διαταραχές κάτω άκρου ποδός, λόγω προπτώσεως δίσκων δια την οποίαν του συνεστήθη ο αυστηρός κλινοστατισμός και του εζήτησεν κατ' εκείνον τον χρόνον να μεταβή εις την οικίαν του να παραλαβή την ιατρικήν βεβαίωσιν δια να την προσκόμιση εις το Δικαστήριον, όπερ και έπραξεν, όμως δεν εισήγαγεν το αίτημά του περί αναβολής επικουρούμενος παρά παρατυχόντος τινός (δικηγόρου κατά την συμβουλήν του ως είρηται δικηγόρου του κατά την άνω δικάσιμον, διότι υπήρξεν κυκλοφοριακή συμφόρησις της από την κατοικίαν του άνω δικηγόρου εις ......, προς το Εφετείον οδού δεν πιθανολογείται.

Ουδένα λόγον είχεν ο ως είρηται πληρεξούσιος δικηγόρος να ειδοποίηση τον εντολέα του μετά την 10.30' ώραν περί της αδυναμίας του να μεταβή κατ' εκείνον τον χρόνον εις το ευρισκόμενον εις το κέντρον της πόλεως των Αθηνών Εφετείον Αθηνών, ήτοι το πρώτον ολίγα λεπτά προ της κρισίμου 11ης ώρας και να του ζήτηση να μεταβή αυτός από όπου ευρίσκετο, πρώτον μεν εις την εις ......

οικίαν του, όπου να παραλαβή την άνω ιατρικήν βεβαίωσιν και είται να μεταβή ο ίδιος ο εντολεύς εις το Εφετείον κατά τα προδιαληφθέντα, εις χρόνον ασφυκτικόν, αντί να τον ειδοποίηση εξ αρχής και να του ζήτηση ήδη από της 8.30' πρωινής ώρας, την ην ισχυρίζεται εις την ανακοπήν ότι του εζήτησεν μετά την 10.30' ώραν συνδρομήν του, ούτως ώστε να υπάρχη άνεσις χρόνου.

Μη πιθανολογηθέντος λοιπόν ότι ο άνω δικηγόρος είχεν αδυναμίαν να ειδοποίηση εγκαίρως τον άνω εντολέα του ή έτερον δικηγόρον δια να τον εκπροσώπηση ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, έστω και προς υποβολήν αιτήματος αναβολής συζητήσεως της υποθέσεως, η ένδικος ανακοπή πρέπει ν' απορριφθή ως ουσία αβάσιμος".

Με τις παραδοχές αυτές της προσβαλλόμενης απόφασής του το Εφετείο έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε τα πιο πάνω αποδεικτικά μέσα, και επομένως ο πρώτος ερευνώμενος λόγος αναίρεσης κρίνεται αβάσιμος και απορριπτέος.

ΙΙ. Κατά τη διάταξη του αρθ. 559 αριθ. 18 του Κ.Πολ.Δ. αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο της παραπομπής δεν συμμορφώθηκε προς την αναιρετική απόφαση. Στην προκειμένη περίπτωση, με την προηγηθείσα υπ' αριθ. 891/2005 απόφαση του Δικαστηρίου του Αρείου Πάγου αναιρέθηκε η υπ' αριθ. 3093/2002 απόφαση του Εφετείου Αθηνών για το λόγο ότι το Εφετείο που δίκασε τότε την ίδια ανακοπή ερημοδικίας του αναιρεσείοντος δεν έλαβε υπόψη τα ίδια πιο πάνω αποδεικτικά μέσα που αναφέρονται στον ερευνηθέντα ήδη πρώτο λόγο της ένδικης αίτησης αναίρεσης. Επομένως ο λόγος αυτός αναίρεσης για την ταυτότητα της αιτιολογίας σε σχέση με τον πρώτο λόγο της αίτησης αναίρεσης, κρίνεται αβάσιμος και απορριπτέος.

ΙΙΙ. Κατά τη διάταξη του αρθρ. 559 αριθ. 1 του Κ.Πολ.Δ. αναίρεση επιτρέπεται μόνο αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (Ολ.ΑΠ 7/2006 Ελλ.Δ 47.728, Ολ.ΑΠ 4/2005 ΕλλΔ 46.382).

Κατά δε τη διάταξη του αρθρ. 559 αριθ. 19 του ΚΠολΔ, που αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παρ. 3 του Συντάγματος, ο λόγος αναίρεσης για έλλειψη νόμιμης βάσης της απόφασης, ιδρύεται όταν δεν προκύπτουν σαφώς από το αιτιολογικό τα περιστατικά που είναι αναγκαία για την κρίση του δικαστηρίου στη συγκεκριμένη περίπτωση περί της συνδρομής των νόμιμων όρων και προϋποθέσεων της ουσιαστικού δικαίου και όχι δικονομικού διάταξης που εφαρμόστηκε ή περί της μη συνδρομής τούτων, που αποκλείει την εφαρμογή τους, καθώς και όταν η απόφαση έχει ανεπαρκείς ή αντιφατικές αιτιολογίες ως προς το νομικό χαρακτηρισμό των περιστατικών που έγιναν δεκτά και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης (ΟλΑ.Π. 30/1997 και 28/1997 Ελ.Δ/νη 1997 σελ. 1522 και 1519).

Από τη διάταξη δε του άρθρου 561 παρ. 1 του Κ.Πολ.Δ. προκύπτει ότι η εκτίμηση από το δικαστήριο της ουσίας των πραγματικών περιστατικών, εφ' όσον δεν παραβιάστηκαν με αυτά κανόνες δικαίου, στους οποίους περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί ή εφ' όσον η εκτίμησή τους δεν ιδρύει λόγους αναίρεσης από τους αριθμούς 19 και 20 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ.

είναι από τον Άρειο Πάγο ανέλεγκτη, ο δε αντίστοιχος λόγος αναίρεσης, εκ του περιεχομένου του οποίου προκύπτει ότι δεν συντρέχει καμία από τις προαναφερόμενες εξαιρετικές περιπτώσεις, απορρίπτεται ως απαράδεκτος, εφ' όσον πλέον πλήττεται η ουσία της υπόθεσης που δεν υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο. Περαιτέρω, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 118 παρ. 4, 566 παρ. 3 και 578 Κ.Πολ.Δ.

προκύπτει ότι, αν η αγωγή ή η ανακοπή κρίθηκε κατ' ουσίαν βάσιμη ή αβάσιμη, για να είναι ορισμένος και άρα παραδεκτός ο λόγος αναίρεσης, με τον οποίο αποδίδεται στο δικαστήριο της ουσίας η πλημμέλεια της παράβασης ουσιαστικού κανόνα δικαίου ότι η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση λόγω ανεπαρκών ή αντιφατικών αιτιολογιών (αρθρ. 559 αριθ. 1 και 19 του ΚΠολΔ), πρέπει να αναφέρονται στο αναιρετήριο, εκτός των άλλων οι φερόμενοι ως παραβιασθέντες κανόνες ουσιαστικού δικαίου, προκειμένου να ελεγχθεί αναιρετικά εάν υπάρχει σχετικά με την εφαρμογή τους ευθεία παραβίαση με την έννοια που προαναφέρθηκε ή έλλειψη αιτιολογιών ή αντίφαση ή ανεπάρκεια αυτών, ενόψει του ότι ο Άρειος Πάγος δεν μπορεί να προβεί σε αυτεπάγγελτη θεμελίωση αυτών βάσει της αρχής jura novit curia, η οποία δεν εφαρμόζεται στην αναιρετική διαδικασία (ολ.ΑΠ 20/2005 Ελ.

Δ/νη 2005 σελ. 710, Α.Π. 649/2005 Ελ.Δ/νη 2006 σελ. 1003), Στην προκειμένη περίπτωση, με τον τέταρτο λόγο αναίρεσης κατά το πρώτο μέρος του και τον πέμπτο λόγο αναίρεσης αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια ότι το Εφετείο με τις προαναφερθείσες παραδοχές του εσφαλμένα εφάρμοσε κανόνες ουσιαστικού δικαίου αλλά και έχει αντιφατικές και ανεπαρκείς αιτιολογίες.

Δεν παρατίθενται όμως στο αναιρετήριο οι σχετικές ουσιαστικές διατάξεις που παραβιάστηκαν από την προσβαλλόμενη και για την μη εφαρμογή των οποίων δεν περιέχονται αιτιολογίες ή οι παρατιθέμενες αιτιολογίες είναι αντιφατικές. Εν όψει των ελλείψεων αυτών του αναιρετηρίου, ένεκα των οποίων δεν καθίσταται εφικτός ο αναιρετικός έλεγχος του απορριπτικού διατακτικού της προσβαλλόμενης απόφασης, από την άποψη της ευθείας και εκ πλαγίου παραβίασης συγκεκριμένων διατάξεων του ουσιαστικού δικαίου, που δεν παρατίθενται στο αναιρετήριο, οι λόγοι αυτοί αναίρεσης, πρέπει λόγω της αοριστίας τους να απορριφθούν ως απαράδεκτοι.

Εξ άλλου, οι ίδιοι λόγοι της αναίρεσης κατά το άλλο μέρος τους κατά την εις αυτούς περιλαμβανόμενη αιτίαση από τις διατάξεις των άρθρων 559 αριθ. 19 και 561 παρ. 1 του ΚΠολΔ ότι υπάρχει έλλειψη νόμιμης βάσης ή ανεπάρκεια των αιτιολογιών της προσβαλλόμενης απόφασης, σχετικά με την εκτίμηση των αποδείξεων, που αφορούν το ίδιο πιο πάνω προαναφερόμενο κρίσιμο ζήτημα της συνδρομής δηλαδή ανωτέρας βίας στο πρόσωπο του πληρεξούσιου δικηγόρου του αναιρεσείοντος ως ανακόπτοντος και τα αντίστοιχα επιχειρήματα του αναιρεσείοντος, που έχουν σχέση με το τελικό αποδεικτικό πόρισμα που προαναφέρθηκε στο οποίο κατέληξε το δικαστήριο, είναι απορριπτέοι ως απαράδεκτοι αφού κατά τα προεκτιθέμενα, το από τις αποδείξεις πόρισμα εκτίθεται με σαφήνεια, πειστικότητα και κατά λογική ακολουθία τρόπο στην προσβαλλόμενη απόφαση, με τους ίδιους δε λόγους κατά τα λοιπά, εκ του περιεχομένου των οποίων δεν συντρέχει εξαιρετική περίπτωση από εκείνες του αρθ. 561 παρ. 1 του ΚΠολΔ, πλήττεται πλέον, μέσω των προαναφερομένων επιχειρημάτων του αναιρεσείοντος, η ουσία αποκλειστικά της υπόθεσης, που δεν υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο.

ΙV. Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 20 του Κ.Πολ.Δ., αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο παραμόρφωσε το περιεχόμενο εγγράφου με το να δεχθεί πραγματικά γεγονότα προφανώς διαφορετικά από εκείνα που αναφερόντα, στο έγγραφο αυτό. Από τη διατύπωσή της η διάταξη αυτή αφορά μόνο έγγραφο, και όχι μαρτυρική κατάθεση, ή ένορκη βεβαίωση που λήφθηκε εξ αφορμής της συγκεκριμένης δίκης ενώ ως έγγραφα νοούνται μόνο όσα προβλέπονται από τα άρθρα 339 και 432 επ του Κ.Πολ.Δ., και όχι τα διαδικαστικά έγγραφα της δίκης.

Επομένως, ο τρίτος λόγος της αίτησης αναίρεσης ότι το Εφετείο με την αποσπασματική και πλημμελή αναφορά στις παραδοχές του των ίδιων πιο πάνω αποδεικτικών μέσων, δηλαδή της ένορκης βεβαίωσης και της μαρτυρικής κατάθεσης παραμόρφωσε το περιεχόμενό τους, κρίνεται απορριπτέος ως απαράδεκτος. V. O εκ του άρθρου 559 αριθ. 10 του Κ.Πολ.Δ.

λόγος αναίρεσης, ότι το δικαστήρια παρά το νόμο δέχθηκε πράγματα, που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης ως αληθινά χωρίς απόδειξη, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, αν από την προσβαλλόμενη απόφαση προκύπτει ότι το δικαστήριο την κρίση του σχημάτισε από τα μνημονευόμενα σ' αυτή (απόφαση) αποδεικτικά μέσα (Α.Π. 772/2006).

Στην προκείμενη περίπτωση, το Εφετείο, όπως από την προσβαλλόμενη απόφαση προκύπτει, αφού έλαβε υπόψη τα αποδεικτικά μέσα της υπόθεσης (κατάθεσης και ένορκη βεβαίωση των εξετασθέντων μαρτύρων και με επίκληση προσκομισθέντα έγγραφα) σχημάτισε την κρίση του και κατέληξε στο αποδεικτικό του πόρισμα, με το οποίο, απέρριψε την ανακοπή ερημοδικίας του αναιρεσείοντος.

Επομένως, το Εφετείο δεν δέχθηκε παρά το νόμο πράγματα που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης ως αληθινά χωρίς απόδειξη και ο εκ του άρθρου 559 αρ. 10 του Κ.Πολ.Δ. αντίθετος τέταρτος λόγος της αναίρεσης, κατά το δεύτερο μέρος του είναι αβάσιμος και απορριπτέος.

VI. Κατά τη διάταξη του άρθρου 1047 παρ. 1 του ΚΠολΔ η προσωπική κράτηση διατάσσεται εκτός από τις περιπτώσεις που ορίζει ο νόμος και "κατά εμπόρων για εμπορικές απαιτήσεις". Εξ άλλου, στη, δίκη για απαγγελία προσωπικής κράτησης κατ' εμπόρου για εμπορικά αυτού χρέη, που επιδιώκεται με αυτοτελή αίτηση, η έρευνα του δικαστηρίου περιορίζεται στη συνδρομή των κατά το άνω άρθρο 1047 ΚΠολΔ τασσομένων ιδιοτήτων και προϋποθέσεων (εμπορική ιδιότητα και εμπορική απαίτηση) και δεν εξετάζονται ενστάσεις κατά του τίτλου και της απαίτησης. Περαιτέρω με το ν. 2462/1997 κυρώθηκε το "Διεθνές Σύμφωνο για τα ατομικά και πολιτικά δικαιώματα" που συνάφθηκε μεταξύ των Κρατών μελών του ΟΗΕ στη Νέα Υόρκη στις 16.12.1966 και από την επικύρωση του αποτελεί διάταξη κανόνα υπέρτερης νομικής βαθμίδας, κατά το άρθρο 28 § 1 του Συντάγματος. Στο άρθρο 11 του Συμφώνου αυτού ορίζεται ότι "κανείς φυλακίζεται αποκλειστικά λόγω της αδυναμίας του να εκπληρώσει συμβατική υποχρέωση". Η ίδια η διατύπωση του κανόνα τούτου, δηλώνει λεκτικά και νοηματικά ότι δεν υπήρξε επιθυμία των συντακτών του Συμφώνου να καταργήσουν την προσωπική κράτηση, αλλά μόνο να ορίσουν, ως εξαίρεση, πως σε περίπτωση αδυναμίας δεν πρέπει ο οφειλέτης να προσωποκρατείται για χρέη.

Συνεπώς, το μεν άρθρο 1047 § 1 ΚΠολΔ εξακολουθεί να προβλέπει την προσωπική κράτηση ως μέσο αναγκαστικής εκτελέσεως επί εμπόρων για ενοχικές απαιτήσεις, το δε άρθρο 11 του ανωτέρω Συμφώνου εισάγει δικαίου κωλυτικό κανόνα που αποκλείει την απαγγελία προσωπικής κράτησης κατ' εμπόρου για ενοχικές οφειλές, όταν η μη εξόφληση των συμβατικών υποχρεώσεων του οφείλεται αποκλειστικά σε αδυναμία αυτού προς εκπλήρωση.

Από τις ανωτέρω διατάξεις, συνδυαζόμενες με αυτές των άρθρων 216 στοιχ. α' και 338 ΚΠολΔ που ορίζουν αντίστοιχα ότι κάθε διάδικος βαρύνεται με την επίκληση και απόδειξη εκείνων των γεγονότων που δικαιολογούν σύμφωνα με το νόμο την αξιούμενη από αυτόν δικαστική προστασία, συνάγεται ότι για να είναι ορισμένη η αγωγή, με την οποία διώκεται η προσωπική κράτηση εμπόρου για εμπορικές απαιτήσεις, δεν είναι αναγκαίο να διαλαμβάνεται στο δικόγραφο της ότι ο εναγόμενος, παρόλο που έχει τη δυνατότητα, δεν εκπληρώνει τις υποχρεώσεις του, αλλά απόκειται στον εναγόμενο να ισχυρισθεί και να αποδείξει ότι η μη εκπλήρωση οφείλεται αποκλειστικά σε αδυναμία του.

Αντίστοιχα δε, για τις ανάγκες του αναιρετικού ελέγχου από το άρθρο 559 αριθ. 1 και 19 ΚΠολΔ, η απόφαση του δικαστηρίου της ουσίας, με την οποία διατάσσεται η προσωπική κράτηση εμπόρου για εμπορική οφειλή, δεν είναι αναγκαίο να διαλαμβάνει στις πραγματικές παραδοχές της και ότι ο εναγόμενος, παρόλο που έχει τη δυνατότητα, από κακοπιστία δεν εκπληρώνει την υποχρέωσή του (ΟλΑΠ 23/2005).

Επομένως, ο έκτος και τελευταίος λόγος αναίρεσης από τη διάταξη του αρθ. 559 αριθ. 14 του ΚΠολΔ ότι το Εφετείο κατά την έκδοση της υπ' αριθ. 2517/2001 ερήμην οριστικής απόφασής του, κατά παραβίαση των προαναφερθεισών διατάξεων, δεν κήρυξε άκυρο - αόριστο το δικόγραφο της αγωγής του αναιρεσίβλητου, από το γεγονός ότι δεν μνημονευόταν σ'αυτό η αδυναμία του να εκπληρώσει τη συμβατική του υποχρέωση κρίνεται αβάσιμος και απορριπτέος.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 4-9-2006 αίτηση του Χ για αναίρεση της υπ' αριθ. 301/2006 απόφασης του Εφετείου Αθηνών.

Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στη δικαστική δαπάνη του αναιρεσίβλητου, την οποία ορίζει και για τις προτάσεις που κατέθεσε σε χίλια οκτακόσια (1.800) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 4 Δεκεμβρίου 2008.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 2 Ιανουαρίου 2009.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ