195/2011 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 195 / 2011 (Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 195/2011

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β2 Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Μίμη Γραμματικούδη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Αντώνιο Αθηναίο, Σαράντη Δρινέα, Χριστόφορο Κοσμίδη και Ασπασία Καρέλλου, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 23 Νοεμβρίου 2010, με την παρουσία και της γραμματέως Μαριάννας Νίκου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Εταιρείας με την επωνυμία "SPORT (ΣΠΟΡ) PLUS (ΠΛΑΣ) ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΚΔΟΤΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ", η οποία εδρεύει στο ... και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Ελένη Καρυοφύλλη.

Του αναιρεσίβλητου: Α. Γ. του Γ., κατοίκου .... Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Στρατή Μαυραγάνη.

Της προσθέτως παρεμβαίνουσας - υπέρ της αναιρεσείουσας: Της οργανώσεως "ΕΝΩΣΙΣ ΙΔΙΟΚΤΗΤΩΝ ΗΜΕΡΗΣΙΩΝ ΕΦΗΜΕΡΙΔΩΝ ΑΘΗΝΩΝ", η οποία εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Δημήτρη Ζερδελή.

Του προσθέτως παρεμβαίνοντος - υπέρ του αναιρεσιβλήτου: Του Επαγγελματικού Σωματείου με την επωνυμία "Ένωση Συντακτών Ημερήσιων Εφημερίδων Μακεδονίας - Θράκης και Ηλεκτρονικών Μέσων Επικοινωνίας", το οποίο εδρεύει στη Θεσσαλονίκη και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ευστράτιο Μαυραγάνη, ο οποίος δεν κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 12-7-2005 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης. Εκδόθηκε η 9688/2008 απόφαση του ίδιου Δικαστηρίου και η 1742/2009 του Εφετείου Θεσσαλονίκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητάει η αναιρεσείουσα με την από 14-10-2009 αίτησή της και η προσθέτως παρεμβαίνουσα με την από 6-10-2010 αίτηση της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Ασπασία Καρέλλου ανέγνωσε την από 9-11-2010 εισήγηση της με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή του πρώτου, δεύτερου και του πρώτου μέρους του τρίτου λόγου αναιρέσεως και την απόρριψη του δεύτερου μέρους του τρίτου λόγου αναιρέσεως.

Οι πληρεξούσιοι της αναιρεσείουσας και της προσθέτως παρεμβαίνουσας ζήτησαν την παραδοχή της αιτήσεως αναιρέσεως και της πρόσθετης παρέμβασης, οι πληρεξούσιοι του αναιρεσιβλήτου του προσθέτως παρεμβαίνοντος την απόρριψη τους και καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στην δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή, οι από 11 - 10 - 2010 και 21-10- 2010 πρόσθετες παρεμβάσεις της "Ένωσης Ιδιοκτητών Ημερησίων Εφημερίδων Αθηνών" και της "Ένωσης Συντακτών Ημερησίων Εφημερίδων Μακεδονίας - Θράκης και Ηλεκτρονικών Μέσων Επικοινωνίας " αντίστοιχα , υπέρ των αναιρεσείουσας και αναιρεσίβλητου αντίστοιχα, μέλη των οποίων είναι οι τελευταίοι αντίστοιχα ,παραδεκτά ασκήθηκαν ενώπιον του Αρείου Πάγου (άρθρα 80, 81 και 669 αρ. 2 ΚΠολΔ.) Επειδή κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 1 του ΚΠολΔ, λόγος αναιρέσεως για παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου ιδρύεται, εάν αυτός εφαρμοσθεί, όταν κατά τις σχετικές παραδοχές της αποφάσεως του δικαστηρίου της ουσίας δεν υπάρχουν οι ουσιαστικές προϋποθέσεις εφαρμογής του ή αντίθετα, όταν δεν εφαρμοσθεί, μολονότι κατά τις παραδοχές αυτής, συντρέχουν οι πραγματικές προϋποθέσεις εφαρμογής του ή εφαρμοσθεί εσφαλμένα ,η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή.

Περαιτέρω, κατά τον αριθμ. 19 του αυτού ως άνω άρθρου 559 του Κ.ΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται και αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως εάν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Από την τελευταία διάταξη προκύπτει ότι ο προβλεπόμενος απ' αυτήν λόγος αναιρέσεως ιδρύεται, όταν στην ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, δεν εκτίθενται πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας) ή τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται με βάση τα πραγματικά περιστατικά του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνηση της (ανεπαρκής αιτιολογία) ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία), όταν δηλαδή δεν προκύπτει από την απόφαση ποια πραγματικά περιστατικά δέχθηκε αυτή, ώστε σε συνδυασμό με το διατακτικό της να κριθεί περαιτέρω, αν στη συγκεκριμένη περίπτωση συνέτρεχαν τα στοιχεία της διατάξεως που εφαρμόσθηκε.

Το κατά νόμον αναγκαίο περιεχόμενο της ελάσσονος προτάσεως προσδιορίζεται από τον εκάστοτε εφαρμοστέο κανόνα του ουσιαστικού δικαίου, του οποίου το πραγματικό πρέπει να καλύπτεται πλήρως από τις παραδοχές της αποφάσεως στο αποδεικτικό πόρισμα της και να μην καταλείπονται αμφιβολίες. Εξάλλου, με το άρθρο 1 της εφαρμοστέας ως εκ του εδώ κρίσιμου χρόνου προσλήψεως του ενάγοντος, από 5/-4/2002 συλλογικής συμβάσεως εργασίας, "για τους όρους αμοιβής και εργασίας των συντακτών - μελών της ΕΣΗΕΑ, που απασχολούνται σε εφημερίδες -μέλη της ΕΙΗΕΑ, η οποία κηρύχθηκε υποχρεωτική με την ΥΑ11473/2002 (ΦΕΚ Β' 703) και δεσμεύει όλους τους εργαζομένους του επαγγέλματος (άρθρο 11 παρ. 2 του ν. 1876/1990) καθορίστηκαν τα κατώτατα όρια των βασικών μισθών των συντακτών που απασχολούνται σε εφημερίδες, οι οποίοι διακρίνονται σε εσωτερικούς και εξωτερικούς και προβλέφθηκαν υψηλότεροι βασικοί μισθοί για τους εσωτερικούς συντάκτες σε σχέση με τους βασικούς μισθούς των εξωτερικών συντακτών.

Παρόμοια ρύθμιση, δηλαδή υψηλότερων βασικών μισθών για τους εσωτερικούς συντάκτες περιλαμβάνεται στο άρθρο 1 και των λοιπών ΣΣΕ, για τους όρους αμοιβής και εργασίας των συντακτών κ.λ.π., οι οποίες εφαρμόσθηκαν και καλύπτουν και το υπόλοιπο επίδικο χρονικό διάστημα (από 14/5/2003 που κηρύχθηκε υποχρεωτική με την ΥΑ 1504/2003 ΦΕΚ Β' 878, και από 29/7/2004 που κηρύχθηκε υποχρεωτική με την ΥΑ 12748/2004, ΦΕΚ Β’ 1418).

Στις ως άνω ΣΣΕ δεν περιέχονται τα ειδικότερα καθήκοντα και καθορισμός της έννοιας του "εσωτερικού συντάκτη" ούτε του "εξωτερικού συντάκτη" και μάλιστα σε αντιδιαστολή μεταξύ τους, ώστε να προκύπτουν οι εννοιολογικές διαφορές για την κατάταξη στις αντίστοιχες κατηγορίες. Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής της ΣΣΕ (αλλά και των λοιπών που περιέχουν τη διάκριση αυτή και επιφυλάσσουν με βάση αυτή διαφορετική μισθολογική μεταχείριση) ως "εσωτερικός συντάκτης" πρέπει να θεωρηθεί ο δημοσιογράφος εφημερίδας, ο οποίος, προσερχόμενος καθημερινά στο γραφείο της εφημερίδας, αφού συλλέγει για το ειδικότερο αντικείμενο και το συγκεκριμένο θέμα του τομέα της απασχολήσεως του πληροφορίες κυρίως τηλεφωνικώς αλλά και με παρακολούθηση από τον ίδιον των αντιστοίχων γεγονότων, συντάσσει τα σχετικά κείμενα, τα οποία μετά από έλεγχο από τον προϊστάμενο του οικείου τμήματος και τον αρχισυντάκτη της εφημερίδας, δημοσιεύονται ενυπόγραφα από τον ίδιο ή μαζί με άλλον συντάκτη, έχει την ευθύνη της διαμορφώσεως του φύλλου, κατανέμει και ταξιθετεί την ύλη, δηλαδή παραλαμβάνει τα κείμενα που παραδίδουν οι εξωτερικοί συντάκτες, τα διορθώνει, τους βάζει τίτλους και διαμορφώνει τις σελίδες της εφημερίδας με διάφορα άρθρα, κατανέμει αρμοδιότητες στους εξωτερικούς συντάκτες και έχει την επιμέλεια της ύλης και της εργασίας των λοιπών συντακτών, επιβαρυνόμενος με επιπλέον ευθύνη που δικαιολογεί την υψηλότερη, σε σχέση με τον εξωτερικό συντάκτη, νόμιμη αμοιβή κατά τις οικείες συλλογικές συμβάσεις εργασίας, ενώ ως "εξωτερικός συντάκτης" πρέπει να θεωρηθεί ο δημοσιογράφος εφημερίδας, ο οποίος για τη συλλογή των στοιχείων και πληροφοριών επί συγκεκριμένου θέματος ή γεγονότος της ειδικότητας του και δη επίκαιρου εργάζεται κυρίως εκτός των γραφείων της εφημερίδας, μεταβαίνοντας στον τόπο του ενδιαφέροντος ειδησεογραφικού γεγονότος ή θέματος και ακολούθως συντάσσει σχετικό κείμενο που παραδίδει προς έλεγχο και έγκριση από τον υπεύθυνο του αντίστοιχου τμήματος και τον αρχισυντάκτη της εφημερίδας για την εν συνεχεία δημοσίευση του, δηλαδή ο δημοσιογράφος που εργάζεται κυρίως εκτός γραφείου για τη συλλογή ειδήσεων για συγκεκριμένο τομέα ειδήσεων (ρεπόρτερ).

Στην προκείμενη περίπτωση το Εφετείο, δέχθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση, μετά την άσκηση αντίθετων εφέσεων από τους διαδίκους, επί αγωγής του ήδη αναιρεσίβλητου, με αντικείμενο αξιώσεις αυτού από την εργασία του ως συντάκτη εφημερίδας, ότι ο ενάγων προσελήφθη την 15-2-2002 με έγγραφη σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, από την εναγομένη, προκειμένου να προσφέρει τις υπηρεσίες του, ως δημοσιογράφος -συντάκτης στο γραφείο της …, στην ημερήσια πρωινή αθλητική εφημερίδα της "GOAL NEWS", που εκδίδεται στην …, έναντι των εκάστοτε μηνιαίων αποδοχών όπως αυτές διαμορφώνονται από τις σχετικές συλλογικές συμβάσεις εργασίας των συντακτών των Ημερησίων Εφημερίδων Αθηνών, που εφαρμόζονται και στους συντάκτες της Θεσσαλονίκης, με την επιφύλαξη του δικαιώματος της εργοδότριας να μεταβάλει μονομερώς τις εργάσιμες ημέρες καθώς και την τοποθέτηση του ωραρίου στη διάρκεια της ημέρας, "ότι αντικείμενο της εργασίας του συντάκτη της ανωτέρω εφημερίδας ήταν πρωτίστως η κάλυψη της αθλητικής δραστηριότητας της ομάδας ποδοσφαίρου της Π.Α.Ε.

Π.Α.Ο.Κ. Συγκεκριμένα παρακολουθούσε ως ρεπόρτερ τους επίσημους και φιλικούς αγώνες της καθόλη τη διάρκεια της ποδοσφαιρικής περιόδου του ελληνικού πρωταθλήματος αλλά και τις προετοιμασίες της γι' αυτό, καθώς και τους φιλικούς και επίσημους αγώνες που έδιδε με ομάδες του εξωτερικού. Ειδικότερα, παρακολουθούσε αυτοπροσώπως τους αγώνες που η ανωτέρω ομάδα έδιδε στην έδρα της, στο γήπεδο της …, ελάμβανε συνεντεύξεις τύπου από ποδοσφαιριστές, προπονητές και ποδοσφαιρικούς παράγοντες και έκανε κριτική - σχολιασμό των αγώνων και της απόδοσης της ανωτέρω ομάδας στα κείμενα που συνέτασσε και παρέδιδε προς δημοσίευση.

Ακόμη, ακολουθούσε την ομάδα κατά την προετοιμασία της στην Ελλάδα και το εξωτερικό ενημερώνοντας το αναγνωστικό κοινό της εφημερίδας, καθώς και ορισμένους αγώνες που ο Π.Α.Ο.Κ. έδιδε εκτός έδρας. Κατά κανόνα όμως, όταν η ανωτέρω ομάδα έπαιζε εκτός έδρας, κάλυπτε τον αγώνα αυτόν από τα γραφεία της εφημερίδας στη … έχοντας τηλεφωνική επικοινωνία με συναδέλφους του ανταποκριτές της εφημερίδας, παράγοντες, αθλητές και προπονητές για τη συλλογή πληροφοριών σχετικά με το αποτέλεσμα των αγώνων που έδινε και την απόδοση των παικτών της.

Ακόμη, στα καθήκοντα του ήταν και η εκτέλεση δημοσιογραφικών αποστολών, κυρίως στο εξωτερικό, προς κάλυψη διεθνών αθλητικών γεγονότων ποδοσφαίρου της ανωτέρω ομάδος και αποστολή σχετικών ανταποκρίσεων. Σύμφωνα λοιπόν με τα ανωτέρω καθήκοντα του λαμβανομένου υπόψη ότι ο ενάγων μετά από κάθε αγώνα ή άλλο αθλητικό γεγονός όπως μεταγραφές παικτών, πρόσληψη προπονητών, τιμωρία από αθλητικό δικαστή κ.λπ.

συνέτασσε τα κείμενα του στο γραφείο της εναγομένης στη … και τα παρέδιδε προς έλεγχο και προώθηση τους στην εφημερίδα ,στον προϊστάμενο του και διευθυντή των γραφείων της Π. Σ., χρησιμοποιούσε δε το τηλέφωνο της επιχείρησης για τις επαφές του με τους ανθρώπους του ποδοσφαίρου και τους συνεργάτες του από τους οποίους αντλούσε και διασταύρωνε τις πληροφορίες του, αλλά και τον ηλεκτρονικό υπολογιστή της προκειμένου να εισέλθει στο internet και να αντλήσει τις πληροφορίες που τον ενδιέφεραν, μία δε κατά κανόνα, έως και δύο ημέρες την εβδομάδα, κατά το χρονικό διάστημα που απασχολείτο στη …, ήταν υποχρεωμένος και πραγματοποιούσε βάρδια στα γραφεία της εργοδότιδάς του, εργαζόμενος επί δέκα (10) ώρες την ημέρα...προκειμένου να καλυφθεί ειδησεογραφικά οποιοδήποτε έκτακτο γεγονός προέκυπτε κατά το χρονικό διάστημα της ημέρας ...

οι ώρες απασχόλησης του με την εργασία γραφείου κατά τις ημέρες που ήταν στη …, δεν υπολείπονταν σημαντικά αυτών της απασχόλησης του με εξωτερική εργασία ...". Δέχθηκε, στη συνέχεια, το Εφετείο ότι ο ενάγων εργάσθηκε στην εναγομένη από την πρόσληψη του (15-2-2002) έως τις 5-9-2005 ως συντάκτης της ανωτέρω εφημερίδας, "εργαζόμενος επί έξι (6) ημέρες την εβδομάδα, ήτοι από Δευτέρα έως Κυριακή με ημέρα ανάπαυσης την Παρασκευή.

Συγκεκριμένα ... αυτός απασχολούνταν κυρίως με το εξωτερικό ρεπορτάζ (αθλητικό) καλύπτοντας (με βάση τις σχετικές οδηγίες των αρμοδίων οργάνων της εναγομένης), αθλητικά γεγονότα της ποδοσφαιρικής ομάδας της Π.Α.Ε. Π.Α.Ο.Κ., ευρισκόμενος κατά τη μεγαλύτερη διάρκεια της ημερήσιας απασχόλησης του εκτός του γραφείου της εναγομένης στη … .

Στο τελευταίο μετέβαινε πριν από την έναρξη της εργασίας του, στη συνέχεια αποχωρούσε και επέστρεφε μετά τη διενέργεια του εξωτερικού ρεπορτάζ όπου και απασχολείτο, αναλώνοντας σαφώς ικανό πλην λιγότερο χρόνο από αυτόν της εξωτερικής εργασίας του, με τη σύνταξη του κειμένου της ανταπόκρισης του και την μετά από έλεγχο και έγκριση του αρμοδίου οργάνου της εργοδότιδάς του, αποστολή αυτού (με φαξ, μέσω ηλεκτρονικού υπολογιστή κ.λ.π.) στην έδρα της εναγομένης στην …, όπου βρίσκονται και οι κύριες εγκαταστάσεις της και γινόταν η τελική επιλογή των κειμένων, η σύνταξη, σελιδοποίηση κ.λ.π.

της πιο πάνω εφημερίδας. Ενόψει δε του όγκου της εργασίας του μετά από σχετική συμφωνία των διαδίκων ο ενάγων απασχολήθηκε στην επιχείρηση της εναγομένης επί εννέα (9) ώρες την ημέρα, ήτοι από τις 12.00 μέχρι τις 21.00,εκτός της ημέρας που πραγματοποιούσε βάρδια οπότε εργαζόταν επί δέκα (10) ώρες την ημέρα, κατά το ωράριο που προαναφέρθηκε, και την Κυριακή, οπότε απασχολείτο επίσης κατά μέσο όρο επί δέκα (10) ώρες την ημέρα, ήτοι από τις 12.00 μέχρι τις 22.00.

Μάλιστα ο ενάγων, κατά τη σύμβαση εργασίας του, ήταν υποχρεωμένος να αναλάβει εργασία την προαναφερθείσα ώρα έναρξης της στο γραφείο της εναγομένης και να παραδώσει την εργασία του σ' αυτό κατά τη λήξη της, ελεγχόμενος προς τούτο από τον ως άνω προϊστάμενο του. Κάθε φορά δε που προέκυπτε ανάγκη απασχόλησης του με εξωτερική εργασία είχε πάγια εντολή από αυτόν να την πραγματοποιήσει.

Μετά δε το τέλος της εξωτερικής εργασίας του ήταν υποχρεωμένος να επανέλθει στο γραφείο της εναγομένης προς σύνταξη και παράδοση του κειμένου του και να αναχωρήσει από αυτό μετά το πέρας του συμφωνημένου ημερήσιου ωραρίου του ... Συνακόλουθα, είπε το Εφετείο ο ενάγων, αφού ήταν υποχρεωμένος τηρώντας το ανωτέρω συμφωνημένο πάνω από οκτώ (8) ώρες την ημέρα ωράριο του, να αναλάβει εργασία συγκεκριμένη ώρα στα γραφεία της εργοδότιδάς του και να αναχωρήσει στη συνέχεια για τον τόπο που λαμβάνουν χώρα τα γεγονότα αυτά κατόπιν αδείας και με πάγια εντολή του αρμοδίου οργάνου της τελευταίας και αφού περατώσει την εξωτερική εργασία του να επιστρέψει στα γραφεία για να απασχοληθεί σ' αυτά εργαζόμενος μέχρι τη λήξη του, ενόψει και της φύσης της απασχόλησης του, όπως αυτή προαναφέρθηκε, ακόμη και αν η κύρια εργασία του ήταν εξωτερική, χαρακτηρίζεται, κατά την κρίση του δικαστηρίου, ως εσωτερικός συντάκτης ...".

Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο δέχθηκε εν μέρει ως βάσιμη την ένδικη αγωγή του αναιρεσιβλήτου, αφού εξαφάνισε την εκκληθείσα απόφαση του Πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, που έκρινε αντιθέτως. Κρίνοντας έτσι το Εφετείο παραβίασε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 1 και 4 των ως άνω συλλογικών συμβάσεων εργασίας, που αναφέρονται στη διάκριση των συντακτών εφημερίδων σε εσωτερικούς και εξωτερικούς και ορίζουν σε διαφορετικά ποσά (μεγαλύτερα για τους εσωτερικούς) τους βασικούς μισθούς τους, ευθέως, με εσφαλμένη υπαγωγή των ως άνω δεκτών γενομένων στα ως άνω άρθρα των ανωτέρω συλλογικών συμβάσεων εργασίας και εκ πλαγίου, με αντιφατικές και ανεπαρκείς αιτιολογίες.

Συγκεκριμένα, ενώ, με την προσβαλλόμενη απόφαση, δέχεται ότι ο αναιρεσίβλητος, ο οποίος κάλυπτε την αθλητική δραστηριότητα της ομάδας ποδοσφαίρου του ΠΑΟΚ, απασχολείτο κυρίως με το εξωτερικό ρεπορτάζ, ευρισκόμενος τη μεγαλύτερη διάρκεια της ημερήσιας απασχόλησης του εκτός των γραφείων της εφημερίδας της αναιρεσείουσας στη …, ότι παρακολουθούσε ως ρεπόρτερ, την προετοιμασία της ως άνω ομάδας στο εξωτερικό και στην Ελλάδα, ενημερώνοντας το αναγνωστικό κοινό της εφημερίδας, τους επίσημους και φιλικούς αγώνες της ομάδας καθ' όλη τη διάρκεια της ποδοσφαιρικής περιόδου του ελληνικού πρωταθλήματος, τους φιλικούς και επίσημους αγώνες του πρωταθλήματος και της προετοιμασίας, καθώς και τους φιλικούς και επίσημους αγώνες που έδιδε με ομάδες του εξωτερικού, παρακολουθούσε αυτοπροσώπως τους αγώνες που η ανωτέρω ομάδα έδιδε στην έδρα της στο γήπεδο της … και ορισμένους αγώνες που η ομάδα του ΠΑΟΚ έδιδε εκτός έδρας, ελάμβανε συνεντεύξεις από ποδοσφαιριστές, προπονητές και ποδοσφαιρικούς παράγοντες και έκανε κριτική - σχολιασμό των αγώνων και της απόδοσης της ανωτέρω ομάδας και εκτελούσε δημοσιογραφικές αποστολές, κυρίως στο εξωτερικό, προς κάλυψη διεθνών αθλητικών αγώνων ποδοσφαίρου της ανωτέρω ομάδας και αποστολή σχετικών ανταποκρίσεων, στη συνέχεια ως αποδεικτικό πόρισμα εξάγει ότι "...

ενόψει της φύσης και της απασχόλησης του, όπως αυτή προαναφέρθηκε, ακόμη και αν η κύρια εργασία του ήταν εξωτερική, χαρακτηρίζεται ως εσωτερικός συντάκτης ...", δηλαδή ενώ δέχεται ότι ο αναιρεσίβλητος ασχολείτο κυρίως με το εξωτερικό ρεπορτάζ, ευρισκόμενος τη μεγαλύτερη διάρκεια της ημερήσιας απασχόλησης του εκτός γραφείων, ταυτόχρονα δέχεται, ότι οι ώρες απασχόλησης του με την εργασία γραφείου κατά τις ημέρες που ήταν στη … δεν υπολείπονταν σημαντικά αυτών της απασχόλησης του με εξωτερική εργασία και ότι αν και κύρια εργασία του ήταν εξωτερική χαρακτηρίζεται εσωτερικός συντάκτης.

Τα εκτιθέμενα πραγματικά περιστατικά δεν καλύπτουν τα στοιχεία που απαιτούνται με βάση το πραγματικό του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε, ενώ δεν προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση ποια πραγματικά περιστατικά δέχθηκε αυτή, ώστε σε συνδυασμό με το διατακτικό της να κριθεί, αν στη συγκεκριμένη περίπτωση συνέτρεχαν τα στοιχεία για την εφαρμογή της διατάξεως που εφαρμόσθηκε.

Το Εφετείο στήριξε το αποδεικτικό του πόρισμα ότι ο αναιρεσίβλητος ήταν εσωτερικός συντάκτης στις παραδοχές ότι, ήταν υποχρεωμένος, να τηρεί το συμφωνημένο ωράριο εργασίας (πάνω από οκτώ ώρες κάθε εργάσιμη ημέρα), μία κατά κανόνα, έως δύο ημέρες την εβδομάδα, κατά το χρονικό διάστημα που απασχολείτο στη … ήταν υποχρεωμένος να πραγματοποιεί βάρδια στα γραφεία της αναιρεσείουσας, για την κάλυψη οποιουδήποτε έκτακτου γεγονότος, αναλάμβανε εργασία στα γραφεία της εργοδότιδάς του, από τα οποία και αναχωρούσε κατά τη λήξη του ωραρίου του, μετέβαινε στον τόπο του ειδησεογραφικού γεγονότος μετά από πάγια εντολή του αρμοδίου οργάνου της αναιρεσείουσας και μετά το πέρας επέστρεφε στο γραφείο του, στο οποίο συνέτασσε τα κείμενα του, τα οποία παρέδιδε προς έλεγχο και έγκριση στον προϊστάμενο του.

Οι παραδοχές όμως αυτές ερείδονται σε εσφαλμένη προϋπόθεση γιατί η σύνταξη και παράδοση κειμένου δεν αποτελεί στοιχείο διακρίσεως του εσωτερικού από τον εξωτερικό συντάκτη, όπως επίσης δεν αποτελεί στοιχείο από το οποίο διακρίνεται ο εσωτερικός από τον εξωτερικό συντάκτη η τήρηση ωραρίου εργασίας.

Το τελευταίο στοιχείο απαιτείται για το χαρακτηρισμό της συμβάσεως, σύμφωνα με τα άρθρα 648,652 και 6 ν. 765 / - 1943 ( που διατηρήθηκε σε ισχύ και μετά την εισαγωγή του Α.Κ., άρθρο 38 Εισ. ΝΑΚ) ως εξαρτημένης εργασίας ή ανεξαρτήτων υπηρεσιών ή κάποιας άλλης έννομης σχέσης και όχι του συντάκτη ως εσωτερικού ή εξωτερικού.

Συνεπώς οι από το άρθρο 559 αρ. 1 και 19 πρώτος και δεύτερος λόγοι αναιρέσεως είναι βάσιμοι.

Επειδή, κατά την υπ' αριθμ. 21091/1946 κοινή απόφαση των Υπουργών Οικονομικών και Εργασίας " περί καθορισμού πρόσθετης ημερήσιας απασχολήσεως δια τους εκτός έδρας απασχολουμένους μισθωτούς ", που εκδόθηκε με βάση εξουσιοδότηση του α.ν. 28 / 1944 και ερμηνεύθηκε αυθεντικά με το ν.δ.866/1946, στο εκτός έδρας αποστελλόμενο προσκαίρως για εργασία υπαλληλικό, υπηρετικό και εργατοτεχνικό προσωπικό όλων των επιχειρήσεων και εργασιών, καταβάλλεται εκτός από τα οδοιπορικά έξοδα και πρόσθετη αποζημίωση για κάθε εκτός έδρας διανυκτέρευση, ίση προς το εκάστοτε νόμιμο ημερομίσθιο ή προς το 1/25 του εκάστοτε νομίμου μηνιαίου μισθού για τους αμειβόμενους με μηνιαίο μισθό.

Εξάλλου κατά το άρθρο 1 παρ. 1 και 2 του ν. 435 /1976, οι μισθωτοί που απασχολούνται νομίμως πέρα από τα επιτρεπόμενα για κάθε κατηγορία ανώτατα χρονικά όρια της ημερήσιας εργασίας δικαιούνται αμοιβή για κάθε ώρα τέτοιας απασχολήσεως ίση προς το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο αυξημένο κατά τα οριζόμενα ποσοστά, ενώ οι μισθωτοί που παρέχουν μη νόμιμη υπερωριακή εργασία, δικαιούνται από την πρώτη ώρα, πέρα από τον πλουτισμό που αποκόμισε ο εργοδότης χωρίς νόμιμη αιτία και πρόσθετη αποζημίωση ίση προς 100% του καταβαλλόμενου ωρομίσθιου.

Με το άρθρο 6 της από 24-2-1984 Εθνικής Γενικής Συλλογικής Συμβάσεως Εργασίας, που δημοσιεύθηκε στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως με την 11770/20-3-1984 απόφαση του Υπουργού Εργασίας (ΦΕΚ Β, 81) η εβδομαδιαία διάρκεια της εργασίας των μισθωτών ορίσθηκε από 1-1-1984 σε 40 ώρες. Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων προκύπτει ότι ως προς τη συνδρομή υπερωριακής εργασίας, στην οποία αφορούν οι παροχές του άρθρου 1 του ν. 435/1976 λαμβάνεται υπόψη όχι η εβδομαδιαία αλλά η ημερήσια εργασία υπό την έννοια ότι υφίσταται υπερωριακή εργασία όταν ο μισθωτός της προκείμενης κατηγορίας απασχοληθεί πέραν των οκτώ ωρών ημερησίως, ενώ ως προς τη συνδρομή υπερεργασίας κριτήριο αποτελεί όχι η ημερήσια αλλά η εβδομαδιαία απασχόληση του μισθωτού και μάλιστα εκείνη που πραγματοποιείται κατά τις εργάσιμες ημέρες της εβδομάδας.

Από 1-4-2001, με το άρθρο 4 του ν.2874/2000 (όπως ίσχυε μέχρι 30-9-2005, που αντικαταστάθηκε από το άρθρο 1 του ν.3385/2005) η υπερεργασία καταργήθηκε και η απασχόληση πέρα των 40 ωρών και μέχρι 43 εβδομαδιαίως θεωρείται ως ιδιόρρυθμη υπερωρία, νόμιμη και επιτρεπτή, η οποία αμείβεται με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 50% (παρ. 2 του άρθρου 4).

Υπερωρία συνιστά η απασχόληση πέραν των 43 ωρών εβδομαδιαίως καθώς και η απασχόληση πέραν των 9 ωρών ημερησίως για τους μισθωτούς με πενθήμερο. Αν η υπερωρία είναι παράνομη, για κάθε ώρα τέτοιας απασχολήσεως, ο μισθωτός δικαιούται αποζημίωση ίση με το 250% του καταβαλλόμενου ωρομισθίου (δηλαδή προσαύξηση 150% του ωρομισθίου) σύμφωνα με την παρ. 5 του ίδιου άρθρου (Ολ.Α.Π. 36/2007).

Με τον τρίτο λόγο αναιρέσεως, πρώτο μέρος, η αναιρεσείουσα προβάλλει την αιτίαση ότι η προσβαλλόμενη απόφαση περιέχει ανεπαρκείς και αντιφατικές αιτιολογίες ως προς την παροχή ιδιόρρυθμης και παράνομης υπερωριακής απασχολήσεως, γιατί ενώ δέχεται ότι ο αναιρεσίβλητος απασχολείτο στα γραφεία της εφημερίδος στη … 9 ώρες τις ημέρα τις 4 εργάσιμες ημέρες και 10 ώρες την πέμπτη ημέρα και του επιδίκασε αποζημίωση για ιδιόρρυθμη και παράνομη υπερωριακή απασχόληση, μεταξύ άλλων και για το διάστημα από 15/7/2002 έως 2/8/2002 και από 12/7/2003 έως 25/-7/2003, για το ίδιο διάστημα δέχθηκε ότι ο αναιρεσίβλητος βρισκόταν στο εξωτερικό για να καλύψει ειδησεογραφικά την προετοιμασία της ομάδας του ΠΑΟΚ και του επιδίκασε αποζημίωση για την εκτός έδρας απασχόληση του.

Ο λόγος αυτός από το άρθρο 559 αρ. 19 Κ.Πολ.Δ είναι βάσιμος διότι η προσβαλλόμενη απόφαση για το ως άνω κρίσιμο γεγονός της παροχής υπερωριακής (ιδιόρρυθμης και παράνομης) εργασίας καθώς και της εργασίας εκτός έδρας δέχθηκε, α) "ότι ο ενάγων εργαζόμενος επί 46 ώρες (9 ώρες επί 4 ημέρες = 36 ώρες και 10 ώρες την ημέρα της βάρδιας) εντός του νομίμου πενθημέρου και επί 10 ώρες την Κυριακή, πραγματοποίησε 3 ώρες ιδιόρρυθμη υπερωριακή απασχόληση και 3 ώρες μη νόμιμη, χωρίς την άδεια της αρμόδιας αρχής, υπερωριακή απασχόληση την εβδομάδα, καθώς και 2 ώρες μη νόμιμη υπερωριακή απασχόληση την Κυριακή, την αμοιβή της οποίας δεν του κατέβαλλε η εναγομένη.

Επομένως η τελευταία του οφείλει : α] ως αμοιβή για την ιδιόρρυθμη υπερωριακή εργασία του χρονικού διαστήματος, 1) ... 2) από 11-4-2002 μέχρι 17-9-2002 το ποσό των (νομ. μην μισθ. 752,00 ευρώ επί 0,006 = 4,51 ευρώ το ωρομίσθιο επί 150% = 6,76 ευρώ την ώρας επί 3 ώρες την εβδομάδα = 20, 28 ευρώ επί 4 εβδομάδες το μήνα = 81,12 ευρώ επί 5 και 5/25 μήνες ] 421,81 ευρώ, ...4) από 23-5-2003 μέχρι 3-8-2004 το ποσό των (νομ.

Μην. μισθ. 959,00 ευρώ επί 0,006 = 5,75 ευρώ το ωρομίσθιο επί 150 % = 8, 62 ευρώ την ώρα επί 3 ώρες την εβδομάδα = 25, 86 ευρώ επί 4 εβδομάδες το μήνα = 103,44 ευρώ επί 14 και 8/25 μήνες) 1481,26 ευρώ ..., β)ως αποζημίωση για τη μη νόμιμη υπερωριακή απασχόληση του κατά το χρονικό διάστημα, 1) ..., 2 ) από 11-4-2002 μέχρι 17-9-2002 το ποσό των (νομ. μην. μισθ. 752,00 ευρώ, επί 0,006 = 4,51 ευρώ το ωρομίσθιο επί 250% = 11,27 ευρώ την ώρα επί 3 ώρες την εβδομάδα = 33,81 ευρώ επί 4 εβδομάδες το μήνα = 123,24 ευρώ επί 5 και 5/25 μήνες) 643,32 ευρώ, ... 4) από 23-5-2003 μέχρι 3-8-2004 το ποσό των (νομ.

μην. μισθ. 959, 00 ευρώ επί 0,006 = 5,75 ευρώ το ωρομίσθιο επί 250 % = 14,37 ευρώ την ώρα επί 3 ώρες την εβδομάδα = 43,11 ευρώ επί 4 εβδομάδες το μήνα = 172,44 ευρώ επί 14 και 8/25 μήνες) 2.464,34 ευρώ ..., αποδείχθηκε ότι ο ενάγων ... εκτελούσε και δημοσιογραφικές αποστολές, κυρίως στο εξωτερικό, προς κάλυψη διεθνών αθλητικών αγώνων ποδοσφαίρου της ομάδας του ΠΑΟΚ ...

Στα πλαίσια αυτά υποχρεώθηκε να εργασθεί εκτός του τόπου εργασίας του και να διανυκτερεύσει στους παρακάτω τόπους και στις αντίστοιχες ημερομηνίες, σημειουμένου ότι ο τόπος εργασίας του ήταν τα γραφεία της εναγομένης στη Θεσσαλονίκη από τα οποία και ελάμβανε τις σχετικές εντολές για τις εκτός έδρας μετακινήσεις και συνεπώς δικαιούται αποζημίωση γι' αυτές ...

Συγκεκριμένα κατά το έτος 2002 μετέβη ως απεσταλμένος της εφημερίδας στο Αρατέρμε Ιταλίας, προκειμένου να καλύψει ειδησεογραφικά την προετοιμασία της ποδοσφαιρικής ομάδας του ΠΑΟΚ όπου και χρειάστηκε να παραμείνει για 16 ημέρες και νύχτες, από 15 Ιουλίου έως 2 Αυγούστου ... Κατά το έτος 2003 μετέβη ως απεσταλμένος της εφημερίδας στο Μπρσον της Ιταλίας, προκειμένου να καλύψει ειδησεογραφικά την προετοιμασία της ομάδας του ΠΑΟΚ, όπου και χρειάστηκε να παραμείνει για 13 ημέρες και νύχτες, από 12 Ιουλίου έως 25 Ιουλίου...

Για την εκτός έδρας εργασία του η εναγομένη δεν του κατέβαλλε τη νόμιμη αποζημίωση του. Επομένως του οφείλει ως αποζημίωση εκτός έδρας για το χρονικό διάστημα :1) από 11-4-2002 μέχρι 17-9-2002 που πραγματοποίησε 16 ημέρες εργασίας εκτός έδρας το ποσό των (νομ. μην. μισθ. 752,00 ευρώ δια 25 =30,08 ευρώ επί 16 ημέρες) 481,28 ευρώ, 2]...,3] από 23-5-2003 μέχρι 3 -8-2004 που πραγματοποίησε 19 ημέρες εργασίας εκτός έδρας το ποσό των (νομ.

μην. μισθ. 959,00 ευρώ δια 25 = 38,36 ευρώ επί 19 ημέρες) 728,84 ευρώ ...". Με τις παραδοχές αυτές, ότι δηλαδή κατά τους αυτούς ως άνω χρόνους εργάζονταν τόσο εντός έδρας, πραγματοποιώντας ιδιόρρυθμη και παράνομη υπερωριακή εργασία καθώς και εργασία κατά την ημέρα της βάρδιας όσο και εκτός έδρας, καθίσταται αδύνατος ο αναιρετικός έλεγχος, ως προς την ορθή ή μη εφαρμογή των παραπάνω διατάξεων που ρυθμίζουν την ιδιόρρυθμη και παράνομη υπερωριακή εργασία, καθώς και αυτών που ρυθμίζουν την εκτός έδρα αποζημίωση.

Ο τρίτος λόγος αναιρέσεως, δεύτερο μέρος, από την ίδια ως άνω διάταξη του άρθρου 559 αρ. 19 Κ.Πολ.Δ., με τον οποίο αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την αιτίαση ότι περιέχει ανεπαρκείς και αντιφατικές αιτιολογίες σχετικά με το ζήτημα της ιδιόρρυθμης και παράνομης υπερωριακής εργασίας του αναιρεσίβλητου, γιατί δέχεται ότι κατά τις ημέρες της εβδομάδας που πραγματοποιούσε βάρδια εργαζόταν 10 ώρες, είτε από τις 11.00 έως 21.00, είτε από 12.30 έως 22.30 και τις λοιπές εργάσιμες ημέρες 9 ώρες από τις 12.00 έως 21.00, ενώ παράλληλα κατά το ίδιο χρονικό διάστημα απασχολούνταν ως δημοσιογράφος στο ραδιοφωνικό σταθμό Radio Sport 98,7 δύο ημέρες την εβδομάδα από 21.00 έως 23.00 και μία ημέρα από 09.00 έως 10.00 είναι αβάσιμος, καθόσον, σύμφωνα με τις παραδοχές της προσβαλλόμενης αποφάσεως, η εργασία του στον ως άνω ραδιοφωνικό σταθμό παρέχονταν "...

δύο ημέρες την εβδομάδα μετά το πέρας εργασίας του στην εναγομένη ... και μία ημέρα την εβδομάδα πριν την έναρξη της εργασίας του στην εναγομένη ..." και όχι κατά το χρόνο της εργασίας του στην αναιρεσείουσα και ως εκ τούτου η σχετική αιτιολογία για την απασχόληση στην αναιρεσείουσα σε σχέση με την άλλη απασχόληση του είναι επαρκής και χωρίς αντιφάσεις.

Κατ' ακολουθίαν πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση κατά τα ως άνω μέρη και να παραπεμφθεί η υπόθεση κατά τα μέρη αυτά προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, του οποίου είναι δυνατή η συγκρότηση από άλλους δικαστές .

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί, κατά τα αναφερόμενα στο σκεπτικό μέρη την 1742/2009 απόφαση του Εφετείου Θεσσαλονίκης.

Παραπέμπει την υπόθεση, κατά τα παραπάνω μέρη, προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές.

Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο και την προσθέτως υπέρ αυτού παρεμβαίνουσα στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας τα οποία ορίζει στο ποσό των χιλίων πεντακοσίων (1.500) ευρώ, καθώς και στα δικαστικά έξοδα της προσθέτως υπέρ της αναιρεσείουσας παρεμβαίνουσας, τα οποία ορίζει σε χίλια οκτακόσια (1.800 ) ευρώ. -

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 13 Δεκεμβρίου 2010.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 8 Φεβρουαρίου 2011.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ