Supreme Court annuls appeal court decision, remands case, and orders defendants to repay execution proceeds.

Απόφαση 1974 / 2009 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1974/2009

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Δημήτριο Δαλιάνη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Ρένα Ασημακοπούλου, Ιωάννη Ιωαννίδη, Χαράλαμπο Ζώη και Δήμητρα Παπαντωνοπούλου, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 29 Σεπτεμβρίου 2008, με την παρουσία και της γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων: 1) Χ1 και 2) Χ2, οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από την πληρεξούσια δικηγόρο τους Ευθυμία Φιλίππου - Χαλκίδου.

Των αναιρεσιβλήτων: 1) Ψ1 και 2) Ψ2, οι οποίες δεν παραστάθηκαν στο ακροατήριο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 21-5-2003 αγωγή των ήδη αναιρεσιβλήτων και με την από 29-3-2004 ανταγωγή διά των προτάσεών τους των ήδη αναιρεσειόντων και της υπό εκκαθάριση ομόρρυθμης εταιρίας με την επωνυμία "... ΟΕ", που δεν είναι διάδικος στην παρούσα δίκη, που κατατέθηκαν στο Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης και συνεκδικάστηκαν. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 21382/2004 του ίδιου Δικαστηρίου και 1048/2006 του Εφετείου Θεσσαλονίκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 20-11-2006 αίτησή τους. Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, παραστάθηκαν μόνο οι αναιρεσείοντες όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Δήμητρα Παπαντωνοπούλου, διάβασε την από 18-1-2008 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της κρινομένης αιτήσεως αναιρέσεως. Η πληρεξούσια των αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά το άρθρο 576 παρ. 2 Κ.Πολ.Δικ., αν ο αντίδικος εκείνου που επισπεύδει τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης δεν εμφανισθεί ή εμφανισθεί, αλλά δεν λάβει μέρος σ' αυτήν με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, ο Άρειος Πάγος εξετάζει αυτεπαγγέλτως εν κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα. Αν η κλήση επιδόθηκε νομότυπα, προχωρεί στη συζήτηση παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί. Στην προκειμένη περίπτωση, από τις προσκομιζόμενες υπ' αριθμ. 9792Γ/2-2-2007 και 9789Γ/1-2-2007 εκθέσεις του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Λάρισας ... προκύπτει ότι ακριβές αντίγραφο της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης με πράξη ορισμού δικασίμου και κλήση προς συζήτηση για τη δικάσιμο της 28-1-2008, κατά την οποία αναβλήθηκε η συζήτηση της υποθέσεως για την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας, μη απαιτουμένης νέα κλήσεως (άρθρο 226 παρ. 4 εδαφ. β, γ και 575 εδαφ. β'ΚΠολΔ), επιδόθηκε νομίμως και εμπροθέσμως, με επιμέλεια των αναιρεσειόντων, στις αναιρεσίβλητες Ψ1 και Ψ2. Επομένως, εφ' όσον αυτές δεν εμφανίσθηκαν κατά την εκφώνηση της υποθέσεως από τη σειρά του πινακίου, πρέπει να προχωρήσει η συζήτηση παρά την απουσία τους, σύμφωνα με την προαναφερθείσα διάταξη του άρθρου 576 παρ. 2 Κ.Πολ.Δικ. `

Επί της προβλεπόμενης στα άρθρα 47-50 ΕμπΝ συμμετοχικής ή αφανούς εταιρίας εφαρμόζονται συμπληρωματικώς οι διατάξεις του Αστικού Κώδικα για την αστική εταιρία, άρα και οι διατάξεις των άρθρων 762, 763 και 764 του εν λόγω Κώδικα, από τις οποίες προκύπτουν τα εξής. Αν δεν υπάρχει αντίθετη, εκ των προτέρων ή υστέρων, συμφωνία, όλοι οι εταίροι (εμφανείς και αφανείς) μετέχουν στα κέρδη και τις ζημίες της εταιρίας κατά ίσα μέρη, ανεξαρτήτως του μεγέθους της εισφοράς τους.

Αντίθετη συμφωνία υπάρχει, όταν ορίζονται από τους εταίρους ανισομερή ποσοστά συμμετοχής καθενός από αυτούς στα κέρδη ή τις ζημίες της εταιρίας. Ως κέρδος και ζημία εννοούνται το καθαρό κέρδος και η καθαρή ζημία, όπως αυτά προκύπτουν από τους εταιρικούς λογαριασμούς (ισολογισμό και λογαριασμό κερδοζημιών) μιας συγκεκριμένης (ενδιάμεσης) χρήσεως ή της όλης διάρκειας της εταιρίας, δηλαδή το ποσό κατά το οποίο το ενεργητικό υπερβαίνει το παθητικό ή υπερκαλύπτεται από αυτό, αντιστοίχως, όχι δε το μικτό κέρδος ή η μικτή ζημία.

Η διαπίστωση αυτή αποτελεί βασική αρχή της λογιστικής κατά τον υπολογισμό των κερδών ή ζημιών από ορισμένη επιχειρηματική δραστηριότητα. Υπό την αντίθετη εκδοχή, κέρδος θα ήταν το ενεργητικό της εταιρικής χρήσεως και ζημία το παθητικό αυτής, με συνέπεια, αν υπάρχει συμφωνία είτε για διαφορετική συμμετοχή των εταίρων στα κέρδη και τις ζημίες είτε για απαλλαγή κάποιου εταίρου από τις ζημίες, να είναι δυνατόν η εταιρία κατά την ίδια χρήση να είναι ζημιογόνος για ορισμένους εταίρους και κερδοφόρος για άλλους, ήτοι κατά την ίδια χρήση να εμφανίζει και κέρδη και ζημίες, ενώ βασική αρχή της Λογιστικής είναι ότι συγκεκριμένος επιχειρηματικός λογαριασμός κερδοζημιών δεν μπορεί να περιέχει αποτέλεσμα συνιστάμενο και σε κέρδη και σε ζημίες, αλλά θα πρέπει να είναι ή θετικός ή αρνητικός, όχι και τα δύο.

Ως εκ τούτου, συμμετοχή κάποιου εταίρου στα ακαθάριστα κέρδη (π.χ. ποσοστά επί των εισπράξεων) δεν πληροί τις προϋποθέσεις της συμμετοχής στις κερδοζημίες της εταιρίας, η οποία (συμμετοχή) είναι αναγκαίο χαρακτηριστικό της έννοιας της εταιρίας. Εξάλλου, μια τέτοια συμμετοχή (στα ακαθάριστα κέρδη), σε περίπτωση μη επιτεύξεως (καθαρών) κερδών, ενέχει ανεπίτρεπτη (άρθρο 764 παρ. iα' ΑΚ) απαλλαγή του εταίρου από τις ζημίες της εταιρίας.

Η συμφωνία έτσι για περιοδική (π.χ. κάθε μήνα) καταβολή σε κάποιον εταίρο ορισμένου χρηματικού ποσού ή ποσοστού - με εξαίρεση την αμοιβή για τη διαχειριστική του απασχόληση (άρθρο 754 παρ. 2 ΑΚ) - επιτρέπεται, μόνο εφόσον η καταβολή θα γίνει από τα (καθαρά) κέρδη της εταιρίας. Επίσης, η συμφωνία, κατά την οποία ορισμένοι εταίροι θα προβαίνουν σε απολήψεις, δηλαδή θα λαμβάνουν προκαταβολές από το εταιρικό ταμείο, είναι έγκυρη, υπό την προϋπόθεση ότι αυτοί (εταίροι) υποχρεούνται να επιστρέψουν τις εν λόγω προκαταβολές ή να τις συμψηφίσουν κατά το επόμενο κλείσιμο των εταιρικών λογαριασμών.

Με αφετηρία τις διαπιστώσεις αυτές, πρέπει να γίνει δεκτό ότι η συμφωνία, περί καταβολής κάθε μήνα στους αφανείς εταίρους ορισμένου ποσοστού επί των ακαθαρίστων εισπράξεων της (αφανούς) εταιρίας, είναι άκυρη, ενδέχεται όμως να θεωρηθεί ως (έγκυρη) συμφωνία καταβολής ποσοστού επί των (καθαρών) κερδών, οπότε το εν λόγω ποσοστό θα ισχύει και για τις ζημίες, σύμφωνα με τον ερμηνευτικό κανόνα του άρθρου 763 παρ. 2 ΑΚ.

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το Εφετείο, κατ' αποδοχή της εφέσεως των αναιρεσειόντων, εξαφάνισε την απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου και, ακολούθως συνεκδικάζοντας α) την αγωγή των εναγουσών και ήδη αναιρεσιβλήτων, με την οποία αυτές, επικαλούμενες άτυπη συμμετοχή τους στην ομόρρυθμη εταιρία "...

Ο.Ε" (ομόρρυθμα μέλη της οποίας ήσαν οι εναγόμενοι και ήδη αναιρεσείοντες) με την μορφή συστάσεως αφανούς εταιρίας καταρτισθείσης, μεταξύ τους δυνάμει του από 1-10-2000 ιδιωτικού συμφωνητικού, ζήτησαν την καταψήφιση των αναιρεσειόντων στην καταβολή του, κατά τη συμφωνία τους, ποσοστού συμμετοχής τους στις ακαθάριστες εισπράξεις της άνω ομόρρυθμης εταιρίας, κατά το χρονικό διάστημα λειτουργίας της αφανούς εταιρίας και β) τη με τις προτάσεις στον πρώτο βαθμό ασκηθείσα ανταγωγή των ήδη αναιρεσειόντων, με την οποία αυτοί, επικαλούμενοι ζημιογόνο αποτέλεσμα της δράσης της εταιρίας και υποχρέωση των αναιρεσιβλήτων για συμμετοχή στις ζημίες αυτής κατά το ίδιο ως άνω επί των ακαθαρίστων εισπράξεων ποσοστό, ζήτησαν την καταψήφιση των εναγουσών στην καταβολή του ποσοστού αυτού, δέχθηκε κατά ένα μέρος την αγωγή και απέρριψε την ανταγωγή.

Ειδικότερα, το Εφετείο δέχθηκε κατά το ενδιαφέρον εν προκειμένω μέρος, ότι με το από 1-10-2002 ιδιωτικό συμφωνητικό συνεστήθη μεταξύ των διαδίκων αφανής εταιρία-παρακοινωνία, με εμφανείς εταίρους τους αναιρεσείοντες και αφανείς τις αναιρεσίβλητες, προκειμένου οι τελευταίες να συμμετάσχουν ατύπως στην ομόρρυθμη εταιρία "...

ΟΕ" και στις ακαθάριστες εισπράξεις της ίδιας, ομόρρυθμα μέλη της οποίας ήσαν οι αναιρεσείοντες ότι με τον δεύτερο όρο του συμφωνητικού αυτού ορίσθηκε ότι οι αναιρεσείοντες θα καταβάλλουν το πρώτο δεκαήμερο κάθε μήνα ποσοστό 5% των ακαθαρίστων εισπράξεων σε κάθε μία από τις αναιρεσίβλητες και ότι, όπως προέκυπτε από τα νομίμως προσκομιζόμενα βιβλία της εταιρίας, β' κατηγορίας, τα ακαθάριστα έσοδα της ομόρρυθμης εταιρίας, κατά το επίδικο χρονικό διάστημα λειτουργίας της, ήτοι κατά την περίοδο από τον μήνα Οκτώβριο του έτους 2000 έως τον Μάιο του έτους 2003, που λύθηκε, ανήλθαν για το έτος 2000 σε 28.985,91 ευρώ, για το έτος 2001 σε 98.144,54 ευρώ, για το έτος 2002 σε 79.541,18 ευρώ και για το έτος 2003 σε 26.228,38 ευρώ, ήτοι συνολικά σε 232.900 ευρώ.

Με βάση τις παραδοχές αυτές, έκρινε περαιτέρω ότι, από το εν λόγω ποσό, αντιστοιχεί στις αναιρεσίβλητες αφανείς εταίρους ποσό (232.900 Χ 5%) 11.645 ευρώ στην καθεμία και κατά το αγωγικό αίτημα 5.822,5 ευρώ και, κατ' αποδοχή της ενστάσεως των αναιρεσειόντων περί καταβολής από αυτούς στην καθεμία από τις αναιρεσίβλητες του ποσού των 1.761 ευρώ έναντι του άνω χρέους, ότι οφείλεται υπόλοιπο εκ 4.061,5 ευρώ.

Ακολούθως, το Εφετείο, αναφορικώς προς την ανταγωγή των αναιρεσειόντων, ταυτιζόμενη κατά περιεχόμενο με την ένσταση συμψηφισμού ισόποσης ανταπαιτήσεώς τους από την ίδια αιτία, της συμμετοχής δηλαδή των αναιρεσιβλήτων στις ζημίες της εταιρίας, δέχθηκε ότι, ελλείψει άλλης συμφωνίας, οι αναιρεσίβλητες συμμετέχουν στις ζημίες με την ίδια αναλογία που ορίσθηκε στο ιδιωτικό συμφωνητικό για τη συμμετοχή τους στα ακαθάριστα έσοδα της εταιρίας, κατ' ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 763 ΑΚ.

Δεχόμενο δε περαιτέρω ότι η ως άνω ομόρρυθμη εταιρία εμφάνισε ζημίες καθ' όλο το χρονικό διάστημα λειτουργίας τους, υπολόγισε το ανωτέρω ποσοστό συμμετοχής των αναιρεσιβλήτων στις ζημίες αυτές επί του αποτελέσματος χρήσης κάθε εταιρικής περιόδου, που παριστά τη διαφορά μεταξύ ακαθαρίστων εξόδων-εσόδων και, με βάση τον υπολογισμό αυτόν, δέχθηκε εν συνεχεία ότι το ποσό της ζημίας που αντιστοιχεί σε καθεμία εκ των αναιρεσιβλήτων και η αντίστοιχη απαίτηση των αναιρεσειόντων ανέρχεται σε 3.033,974 ευρώ, ήτοι (60.679,46 Χ 5%).

Κατόπιν τούτου, δεχθέν εν μέρει την περί συμψηφισμού σχετική ένσταση των αναιρεσειόντων, συμψήφισε την ως άνω περί συμμετοχής στις ζημίες ανταπαίτηση αυτών εκ 3.033,974 ευρώ με ισόποσο μέρος της εκ 4.061,5 ευρώ απαιτήσεως των αναιρεσιβλήτων και, αφού δέχθηκε την αγωγή για το εκ 1.027,526 ευρώ υπόλοιπο μέρος της απαιτήσεως των αναιρεσιβλήτων (4.061,500-3.033,974), απέρριψε την ανταγωγή των αναιρεσειόντων ως άνευ αντικειμένου.

Με την κρίση του αυτή το Εφετείο παρεβίασε με εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή τις προαναφερθείσες διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου. Και τούτο, διότι ο, περί καταβολής μηνιαίως σε κάθε μία εκ των αναιρεσιβλήτων (αφανών εταίρων) ποσοστού 5% επί των ακαθαρίστων εισπράξεων της ως άνω ομόρρυθμης εταιρίας, δεύτερος όρος του κρίσιμου συμφωνητικού, δυοίν θάτερον, είτε είναι άκυρος, είτε ισχύει ως συμφωνία καταβολής ποσοστού 5% επί των (καθαρών) κερδών, οπότε, ενόψει του ζημιογόνου αποτελέσματος όλων των ως άνω εταιρικών χρήσεων, οι αναιρεσίβλητες όχι μόνο δεν έχουν δικαίωμα να αξιώσουν την πληρωμή αυτού του ποσοστού σε αμφότερες τις περιπτώσεις, αλλά υποχρεούνται να συμμετάσχουν στις ζημίες της εταιρίας, στη μεν πρώτη περίπτωση, κατά ποσοστό 50% (25% η καθεμία), στη δε δεύτερη περίπτωση, κατά ποσοστό 10% (5% η καθεμία).

Επομένως, ο εκ του άρθρου 559 αρ. I ΚΠολΔ απορρέων πέμπτος λόγος του αναιρετηρίου, με τον οποίο καταλογίζεται στο Εφετείο η ανωτέρω πλημμέλεια, είναι βάσιμος. Κατ' ακολουθίαν, πρέπει, παρελκούσης της εξετάσεως των λοιπών λόγων, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, το οποίο θα συγκροτήσουν δικαστές άλλοι από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.

Επειδή, κατά το άρθρο 579 παρ. 2 ΚΠολΔ, "αν αποδεικνύεται προαποδεικτικώς εκούσια ή αναγκαστική εκτέλεση της απόφασης που αναιρέθηκε, ο Άρειος Πάγος, αν υποβληθεί αίτηση με το αναιρετήριο ή με τις προτάσεις ή με αυτοτελές δικόγραφο που κατατίθεται στη γραμματεία του Αρείου Πάγου ως την παραμονή της συζήτησης, διατάζει με την αναιρετική απόφαση την επαναφορά των πραγμάτων στην κατάσταση που υπήρχε πριν από την εκτέλεση".

Για τη συζήτηση της αιτήσεως αυτής δεν απαιτείται η καταβολή τέλους δικαστικού ενσήμου επί της αξίας του αντικειμένου στο οποίο αναφέρεται, αφού η επαναφορά των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση διατάσσεται για την άρση της αδικίας που έγινε στον αναιρεσείοντα από την εκτέλεση της αποφάσεως που αναιρέθηκε.

Στην προκειμένη περίπτωση οι αναιρεσείοντες, με τις προτάσεις τους που κατατέθηκαν στις 7-1-2008, ισχυρίζονται ότι, σε εκτέλεση της υπ' αριθμ. 21382/2004 αποφάσεως του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, κατέβαλαν στις αναιρεσίβλητες το ποσό των 6.000 ευρώ, για το οποίο κηρύχθηκε προσωρινά εκτέλεστή η ως άνω απόφαση, μετά δε την έκδοση της ήδη αναιρούμενης απόφασης, με την οποία επιδικάσθηκε ποσό μικρότερο του καταβληθέντος, οι αναιρεσίβλητες επέστρεψαν σ' αυτούς το ποσό των 3.699 ευρώ.

Ζητούν δε με την αίτησή τους την επαναφορά των πραγμάτων στην κατάσταση που υπήρχε πριν από την εκτέλεση αυτής, με την επιστροφή από τις αναιρεσίβλητες του ποσού των 2.055 ευρώ, που κατέβαλαν σ' αυτές, σε εκτέλεση της ήδη αναιρούμενης απόφασης. Η αίτηση είναι νόμιμη, στηριζόμενη στην προπαρατιθέμενη διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 579 του ΚΠολΔ.

Από τις επικαλούμενες και προσκομιζόμενες από τους αναιρεσείοντες από 7-10-2004 και 29-5-2006 αποδείξεις καταβολής και είσπραξης, που φέρουν τις υπογραφές της πληρεξουσίας δικηγόρου, νομίμου αντικλήτου και δεκτικής καταβολής των αναιρεσιβλήτων Ελένης Πτερνέα και του πρώτου αναιρεσείοντος, ενεργούντος ατομικά και ως πληρεξουσίου και δεκτικού καταβολής του δευτέρου Χ2, αποδεικνύονται οι ως άνω εκατέρωθεν καταβολές των αντίστοιχων ποσών.

Επομένως, εφόσον αποδεικνύεται προαποδεικτικώς η εκτέλεση της αναιρούμενης αποφάσεως, πρέπει να γίνει δεκτή η αίτηση και να καταδικασθούν οι αναιρεσίβλητες να αποδώσουν στους αναιρεσείοντες το ποσό των δύο χιλιάδων πενήντα πέντε (2.055) ευρώ συμμέτρως.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ' αριθμ. 1048/2006 απόφαση του Εφετείου Θεσσαλονίκης.

Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές.

Καταδικάζει τις αναιρεσίβλητες να καταβάλουν στους αναιρεσείοντες το ποσό των δύο χιλιάδων πενήντα πέντε (2.055) ευρώ συμμέτρως.

Καταδικάζει τις αναιρεσίβλητες στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων των αναιρεσειόντων, τα οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων (2.000) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 24 Ιουνίου 2009.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 17 Σεπτεμβρίου 2009.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ