Supreme Court allows appeal against conviction for attempted fraud and embezzlement, applying more lenient law provisions.

Απόφαση 1971 / 2019 (Ε, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)

Αριθμός 1971/2019

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

E' Ποινικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Διονυσία Μπιτζούνη, Προεδρεύουσα Αρεοπαγίτη, (σύμφωνα με την υπ' αριθ. 75/2019 πράξη του Προέδρου του Αρείου Πάγου), Βασιλική Ηλιοπούλου - Εισηγήτρια, Μαρία Βασδέκη, Πηνελόπη Παρτσαλίδου - Κομνηνού και Στυλιανό Δαρέλλη, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημα του στις 10 Μαΐου 2019, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Βασίλειου Πλιώτα, (κωλυομένου του Εισαγγελέως) και του Γραμματέως Γεράσιμου Βάλσαμου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Ν. Κ. του Ι., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από την πληρεξουσία δικηγόρο του Αλεξάνδρα Μαύρου - Τσάκου, για αναίρεση της υπ' αριθμ. 393/2017 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης. Με πολιτικώς ενάγοντες τους 1. Γ. Μ. του Ι., 2 Χ. Ι. του Ι., 3 Ε. Θ. του Γ. και 4 Ο. Γ. του Α., άπαντες κάτοικοι ... και οι οποίοι δεν εμφανίστηκαν.

Το Πενταμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος, ζητάει την αναίρεση της αποφάσεως αυτής για τους λόγους που αναφέρονται στην υπ' αριθμ. πρωτ. 3501/19.3.2019 αίτησή του και στους πρόσθετους λόγους, που καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με αριθμό 526/2019.

Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

I. Η υπό κρίση υπ' αρ. πρωτ. 3501/2019 αίτηση-δήλωση προς την Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, για αναίρεση της 393/2017 τελεσίδικης απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης, με την οποία ο αναιρεσείων κηρύχθηκε ένοχος για τις αξιόποινες πράξεις της κακουργηματικής απόπειρας απάτης και κακουργηματικής υπεξαίρεσης και καταδικάσθηκε σε συνολική ποινή κάθειρξης 7 ετών, ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρα 473 παρ. 2, 3, 474 παρ. 1 και 2 του προϊσχύσαντος ΚΠΔ, κατ' άρθρο 589 παρ.3 νέου ΚΠΔ). Είναι συνεπώς τυπικά δεκτή και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω κατ' ουσίαν.

II. i) Κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του κυρωθέντος με το ν.4619/2019 και ισχύοντος από 1-7-2019 (άρθρο δεύτερο του ν.4619/19 ) Ποινικού Κώδικα "Αν από την τέλεση της πράξης ως την αμετάκλητη εκδίκασή της ίσχυσαν περισσότερες διατάξεις νόμων, εφαρμόζεται αυτή που στη συγκεκριμένη περίπτωση οδηγεί στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου". Σύμφωνα με τη διάταξη αυτή, επιεικέστερος είναι ο νόμος που στη συγκεκριμένη κάθε φορά περίπτωση και όχι αφηρημένα οδηγεί στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου, αυτό δε που ενδιαφέρει δεν είναι εάν ο νόμος στο σύνολο του είναι επιεικέστερος για τον κατηγορούμενο αλλά εάν περιέχει διατάξεις που είναι επιεικέστερες γι' αυτόν και δεν αποκλείεται στη συγκεκριμένη περίπτωση να εφαρμοσθεί εν μέρει ο προηγούμενος νόμος και εν μέρει ο νεότερος νόμος, με επιλογή των ευμενέστερων διατάξεων καθενός από αυτούς.

Ως επιεικέστερος νόμος νοείται και εκείνος, ο οποίος για την άσκηση ποινικής δίωξης απαιτεί την υπό του παθόντος υποβολή έγκλησης για αξιόποινη πράξη, η οποία κατά τον προγενέστερο νόμο, διωκόταν αυτεπαγγέλτως.

ii) Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 514 και 511 εδ. τελ.ΚΠΔ προκύπτει ότι στην περίπτωση που μετά την δημοσίευση της προσβαλλόμενης απόφασης μεταβλήθηκε το νομοθετικό καθεστώς ο Άρειος Πάγος εφαρμόζει και αυτεπάγγελτα, κατ' άρθρο 2 παρ. 1 του ΠΚ, το νόμο που ίσχυε από την τέλεση της πράξης έως την αμετάκλητη εκδίκαση της και περιέχει τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις, εφόσον η αίτηση αναίρεσης είναι παραδεκτή, ανεξάρτητα από την εμφάνιση ή μη του κατηγορουμένου κατά τη συζήτηση της τελευταίας.

iii) Σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 405§1 και 381§1 του ισχύοντος από 1-7-2019 ποινικού κώδικα (ν.4619/2019), για την ποινική δίωξη των εγκλημάτων της κατ άρθρο 386 παρ.1 του άνω ΠΚ κακουργηματικής απάτης (από την οποία η προκληθείσα ζημία υπερβαίνει το ποσό των 120.000 ευρώ), και της κατ' άρθρο 375 παρ.2-1 του άνω ΠΚ κακουργηματικής υπεξαίρεσης (της οποίας η αξία του αντικειμένου υπερβαίνει τις 120.000 ευρώ), απαιτείται πλέον έγκληση, ενώ με βάση τις διατάξεις του προγένεστερου ΠΚ τα εγκλήματα αυτά διώκονταν αυτεπαγγέλτως.

Συνεπώς, συντρέχει περίπτωση εφαρμογής αυτεπαγγέλτως, κατά τα άρθρα 2 παρ. 1 ΠΚ και 511 εδ. γ' ΚΠΔ, των ευμενέστερων ως άνω διατάξεων των άρθρων 405 και 381 ΠΚ.

iv) Σύμφωνα με τη μεταβατική διάταξη του άρθρου 464 του νέου ποινικού κώδικα "Εκκρεμείς ποινικές διαδικασίες, που έχουν ανοίξει χωρίς την υποβολή εγκλήσεως με αντικείμενο πράξεις για την δίωξη των οποίων απαιτείται έγκληση στον παρόντα Κώδικα ενώ διώκονταν αυτεπαγγέλτως υπό το προισχύσαν δίκαιο, συνεχίζονται, εφόσον ο δικαιούμενος να υποβάλει έγκληση δηλώσει εντός τεσσάρων μηνών από την έναρξη της ισχύος του παρόντος ότι επιθυμεί την πρόοδο τους."

ΙΙΙ) Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προαναφέρθηκε, ο κατηγορούμενος κρίθηκε ένοχος για την πράξη της απόπειρας απάτης στο Δικαστήριο με επιχειρηθείσα ζημία άνω των 120.000 ευρώ και της υπεξαίρεσης με αξία αντικειμένου άνω των 120.000 ευρώ. Ειδικότερα το Πενταμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης, με την προσβαλλόμενη υπ' αρ. 393/2017 απόφαση του κήρυξε τον κατηγορούμενο και ήδη αναιρεσείοντα ένοχο του ότι "Α) Στις 22-7-2004,.....με την ιδιότητα του ως νόμιμος εκπρόσωπος της εταιρίας "Ν.

Κ. Α.Τ.Ε.Ε.", υπέβαλε ενώπιον του Εφετείου Θεσσαλονίκης, αίτηση για την υπαγωγή της εταιρίας στις ρυθμίσεις των άρθρων 44 και 45 παρ. 1, 10 του Ν. 1892/1990, ισχυριζόμενος ότι την περίοδο εκείνη βρισκόταν σε αδυναμία εκπληρώσεως των υποχρεώσεων της, σε μερική παύση των πληρωμών της και σε εν γένει έκδηλη οικονομική αδυναμία να εκπληρώσει τις υποχρεώσεις της προς τους δανειστές της, επιδιώκοντας να επικυρωθεί από το Δικαστήριο η από 19-6-2004 έγγραφη συμφωνία ρύθμισης των χρεών της.

Προκειμένου δε, να πετύχει τον σκοπό του αυτό, επικαλέστηκε ενώπιον του Εφετείου Θεσσαλονίκης, εν γνώσει του ψευδώς ότι οι απαιτήσεις πιστωτών της άνω εταιρίας του, ανέρχονται σε συνολικό ποσό 41.116.691,37 ΕΥΡΩ, ότι έχουν ρυθμισθεί νόμιμα και ότι συντρέχουν συνεπώς οι προϋποθέσεις για την υπαγωγή της στην ευεργετική διάταξη του άρθρου 44 Ν. 1892/1990 ως υπερχρεωμένη και προβληματική επιχείρηση και παράλληλα, για να αποδείξει τον ισχυρισμό του αυτό, επικαλέστηκε και προσκόμισε ενώπιον του ίδιου Δικαστηρίου την από 19-6-2004 έγγραφη σύμβαση της εταιρίας με πιστωτές της, από την οποία προέκυπτε δήθεν ότι οι ρυθμισμένες οφειλές της έναντι τρίτων ανέρχονταν σε 41.116.691,37 ΕΥΡΩ, με σκοπό, τον οποίο ευθέως επιδίωκε, να εκδοθεί υπέρ της εταιρίας του ευνοϊκή απόφαση για την υπαγωγή της στο άρθρο 44 Ν. 1892/1990 και να υποστούν έτσι ζημία οι πιστωτές της εταιρίας του (Τράπεζες και εργαζόμενοι), οι οποίοι δεν θα μπορούσαν να ικανοποιήσουν τις απαιτήσεις τους εναντίον της.

Η πράξη του αυτή όμως δεν ολοκληρώθηκε, επειδή οι Δικαστές του Εφετείου Θεσσαλονίκης δεν παραπλανήθηκαν από τις ενέργειες του αυτές και απέρριψαν ως ουσιαστικά αβάσιμη την αίτηση της εταιρίας του.

Β) Σε μη διακριβωθείσα ημερομηνία του έτους 2003, ιδιοποιήθηκε παράνομα ξένα ολικά κινητά πράγματα, συνολικής αξίας μεγαλύτερης των 120.000,00 €, που τα είχαν εμπιστευθεί σ' αυτόν, λόγω της ιδιότητας του ως διαχειριστή ξένης περιουσίας και εντολοδόχου και περιήλθαν στην κατοχή του με τον παρακάτω τρόπο. Ειδικότερα, με την ιδιότητα του ως Προέδρου και Διευθύνοντος Συμβούλου της εταιρίας "Ν.

Κ.Α.Τ.Ε.Ε.", εκταμίευσε από το ταμείο αυτής και έλαβε στην κατοχή του, το ποσό των 6.934.855,00 Ευρώ, ως προκαταβολή προκειμένου να αγοράσει για λογαριασμό της άνω εταιρίας του, μετοχές της εταιρίας "... Α.Ε.", εντολή την οποία όμως δεν εκτέλεσε, αφού δεν πραγματοποίησε ποτέ αυτή την αγορά, αλλά αντίθετα ιδιοποιήθηκε παράνομα τα χρήματα αυτά και τα ενσωμάτωσε στην ατομική του περιουσία." IV.

Σύμφωνα με την άνω προσβαλλόμενη απόφαση, παθόντες από την πράξη της απόπειρας κακουργηματικής απάτης στο Δικαστήριο είναι οι πιστωτές της εταιρείας με την επωνυμία "Ν. Κ. Α.Τ.Ε.Ε" και συγκεκριμένα οι τράπεζες και οι εργαζόμενοι. Για την πράξη αυτή οι παθόντες πιστωτές της εταιρείας (τράπεζες και εργαζόμενοι) δεν έχουν υποβάλει έγκληση.

Ούτε για την πράξη της κακουργηματικής υπεξαίρεσης έχει υποβληθεί έγκληση από τους παθόντες. Η ποινική δίωξη για τις δύο πράξεις κινήθηκε αυτεπαγγέλτως, κατόπιν σχετικής αναφοράς στις πράξεις αυτές, που περιέχεται στην από 2-12-2004 έγκληση που υπέβαλαν έξι μικρομέτοχοι της εταιρείας για άλλη πράξη και δη για τετελεσμένη σε βάρος τους απάτη, διότι ο κατηγορούμενος παραπλάνησε αυτούς ότι η εταιρεία του ήταν οικονομικά εύρωστη και τους έπεισε να συμμετάσχουν στην αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου της καταβάλλοντας το ποσό των 88.594,78 ευρώ, κατά το οποίο αυτοί ζημιώθηκαν.

Για την πράξη αυτή αθωώθηκε ο κατηγορούμενος-αναιρεσείων με την 2343/2009 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης, μόνο δε γι αυτήν δήλωσαν παράσταση πολιτικής αγωγής ως παθόντες οι εμφανισθέντες ενώπιον του πρωτοβάθμιου αυτού Δικαστηρίου μικρομέτοχοι.

Για τις παραπάνω δύο πράξεις, της απόπειρας κακουργηματικής απάτης στο Δικαστήριο και της κακουργηματικής υπεξαίρεσης, για τις οποίες η ποινική δίωξη ασκήθηκε αυτεπαγγέλτως , οι αμέσως παθόντες από τις πράξεις αυτές και δικαιούμενοι σε έγκληση (115 ΠΚ) δεν υπέβαλαν μέχρι 1-11-2019, δηλ. εντός της οριζόμενης στο άρθρο 464 του νέου ΠΚ τετράμηνης προθεσμίας, δήλωση για συνέχιση της ποινικής διαδικασίας που άνοιξε χωρίς την υποβολή εκ μέρους τους έγκλησης.

Συνεπώς, εφόσον η αίτηση αναίρεσης είναι παραδεκτή ως ασκηθείσα νομοτύπως και εμπροθέσμως και περιέχουσα παραδεκτούς λόγους από το άρθρο 510 παρ.1 Δ' ΚΠΔ, πρέπει κατ' εφαρμογή αυτεπαγγέλτως από τον Άρειο Πάγο των προαναφερθεισών επιεικέστερων διατάξεων των άρθρων 405 και 381 του ισχύοντα από 1-7-2019 ποινικού κώδικα (ν.4619/2019), να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παύσει οριστικά η ποινική δίωξη λόγω εξάλειψης του αξιοποίνου (114 παρ.1 ΠΚ.).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ' αρ. 393/2017 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης.

Παύει οριστικά την ποινική δίωξη για το ότι "Στη Θεσσαλονίκη και κατά τους παρακάτω χρόνους, με περισσότερες από μια πράξεις τέλεσε περισσότερα από ένα εγκλήματα και ειδικότερα: Α) Στις 22-7-2004, με σκοπό να προσπορίσει παράνομο περιουσιακό όφελος στην εδρεύουσα στη ... ανώνυμη εταιρία με την επωνυμία "Ν.Κ.

Α.Τ.Ε.Ε.", της οποίας είναι Πρόεδρος και Διευθύνων Σύμβουλος, επιχείρησε να βλάψει ξένες περιουσίες, επιχειρώντας να πείσει κάποιους άλλους, σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή με την εν γνώσει παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών και την αθέμιτη απόκρυψη και παρασιώπηση αληθινών γεγονότων, το συνολικό δε ποσό του παράνομου περιουσιακού οφέλους που πέτυχε αλλά και αυτό που επεδίωξε να επιτύχει και της αντίστοιχης ζημίας που προξένησε σε ξένη περιουσία ή επιχείρησε να προξενήσει, υπερβαίνει το ποσό των 120.000,00.

Συγκεκριμένα, στον ανωτέρω τόπο και χρόνο, ενώ αποφάσισε να εκτελέσει το έγκλημα της κακουργηματικής απάτης ενώπιον δικαστηρίου, δηλαδή έχοντας σκοπό να αποκομίσει η άνω εταιρία του "Ν. Κ. Α.Τ.Ε.Ε.", παράνομο περιουσιακό όφελος, βλάπτοντας ξένες περιουσίες και πείθοντας τους δικαστές του Εφετείου Θεσσαλονίκης, ότι δήθεν η άνω εταιρία του πληροί τις προϋποθέσεις υπαγωγή της στις ρυθμίσεις των άρθρων 44 και 45 παρ. 1,10 του Ν. 1892/1990, προκειμένου να πετύχει να περιορίσει τα χρέη της που υπερέβαιναν το ποσό των 40.000.000.00 €.

έως και σε ποσοστό μόλις 15% αυτών, βλάπτοντας αντίστοιχα τις περιουσίες των πιστωτών της, επιχείρησε πράξεις που περιέχουν τουλάχιστο αρχή εκτελέσεως του εγκλήματος αυτού, οι πράξεις του δε αυτές δεν ολοκληρώθηκαν όχι από δική του βούληση, αλλά από αίτια εξωτερικά της βουλήσεως του. Ειδικότερα, με την ιδιότητα του ως νόμιμος εκπρόσωπος της εταιρίας "Ν.Κ.

Α.Τ.Ε.Ε.", υπέβαλε ενώπιον του Εφετείου Θεσσαλονίκης, αίτηση για την υπαγωγή της εταιρίας στις ρυθμίσεις των άρθρων 44 και 45 παρ. 1, 10 του Ν. 1892/1990, ισχυριζόμενος ότι την περίοδο εκείνη βρισκόταν σε αδυναμία εκπληρώσεως των υποχρεώσεων της, σε μερική παύση των πληρωμών της και σε εν γένει έκδηλη οικονομική αδυναμία να εκπληρώσει τις υποχρεώσεις της προς τους δανειστές της, επιδιώκοντας να επικυρωθεί από το Δικαστήριο η από 19-6-2004 έγγραφη συμφωνία ρύθμισης των χρεών της.

Προκειμένου δε, να πετύχει τον σκοπό του αυτό, επικαλέστηκε ενώπιον του Εφετείου Θεσσαλονίκης, εν γνώσει του ψευδούς ότι οι απαιτήσεις πιστωτών της άνω εταιρίας του, ανέρχονται σε συνολικό ποσό 41.116.691,37 ΕΥΡΩ, ότι έχουν ρυθμισθεί νόμιμα και ότι συντρέχουν συνεπώς οι προϋποθέσεις για την υπαγωγή της στην ευεργετική διάταξη του άρθρου 44 Ν. 1892/1990 ως υπερχρεωμένη και προβληματική επιχείρηση και παράλληλα, για να αποδείξει τον ισχυρισμό του αυτό, επικαλέστηκε και προσκόμισε ενώπιον του ίδιου Δικαστηρίου την από 19-6-2004 έγγραφη σύμβαση της εταιρίας με πιστωτές της, από την οποία προέκυπτε δήθεν ότι οι ρυθμισμένες οφειλές της έναντι τρίτων ανέρχονταν σε 41.116.691.37 ΕΥΡΩ, με σκοπό, τον οποίο ευθέως επιδίωκε, να εκδοθεί υπέρ της εταιρίας του ευνοϊκή απόφαση για την υπαγωγή της στο άρθρο 44 Ν. 1892/1990 και να υποστούν έτσι ζημία οι πιστωτές της εταιρίας του (Τράπεζες και εργαζόμενοι), οι οποίοι δεν θα μπορούσαν να ικανοποιήσουν τις απαιτήσεις τους εναντίον της.

Η πράξη του αυτή όμως δεν ολοκληρώθηκε, επειδή οι Δικαστές του Εφετείου Θεσσαλονίκης δεν παραπλανήθηκαν από τις ενέργειες του αυτές και απέρριψαν ως ουσιαστικά αβάσιμη την αίτηση της εταιρίας του.

Β) Σε μη διακριβωθείσα ημερομηνία του έτους 2003, ιδιοποιήθηκε παράνομα ξένα ολικά κινητά πράγματα, συνολικής αξίας μεγαλύτερης των 120.000,00 €, που τα είχαν εμπιστευθεί σ' αυτόν, λόγω της ιδιότητας του ως διαχειριστή ξένης περιουσίας και εντολοδόχου και περιήλθαν στην κατοχή του με τον παρακάτω τρόπο. Ειδικότερα, με την ιδιότητα του ως Προέδρου και Διευθύνοντος Συμβούλου της εταιρίας "Ν. Κ. Α.Τ.Ε.Ε.", εκταμίευσε από το ταμείο αυτής και έλαβε στην κατοχή του, το ποσό των 6.934.855,00 Ευρώ, ως προκαταβολή προκειμένου να αγοράσει για λογαριασμό της άνω εταιρίας του, μετοχές της εταιρίας "... Α.Ε.", εντολή την οποία όμως δεν εκτέλεσε, αφού δεν πραγματοποίησε ποτέ αυτή την αγορά, αλλά αντίθετα ιδιοποιήθηκε παράνομα τα χρήματα αυτά και τα ενσωμάτωσε στην ατομική του περιουσία." ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 4 Δεκεμβρίου 2019.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 11 Δεκεμβρίου 2019.

Η ΠΡΟΕΔΡΕΥΟΥΣΑ ΑΡΕΟΠΑΓΙΤΗΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ