196/2008 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 196 / 2008 (Β1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 196/2008

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Αναστάσιο - Φιλητά Περίδη, Αντιπρόεδρο, Μάριο - Φώτιο Χατζηπανταζή, Ειρήνη Αθανασίου, Αλέξανδρο Νικάκη και Βαρβάρα Κριτσωτάκη, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 4 Δεκεμβρίου 2007, με την παρουσία και του γραμματέα Αθανασίου Λιάπη, για να δικάσει μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: .........., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Γεώργιο Παναγιώτου, με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ. Του αναιρεσιβλήτου: ........, ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Αθανάσιο Αμπατζή, με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 2-12-2002 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Πατρών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 747/2004 του ίδιου Δικαστηρίου και 1190/2006 του Εφετείου Πατρών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 25-11-2006 αίτησή του. Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Αλέξανδρος Νικάκης, διάβασε την από 7-11-2007 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή του έκτου και εβδόμου λόγου της αναιρέσεως και την απόρριψη των υπολοίπων.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά τις διατάξεις του άρθρου 19 παρ. 1, 7, 8, του Ν. 2910/2001 "επιτρέπεται η είσοδος αλλοδαπού στην Ελλάδα για απασχόληση με σχέση εξαρτημένης εργασίας σε συγκεκριμένο εργοδότη και για συγκεκριμένο είδος απασχόλησης, αν του χορηγηθεί άδεια εργασίας από το νομάρχη. Η άδεια εργασίας χορηγείται για περίοδο μέχρις ενός έτους και μπορεί να ανανεώνεται κάθε φορά για χρονικό διάστημα μέχρις ενός έτους.

Απαραίτητη προϋπόθεση για την ανανέωση είναι η ύπαρξη σύμβασης εργασίας και η εκπλήρωση των φορολογικών και ασφαλιστικών υποχρεώσεων εκ μέρους του αλλοδαπού". Κατά τις διατάξεις του άρθρου 21 παρ. 1 και 22 παρ. 1 και 3 του ίδιου νόμου "στον αλλοδαπό που έχει λάβει θεώρηση εισόδου για παροχή εξαρτημένης εργασίας στην Ελλάδα χορηγείται άδεια παραμονής εφόσον συντρέχουν σωρευτικά οι εξής προϋποθέσεις:

α) έχει άδεια εργασίας, β) έχει συνάψει σύμβαση εργασίας, γ) είναι υγιής και ασφαλισμένος για την κάλυψη εξόδων νοσηλείας κ.λ.π. Η άδεια παραμονής για την παροχή εξαρτημένης εργασίας χορηγείται για ένα έτος και μπορεί να ανανεώνεται κάθε φορά για όσο χρόνο ισχύει η άδεια εργασίας. Για την ανανέωση ο αλλοδαπός οφείλει να υποβάλλει στο δήμο ή κοινότητα δικαιολογητικά από τα οποία να προκύπτει ότι έχει άδεια εργασίας, έχει εκπληρώσει τις φορολογικές και ασφαλιστικές του υποχρεώσεις, ως και ότι έχει σύμβαση εξαρτημένης εργασίας.

Ο αλλοδαπός επιτρέπεται να συνάπτει σύμβαση εργασίας με άλλο εργοδότη κατά τη διάρκεια ισχύος της άδειας εργασίας και της άδειας παραμονής του". Κατά τη διάταξη του άρθρου 53 παρ. 1 του ίδιου νόμου "δεν επιτρέπεται η πρόσκληση και η απασχόληση αλλοδαπών, εφόσον δεν έχουν άδεια παραμονής. Αν η κατάρτιση της σύμβασης εργασίας......

αποτελεί προϋπόθεση για τη χορήγηση άδειας παραμονής, η ισχύς αυτής της σύμβασης τελεί από την αναβλητική αίρεση της χορήγησης αυτής της άδειας". Εξάλλου από τις διατάξεις των άρθρων 81 και 72 του παραπάνω νόμου προκύπτει ότι η ισχύς των παρατεθεισών διατάξεων αρχίζει ένα μήνα μετά τη δημοσίευση του νόμου αυτού στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως (2-5-2001) και ότι από το χρόνο αυτό καταργούνται οι αντίστοιχες διατάξεις του προϊσχύοντος Ν. 1975/1991 όπως είχε τροποποιηθεί και συμπληρωθεί από τους Ν. 2452/1996 και 2713/1999.

Από τις παραπάνω διατάξεις προκύπτει, ότι οι συμβάσεις εξαρτημένης εργασίας, που συνάπτονται με αλλοδαπούς που εμπίπτουν στη ρύθμιση του νόμου αυτού, μπορεί να είναι είτε αορίστου είτε ορισμένου χρόνου και ο χαρακτηρισμός αυτών ή καθορίζεται ρητώς από τους συμβαλλόμενους ή συνάγεται από το είδος της εργασίας και το σκοπό της συμβάσεως (αρθρ. 648 και 669 ΑΚ).

Αντίθετη άποψη, ότι δηλαδή η σύμβαση εργασίας του αλλοδαπού είναι υποχρεωτικά βάσει του νόμου ορισμένης διάρκειας, τουτέστιν όσο διαρκεί η άδεια εργασίας δεν βρίσκει έρεισμα στις διατάξεις του παραπάνω νόμου, αφού η χορηγούμενη άδεια εργασίας και παραμονής έχει αποσυνδεθεί από τη σύμβαση εξαρτημένης εργασίας με συγκεκριμένο εργοδότη, δοθέντος ότι ο αλλοδαπός κατά τη διάρκεια που ισχύει η άδεια εργασίας του μπορεί να απασχοληθεί σε άλλο εργοδότη, αφού λυθεί η σύμβαση εργασίας με τον προηγούμενο.

Άλλωστε κατά τη διάταξη του άρθρου 24 παρ. 1 του παραπάνω νόμου σχέση εργασίας ορισμένου χρόνου προβλέπεται μόνο προκειμένου για εποχιακή εργασία αλλοδαπού που δεν διατηρεί μόνιμη κατοικία στην Ελλάδα. Εξάλλου κατά τις διατάξεις των άρθρων 5 παρ. 1 ν. 2112/1920, 6 παρ. 2 β.δ. 16/18-7-1920 και 7 ν. 3198/1955 ο εργοδότης δικαιούται να καταγγείλει χωρίς προθεσμία την αορίστου χρόνου σύμβαση εργασίας, αν εναντίον του υπαλλήλου ή εργάτη υπεβλήθη μήνυση για αξιόποινη πράξη, η οποία διεπράχθη κατά την ενάσκηση της υπηρεσίας του, ή απαγγέλθηκε κατ' αυτού κατηγορία για αδίκημα που φέρει το χαρακτήρα πλημμελήματος.

Η καταγγελία δε της αορίστου χρόνου εργασιακής συμβάσεως, για τον πιο πάνω λόγω της αξιόποινης συμπεριφοράς του μισθωτού και της εξαιτίας αυτής διαταράξεως της εργασιακής σχέσης, δεν υπόκειται στις διατυπώσεις του ν. 3198/1955, ούτε προσκρούει στις διατάξεις του άρθρου 281 ΑΚ, εκτός αν στην πραγματικότητα η καταγγελία της συμβάσεως από τον εργοδότη έγινε για λόγους που εμπίπτουν στις διατάξεις του άρθρου 281 ΑΚ, όπως από εκδίκαση ή εχθρότητα προς το μισθωτό ή για καταστρατήγηση των νόμιμων δικαιωμάτων του, οπότε η απόλυση του είναι άκυρη, γιατί προσκρούει στο άρθρο 281 ΑΚ.

Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, δέχθηκε τα εξής: Με προφορική σύμβαση εξαρτημένης εργασίας, που συνήφθη στις 26.9.1997, ο ενάγων και ήδη αναιρεσίβλητος προσλήφθηκε ως μάγειρας στην επιχείρηση εστιατορίου, που διατηρεί ο εναγόμενος και ήδη αναιρεσείων στην ......, επί της οδού .....

αριθ. ...... Η σύμβαση αυτή ήταν αρχικά άκυρη, διότι ο ενάγων ήταν Αλβανός υπήκοος, δεν είχε άδεια παραμονής και εργασίας και δεν κατείχε το απαιτούμενο για τους εργαζομένους σε καταστήματα υγειονομικού ενδιαφέροντος βιβλιάριο υγείας. Αυτός απέκτησε βιβλιάριο υγείας για πρώτη φορά στις 26.8.1998, το οποίο θεωρείται έκτοτε από τις αρμόδιες υπηρεσίες, καθώς και άδεια παραμονής και εργασίας στην Ελλάδα από 4.6.1999, η οποία ανανεώνεται συνεχώς και η αρχική άκυρη σύμβαση εργασίας κατέστη έγκυρη από την αρχή.

Ο ενάγων, στα πλαίσια της συμβάσεως αυτής, απασχολήθηκε στον εναγόμενο μέχρι τις 16.9.2002, οπότε ο τελευταίος με το πρόσχημα ότι, κατά τη διάρκεια της εργασίας του, τέλεσε την αξιόποινη πράξη της κλοπής, αφαιρώντας από το ταμείο του εστιατορίου 46 ευρώ, υπέβαλε εναντίον του μήνυση, κατήγγειλε τη σύμβαση εργασίας, χωρίς τις νόμιμες διατυπώσεις και έπαυσε να αποδέχεται τις υπηρεσίες του.

Στη συνέχεια το Εφετείο δέχθηκε, ότι ο λόγος αυτός της καταγγελίας ήταν προσχηματικός και εντελώς ψευδής, όπως κρίθηκε με την 4290/27.9.2002 αμετάκλητη αθωωτική απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Πατρών και έγινε για να μη υποχρεωθεί ο εναγόμενος να καταβάλει τη νόμιμη αποζημίωση, επειδή ο ενάγων από το Σεπτέμβριο του έτους 2002 ζητούσε να του χορηγήσει την άδεια και το επίδομα της αδείας του και τους δεδουλευμένους μισθούς της συζύγου του.

Με τις παραδοχές αυτές το Εφετείο έκρινε, ότι η καταγγελία της συμβάσεως εργασίας του ενάγοντος ήταν άκυρη, ως καταχρηστική, αλλά και λόγω του ότι δεν τηρήθηκαν οι νόμιμες διατυπώσεις του ν. 3198/1955 και επιδίκασε σ' αυτόν, εκτός των άλλων αξιώσεών του, ως μισθούς υπερημερίας το ποσό των 5.634 ευρώ. Έτσι που έκρινε το Εφετείο δεν παραβίασε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 656 Α.Κ., 1 και 3 ν. 2112/1920, σε συνδυασμό προς το άρθρο 5 παρ. 3 του ν. 3198/1955, που έχουν εφαρμογή επί καταγγελίας συμβάσεως εργασίας αορίστου χρόνου, αφού η σύμβαση του ενάγοντος εκ της φύσεως και της διάρκειάς της ήταν αορίστου και όχι ορισμένου χρόνου, ανεξαρτήτως του γεγονότος ότι αυτός ήταν αλλοδαπός και η διάρκεια παραμονής του στην Ελλάδα ήταν ορισμένου χρόνου και ανανεώνονταν διαδοχικά, ούτε επίσης παραβίασε τις ουσιαστικές διατάξεις των άρθρων 5 παρ. 1 του ν. 2112/1920 και 7 ν. 3198/1955.

Επομένως ο από το άρθρο 559 αριθμ. 1 ΚΠολΔ πρώτος και δεύτερος (στοιχείο β) λόγοι της αναιρέσεως πρέπει ν' απορριφθούν ως αβάσιμοι.- Κατά το άρθρο 559 αριθμ. 8 ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως για λήψη υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας παρά το νόμο πραγμάτων που δεν προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης ιδρύεται και όταν λήφθηκαν υπόψη θεμελιωτικά της αγωγής γεγονότα που δεν περιέχονται σ' αυτή, ούτε στις προτάσεις του ενάγοντος υπό τους όρους του άρθρου 224 του ΚΠολΔ..

Με το δεύτερο λόγο (στοιχείο α) της αναιρέσεως αποδίδεται στο Εφετείο η πλημμέλεια από το άρθρο 559 αριθμ. 8 ΚΠολΔ, επειδή έκρινε άκυρη, ως καταχρηστική, την απόλυση του ενάγοντος, ενώ στο δικόγραφο της αγωγής δεν περιέχονταν τα θεμελιωτικά της βάσης αυτής περιστατικά. Από την επισκόπηση όμως του δικογράφου της αγωγής προκύπτει, ότι ο ενάγων επικαλείται την ακυρότητα της καταγγελίας της συμβάσεως εργασίας του και για το γεγονός ότι ο εναγόμενος μεθόδευσε τη σύλληψή του και την παραπομπή του στην αυτόφωρη διαδικασία για κλοπή χρημάτων από το ταμείο της επιχειρήσεώς του, ενώ η κατηγορία αυτή ήταν ψευδής και κρίθηκε ως αβάσιμη με την 4290/27.9.2002 αμετάκλητη αθωωτική απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Πατρών και έτσι η καταγγελία ήταν άκυρη και ανήθική.

Επομένως το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη γεγονότα που δεν περιέχονται στην αγωγή, δεν υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθμ. 8 ΚΠολΔ και ο λόγος αυτός της αναιρέσεως, πρέπει ν'απορριφθεί ως αβάσιμος.- Κατά το άρθρο 559 αριθμ. 8 του ΚΠολΔ παρέχεται λόγος αναιρέσεως και όταν το δικαστήριο παρά το νόμο έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Πράγματα με την έννοια της παραπάνω διατάξεως είναι και οι ενστάσεις ή αντενστάσεις. Επομένως τον ανωτέρω λόγο αναιρέσεως στοιχειοθετεί και η παραδοχή αντενστάσεως, που δεν προτάθηκε καθόλου ή δεν προτάθηκε νομίμως. Τέτοια αντένσταση αποτελεί και ο ισχυρισμός περί επικυρώσεως, κατά το άρθρο 183 παρ. 2 ΑΚ, ακύρου συμβάσεως μισθωτών απασχολουμένων σε επιχειρήσεις υγειονομικού ενδιαφέροντος, που δεν κατέχουν βιβλιάριο υγείας.

Με τρίτο λόγο της αναιρέσεως από το άρθρο 559 αριθ. 8 ΚΠολΔ αποδίδεται στο Εφετείο η αιτίαση ότι έλαβε υπόψη αυτεπαγγέλτως, χωρίς να προβληθεί με αντένσταση από τον αναιρεσίβλητο, ότι η αρχική άκυρη σύμβαση εργασίας του, λόγω μη κατοχής βιβλιαρίου υγείας, επικυρώθηκε με τη μεταγενέστερη απόκτησή του και την λειτουργία έκτοτε της συμβάσεως.

Ο αναιρεσείων όμως δεν προσκομίζει τα πρακτικά της πρωτόδικης συζήτησης και τις προτάσεις του αναιρεσιβλήτου στην ίδια συζήτηση, ώστε να διαπιστωθεί αν αυτός προέβαλε παραδεκτώς και νομίμως την ως άνω αντένσταση. Επομένως ο λόγος αυτός της αναιρέσεως πρέπει ν' απορριφθεί ως αναπόδεικτος. Από τις διατάξεις των άρθρων 904 και 908 ΑΚ προκύπτει ότι επί αγωγής αδικαιολογήτου πλουτισμού, που επιδιώκει ως αποδοτέα ωφέλεια του εναγόμενου εργοδότη αμοιβή (αποζημίωση) για παράνομες υπερωρίες του μισθωτού ίση με τις κατώτερες (νόμιμες) αποδοχές που δικαιούνται οι εργαζόμενοι με έγκυρη σύμβαση στο ίδιο επάγγελμα και ειδικότητα, δεν είναι αναγκαίο για το ορισμένο αυτής, να γίνει και μνεία στην αγωγή ότι το ίδιο αιτούμενο με την αγωγή ποσό θα κατέβαλλε ο εργοδότης και σε εκείνον που θα προσελάμβανε με έγκυρη σύμβαση αντί του ενάγοντος.

Με τον τέταρτο λόγο της αναιρέσεως από το άρθρο 559 αριθμ. 14 ΚΠολΔ αποδίδεται στο Εφετείο η αιτίαση, ότι παρά τον νόμο δεν κήρυξε απαράδεκτη την αγωγή, λόγω αοριστίας του δικογράφου της, ως προς τα κεφάλαια των παρανόμων υπερωριών και της αποζημιώσεως για τη στέρηση της εβδομαδιαίας ανάπαυσης του αναιρεσιβλήτου, επειδή στο ανωτέρω δικόγραφο δεν αναφέρεται ότι ο αναιρεσείων εργοδότης έγινε αδικαιολόγητα πλουσιότερος και ειδικότερα ότι ωφελήθηκε το αντίστοιχο ποσό που θα κατέβαλε σε άλλον εργαζόμενο, ο οποίος θα προσλαμβάνονταν με έγκυρη σύμβαση εργασίας.

Από την επισκόπηση του δικογράφου της αγωγής προκύπτει, ότι ο αναιρεσίβλητος ζήτησε την αμοιβή του για παράνομες υπερωρίες με βάση τις νόμιμες αποδοχές των ΣΣΕ για τους όρους αμοιβής και εργασίας του προσωπικού των επισιτιστικών καταστημάτων και έτσι το δικαστήριο μπορεί να εξεύρει με αριθμητικό υπολογισμό και τη νόμιμη προσαύξηση επί των νομίμων αποδοχών του μισθωτού για παράνομη υπερωριακή απασχόληση, ή το 1/25 του νομίμου μισθού για τη στέρηση της εβδομαδιαίας ανάπαυσης και δεν ήταν αναγκαίο να αναφέρεται στην αγωγή, ότι το ίδιο ποσό θα κατέβαλε ο αναιρεσείων εργοδότης και σε άλλο μισθωτό που θα προσλάμβανε με έγκυρη σύμβαση εργασίας.

Έτσι το Εφετείο που έκρινε ορισμένη την αγωγή δεν υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθμ. 14 ΚΠολΔ και ο αντίθετος λόγος της αναιρέσεως πρέπει ν' απορριφθεί ως αβάσιμος.- Από τις διατάξεις των άρθρων 3 παρ. 10, 8 παρ. 2 και 11 παρ. 2 και 3 του Ν. 1876/90 προκύπτει ότι κλαδικές και ομοιοεπαγγελματικές ΣΣΕ δεσμεύουν μόνο τους μισθωτούς και τους εργοδότες που είναι μέλη των συμβαλλομένων αυνδικαλιστικών οργανώσεων, εκτός αν κηρύχθηκαν υποχρεωτικές γενικώς, οπότε η ισχύς τους εττεκτείνεται από του χρόνου εκδόσεως της σχετικής Υπουργικής αποφάσεως (όχι αναδρομικώς) και στους εργαζόμενους και εργοδότες του ιδίου κλάδου ή επαγγέλματος που δεν είναι μέλη των :

συμβληθεισών οργανώσεων. Όταν επιδικάζονται διάφορες -αποδοχών με βάση ΣΣΕ ή ΔΑ, ο, οποίες έχουν κηρυχθεί γενικώς υποχρεωτικές με απόφαση του Υπουργού Εργασίας, δεν είναι απαραίτητο να αναφέρονται στην απόφαση (όπως και στην αγωγή) οι εφαρμοστέες ΣΣΕ, ούτε ο χρόνος από του οποίου αυτές κηρύχθηκαν εκτελεστές, διότι οι ΣΣΕ, ως προς το κανονιστικό τους μέρος, έχουν ισχύ νόμου και το δραστήριο εφαρμόζει αυτεπαγγέλτως τις ΣΣΕ που αρμόζουν στη συγκεκριμένη περίπτωση, με βάση τα πραγματικά γεγονότα, που επισύρουν την εφαρμογή τους.

Στην περίπτωση αυτή αρκεί να αναφέρεται στην απόφαση (όπως και στην αγωγή) το είδος της ασκούμενης από τον εργοδότη επιχειρήσεως, το επάγγελμα ή ειδικότητα του εργαζομένου και η παρεχόμενη εργασία, ώστε να μπορεί να συναχθεί ότι η ισχύς των πιο πάνω ΣΣΕ ή ΔΑ, που έχουν κηρυχθεί γενικώς υποχρεωτικές, μπορεί να επεκταθεί στον εργοδότη αυτό και στους εργαζόμενους στην επιχείρηση του.

Στην προκειμένη περίπτωση, με την προσβαλλόμενη απόφαση επιδικάσθηκαν στον αναιρεσίβλητο διαφορές αποδοχών του χρονικού διαστήματος από 26.9.1997 - 30.9.1999 με βάση τις αναφερόμενες σ' αυτή ΣΣΕ από 6.5.1997, 8.7.1998 και 26.4.1999 "Για τους όρους αμοιβής και εργασίας του προσωπικού των τουριστικών και επισιτικών καταστημάτων, οι οποίες έχουν κηρυχθεί αντίστοιχα υποχρεωτικές με τις υ.α. 12033/1997 ΦΕΚ 654 τ.

Β), 12268/1998 (ΦΚ 1173 τ Β), 11413/1999 (ΦΕΚ 1546 τ. Β). Στην αγωγή αναφέρεται ότι ο εναγόμενος διατηρεί στην ....... επιχείρηση εστιατορίου και ο ενάγων προσελήφθη να εργασθεί ως μάγειρας. Τα στοιχεία αυτά αρκούσαν για τη θεμελίωση της αγωγής για καταβολή διαφορών αποδοχών με βάση τις ως άνω ΣΣΕ, οι οποίες, ως κηρυχθείσες υποχρεωτικές δέσμευαν τους διαδίκους.

Επομένως το Εφετείο που τις εφάρμοσε, μολονότι δεν αναφέρονταν στην αγωγή, ότι ο ενάγων ήταν μέλος της συνδικαλιστικής οργάνωσης που συνομολόγησε τις ΣΣΕ, ούτε ότι αυτές κηρύχθηκαν υποχρεωτικές, δεν υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθμ. 8 ΚΠολΔ και ο πέμπτος λόγος της αναιρέσεως είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.

Από τις διατάξεις της υπ' αριθ. 8900/1946 κοινής αποφάσεως των Υπουργών Οικονομικών και Εργασίας, όπως αυτή ερμηνεύτηκε με την 25825/1951 απόφαση των αυτών Υπουργών, σε συνδυασμό και προς τη διάταξη του άρθρου 10 παρ. 1 του β.δ. 748/1996 προκύπτει ότι ο εργαζόμενος τις Κυριακές επιτρεπτώς και με μηνιαίο μισθό αμειβόμενος μισθωτός, δικαιούται να λάβει για κάθε Κυριακή προσαύξηση του 1/25 του νομίμου μισθού του, όχι δε και το 1/25 του μισθού του, το οποίο οφείλεται, κατά το άρθρο 904 ΑΚ, μόνο σε περίπτωση παράνομης στερήσεώς του από τη δικαιούμενη εβδομαδιαία ανάπαυση των άλλων ημερών της εβδομάδας.

Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, δέχθηκε ότι ο αναιρεσίβλητος εργάζονταν 10 ώρες τις Κυριακές, χωρίς να λάβει εβδομαδιαία ανάπαυση, δικαιούται προσαύξηση 75% επί των νομίμων αποδοχών του, καθώς και τις αντίστοιχες αποδοχές του για την απασχόλησή του τις ημέρες της εβδομαδιαίας ανάπαυσής του και έπρεπε να λάβει ως αμοιβή το συνολικό ποσό των 17327 ευρώ.

Κατά τον υπολογισμό της αμοιβής των Κυριακών το Εφετείο έλαβε ως βάση το νόμιμο ωρομίσθιο του αναιρεσιβλήτου προσαυξημένο με 75%, το οποίο πολλαπλασίασε με τις ώρες εργασίας τις Κυριακές, χωρίς να διευκρινίζει περαιτέρω, ποίο από το επιδικασθέν ως άνω ποσό αντιστοιχεί με την αποζημίωση του αναιρεσιβλήτου για τη στέρηση της εβδομαδιαίας ανάπαυσής του, πως υπολογίστηκε αυτό και ότι ο αναιρεσείων υποχρεούται να καταβάλει, κατά το άρθρο 904 ΑΚ.

Με τις παραδοχές αυτές το Εφετείο διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του ασαφείς και ανεπαρκείς αιτιολογίες ως προς το ζήτημα αυτό, που καθιστούν ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο, ως προς την ορθή εφαρμογή των ανωτέρω ουσιαστικών διατάξεων. Επομένως ο από το άρθρο 559 αριθμ. 19 ΚΠολΔ έκτος λόγος της αναιρέσεως είναι βάσιμος.

Κατά το άρθρο 1 παρ. 2 του ν. 435/1976 οι μισθωτοί που απασχολούνται νομίμως πέρα από τα επιτρεπόμενα για κάθε κατηγορία ανώτατα χρονικά όρια της ημερησίας εργασίας δικαιούνται αμοιβής για κάθε ώρα τέτοιας απασχόλησης ίσης προς το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο αυξημένο κατά τα οριζόμενα σε αυτό ποσοστά, ενώ οι μισθωτοί που παρέχουν μη νόμιμη υπερωριακή εργασία δικαιούνται από την πρώτη ώρα, πέρα από τον πλουτισμό που αποκόμισε ο εργοδότης χωρίς νόμιμη αιτία και πρόσθετη αποζημίωση ίση προς το 100% του καταβαλλομένου ωρομισθίου τους.

Εξάλλου κατά το άρθρο 6 της από 14.2.1984 Εθνικής Γενικής Συλλογικής Συμβάσεως Εργασίας, που δημοσιεύθηκε στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως με την 11710/20.3.1984 απόφαση του Υπουργού Εργασίας (Φ.Ε.Κ. Β. 81) η εβδομαδιαία διάρκεια της εργασίας των μισθωτών ορίσθηκε από 1.1.1984 σε 40 ώρες, για την απασχόληση δε πέρα από το συμβατικό (συλλογικό) αυτό εβδομαδιαίο ωράριο έως τη συμπλήρωση του νομίμου ανωτάτου ορίου εβδομαδιαίας εργασίας καταβάλλεται αμοιβή σύμφωνα με το άρθρο 9 της 1/1982 αποφάσεως του Δ.Δ.Δ.Δ Αθηνών, που κυρώθηκε με το άρθρο 29 του ν. 1346/1983.

Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι υπερωριακή εργασία θεωρείται η πέραν των οκτώ (8) ωρών ημερησίως και η πέραν των εννέα (9) ωρών ημερησίως για όσους απασχολούνται επί πέντε ημέρες την εβδομάδα, έστω και αν με την υπεραπασχόληση αυτή δεν πραγματοποιείται υπέρβαση του οριζομένου από τον νόμο ανωτάτου ορίου εβδομαδιαίας εργασίας, αφού δεν χωρεί συμψηφισμός της ημερησίας υπερωρίας με τις ολιγότερες ώρες εργασίας ή με τη πραγματοποιηθείσα εργασία σε άλλη εργάσιμη ημέρα της ίδιας εβδομαδιαίας περιόδου.

Περαιτέρω επί παροχής παράνομης υπερωριακής εργασίας οφείλεται στο μισθωτό κατ τις αρχές του αδικαιολόγητου πλουτισμού (άρθρα 904 επ ΑΚ) το ποσό που θα κατέβαλε ως βασική αμοιβή σε άλλο μισθωτό με τις ικανότητες και τα προσόντα του απασχοληθέντος (χωρίς να λαμβάνονται υπόψη οι λοιπές προσωπικές περιστάσεις του τελευταίου), αφού κατά το ποσό αυτό, που δεν μπορεί να είναι κατώτερο από το νόμιμο ωρομίσθιο, καθίσταται χωρίς νόμιμη αιτία πλουσιότερος ο εργοδότης από την υπερωριακή εργασία του απασχοληθέντος μισθωτού.

Εξάλλου κατά το άρθρο 4 του ν. 2874/2000 από 1.4.2001 καταργήθηκε η υπερεργασία, η απασχόληση πέραν της 40ης και μέχρι 43ης ώρας θεωρείται ιδιόρρυθμη υπερωριακή απασχόληση, αμειβόμενη με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 50%, η δε απασχόληση πέραν της 43ης ώρας θεωρείται υπερωριακή και εφόσον είναι νόμιμη αμείβεται μέχρι τις 120 ώρες, όπως και η υπερεργασία, εφόσον δε είναι παράνομη αμείβεται με το 250% του καταβαλλομένου ωρομισθίου για κάθε ώρα μη νόμιμης υπερωρίας.

Από τη διάταξη αυτή σαφώς προκύπτει, ότι μετά την ισχύ του ανωτέρω νόμου ο εργαζόμενος για την παράνομη υπερωριακή απασχόλησή του δεν έχει πλέον δύο διακριτές αξιώσεις όπως όριζε το άρθρο 1 § 2 του ν. 435/1976, αλλά μία για τη θεμελίωση της οποίας δεν απαιτείται η επίκληση των προϋποθέσεων του αδικαιολογήτου πλουτισμού οφείλεται αποζημίωση για κάθε ώρα ίση με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 150%.

Το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του δέχθηκε, ότι στη επιχείρηση του αναιρεσείοντος ίσχυε το σύστημα της πενθήμερης εβδομαδιαίας απασχολήσεως των εργαζομένων, (ΔΑ 102/1984), ότι ο αναιρεσίβλητος εργάζονταν όλες τις εργάσιμες ημέρες και τις ημέρες του Σαββάτου 10 ώρες, δηλαδή εργάζονταν υπερωριακώς 1 ώρα κάθε εργάσιμη ημέρα και δύο ώρες κάθε Σάββατο και ότι η υπερωριακή του εργασία ήταν παράνομη.

Έτσι για το επίδικο διάστημα και μέχρι 1.4.2000 επιδίκασε σ' αυτόν αμοιβή ίση με το ωρομίσθιο του για κάθε ώρα εργασίας με προσαύξηση 100%. Από 1.4.2000 επιδίκασε αμοιβή ίση με το ωρομίσθιο, προσαυξημένο κατά 250%. Με τις παραδοχές αυτές το Εφετείο διέλαβε σαφείς και επαρκείς αιτιολογίες ως προς το κρίσιμο ζήτημα της παράνομης υπερωριακής απασχολήσεως του αναιρεσιβλήτου για το διάστημα από 26.9.1997 μέχρι την 1.4.2000, που καθιστούν εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο ως προς την ορθή εφαρμογή και ερμηνεία των ανωτέρω ουσιαστικών διατάξεων, αφού δέχεται ότι ο αναιρεσίβλητος παρείχε εντός του πενθημέρου της εβδομαδιαίας απασχολήσεως παράνομη υπερωριακή εργασία μία (1) ώρα ημερησίως πέραν της εννεάωρης απασχολήσεως και δύο (2) ώρες την ημέρα του Σαββάτου.

Επομένως ο από το άρθρο 559 αριθμ. 1και 19 ΚΠολΔ έβδομος λόγος με το στοιχείο (α) της αναιρέσεως είναι αβάσιμος και απορριπτέος. Περαιτέρω το Εφετείο κατά το ίδιο χρονικό διάστημα υπολόγισε το ωρομίσθιο του αναιρεσιβλήτου για την παράνομη υπερωριακή του απασχόληση με βάση τις νόμιμες αποδοχές του, χωρίς να αναφέρει αν ο αναιρεσείων θα κατέβαλε το ίδιο ωρομίσθιο σε άλλο μισθωτό, που θα παρείχε σ' αυτόν εγκύρως την ίδια εργασία, χωρίς να λαμβάνονται υπόψη οι προσωπικές του περιστάσεις.

Επομένως η προσβαλλόμενη απόφαση στερείται νόμιμης βάσης, κατά το βάσιμο από το άρθρο 559 αριθμ. 19 ΚΠολΔ με στοιχείο (β) του εβδόμου λόγου της αναιρέσεως. Τέλος το Εφετείο, επιδικάζοντας στον αναιρεσίβλητο, για το χρονικό διάστημα από 1.4.2001 - 26.9.2002 αποζημίωση για παράνομη υπερωριακή απασχόληση ίση με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο, προσαυξημένο κατά 250%, παραβίασε την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 4 του ν. 2874/2000, υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθμ. 1 ΚΠολΔ, κατά το βάσιμο έβδομο λόγο, στοιχείο (β) της αναιρέσεως.- Κατά το άρθρο 559 αριθμ. 8 του ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Ως "πράγματα", κατά την έννοια αυτής της διάταξης, νοούνται οι αυτοτελείς πραγματικοί ισχυρισμοί των διαδίκων, οι οποίοι τείνουν στη θεμελίωση της αγωγής, ένστασης, αντένστασης και γενικά αυτοτελούς αίτησης, δυνάμενοι μάλιστα να θεμελιώνουν παράλληλα και λόγος έφεσης. Αυτοτελείς δε ισχυρισμοί που, παρά την πρότασή τους, είναι αόριστοι ή μη νόμιμοι, θεωρούνται ότι έχουν απορριφθεί σιωπηρά και, μη έχοντας άλλωστε ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, δεν ιδρύουν τον εδώ εξεταζόμενο λόγο αναίρεσης.

Με τον όγδοο λόγο της αναίρεσης αποδίδεται στο Εφετείο η αιτίαση ότι δεν έλαβε υπόψη την από το άρθρο 281 ΑΚ ένσταση του αναιρεσείοντος, περί καταχρηστικής ασκήσεως του δικαιώματος του αναιρεσιβλήτου, ως προς τις ένδικες αξιώσεις του, την οποία προέβαλε στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο και επανέφερε με την έφεση.

Από την επισκόπηση του δικογράφου της εφέσεως προκύπτει ότι ο αναιρεσείων ως προς την παραπάνω ένσταση προέβαλε τα ακόλουθα περιστατικά : "Η αγωγή υπερβαίνει προφανώς και εκδήλως τα όρια της καλής πίστης, των χρηστών συναλλακτικών ηθών και του οικονομικού σκοπού του δικαιώματος, αφού η παραδοχή της, μετ' απολύτου βεβαιότητος όχι απλώς κλονίζει την οικονομική μου υπόσταση, αλλά με καταστρέφει ολοσχερώς και για πάντα".

Τα περιστατικά αυτά δεν θεμελιώνουν την από το άρθρο 281 ΑΚ ένσταση και συνεπώς το Εφετείο που δεν εξέτασε το λόγο αυτό της εφέσεως, θεωρώντας μη νόμιμη την ανωτέρω ένσταση, δεν υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθμ. 8 ΚΠολΔ και ο περί του αντιθέτου λόγος της αναιρέσεως είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος.

Μετά ταύτα πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση κατά τα παραπάνω κεφάλαια και παραπεμφθεί η υπόθεση, ως προς τα αναιρούμενα μέρη της προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, αφού είναι δυνατή η συγκρότησή του από άλλους δικαστές (άρθρο 580 παρ. 3 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί εν μέρει την 1190/2006 απόφαση του Εφετείου Πατρών, κατά τα αναφερόμενα στο σκεπτικό κεφάλαια.

Παραπέμπει την υπόθεση ως προς το αναιρούμενο μέρος της προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές. Και

Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο σε μέρος της δικαστικής δαπάνης του αναιρεσείοντος, την οποία ορίζει στο ποσό των εξακοσίων (6.000) ευρώ-

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 19 Δεκεμβρίου 2007. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 5 Φεβρουαρίου 2008.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ