1956/2007 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1956 / 2007 (Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1956/2007

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Σπυρίδωνα Κολυβά, Αντιπρόεδρο, Ηλία Γιαννακάκη, Χρήστο Αλεξόπουλο, Σπυρίδωνα Ζιάκα, Ζήση Βασιλόπουλο, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 23 Οκτωβρίου 2007, με την παρουσία και του Γραμματέα Αντωνίου Στυλιανουδάκη, για να δικάσει μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Ελληνικού Δημοσίου, όπως εκπροσωπείται νομίμως από τον Υπουργό Οικονομίας και Οικονομικών, που κατοικοεδρεύει στην Αθήνα, το οποίο εκπροσωπήθηκε από τον Σταύρο Α. Σπυρόπουλο, Πάρεδρο Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, βάσει δηλώσεως του άρθρου 242 § 2 Κ.Πολ.Δ. Των αναιρεσίβλητων: 1. Ψ1, πρώην υπαλλήλου - κλητήρα του Υπουργείου Εξωτερικών με σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου, υπηρετούντος στην Πρεσβεία της Ελλάδος στο Μπακού και νυν μονίμου υπαλλήλου του Υπουργείου Εξωτερικών και 2. Ψ2, υπαλλήλου φύλακα - θυρωρού του Υπουργείου Εξωτερικών με σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου, υπηρετούντος στην Πρεσβεία της Ελλάδος στο Μπακού, εκ των οποίων ο 1ος εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο του Βασιλική Σκορδάκη, βάσει δηλώσεως του άρθρου 242 § 2 Κ.Πολ.Δ., ενώ ο 2ος δεν παραστάθηκε στο ακροατήριο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 9/6/2000 αγωγή των ήδη αναιρεσίβλητων, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 808/2001 του ίδιου Δικαστηρίου και 1058/2002 οριστική του Εφετείου Αθηνών. Επί της τελευταίας αποφάσεως ασκήθηκε αναίρεση και εκδόθηκε η 1012/2006 απόφαση του Αρείου Πάγου, η οποία κήρυξε απαράδεκτη τη συζήτηση. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί το αναιρεσείον με την από 12/1/2005 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω και ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Ηλίας Γιαννακάκης, ανέγνωσε την από 3/1/2006 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της αναίρεσης.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Για το παραδεκτό της κρινόμενης αίτησης για αναίρεση προσκομίζεται, κατά το άρθρο 12 του ν. 2290/1995, η .... γνωμοδότηση του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους.

Σύμφωνα με το άρθρο 576 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ., αν ο αντίδικος εκείνου που επέσπευσε τη συζήτηση δεν εμφανιστεί ή εμφανιστεί αλλά δεν λάβει μέρος σ' αυτήν με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, ο Άρειος Πάγος εξετάζει αυτεπαγγέλτως αν κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα. Αν η κλήση για τη συζήτηση δεν επιδόθηκε καθόλου ή δεν επιδόθηκε νόμιμα ή εμπρόθεσμα, ο Άρειος Πάγος κηρύσσει απαράδεκτη τη συζήτηση και η υπόθεση επαναφέρεται για συζήτηση με νέα κλήση. Στην αντίθετη περίπτωση προχωρεί στη συζήτηση παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί. Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από τις ..... και ...... εκθέσεις επιδόσεως της δικαστικής επιμελήτριας στο Πρωτοδικείο Αθηνών ........, που επικαλείται και προσκομίζει το αναιρεσείον, ακριβές αντίγραφο της κρινόμενης αίτησης για αναίρεση με κλήση για συζήτηση κατά την πιο πάνω αναφερόμενη δικάσιμο επιδόθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα στον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου για το δεύτερο αναιρεσίβλητο, που είναι κάτοικος, ως εκ της υπηρεσίας του, της ........ της Γεωργίας, σύμφωνα με τα άρθρα 134 και 136 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ. Αυτός, όμως, δεν εμφανίσθηκε κατά τη συζήτηση και επομένως, η συζήτηση πρέπει να προχωρήσει παρά την απουσία του.

Με την παρ. 1 του άρθρου 131 του ν. 419/1976 "περί Οργανισμού του Υπουργείου Εσωτερικών" που ίσχυε μέχρι τις 23-3-1998 (άρθ. 150 παρ. 1 του νέου Οργανισμού του ΥΠΕΞ που κυρώθηκε με το ν. 2594/1998), ορίζεται ότι "ως αποδοχαί απάντων των υπαλλήλων του Υπουργείου νοούνται ο βασικός μισθός του βαθμού μεθ' όλων των κατά τας κειμένας διατάξεις χορηγουμένων επιδομάτων και προσαυξήσεων".

Περαιτέρω με την παρ. 10 του ίδιου άρθρου παρασχέθηκε στους Υπαλλήλους που υπηρετούν στο εξωτερικό προς αντιμετώπιση της διαφοράς κόστους ζωής και των ειδικών συνθηκών διαβιώσεως σε κάθε χώρα, Επίδομα Υπηρεσίας Αλλοδαπής (Ε.Υ.Α.) σε συνάλλαγμα, ανάλογα με τον κλάδο, το βαθμό, τα οικογενειακά βάρη και το κόστος ζωής του τόπου στον οποίο υπηρετεί ο υπάλληλος, ειδικότερα δε για τους υπαλλήλους του διπλωματικού κλάδου και τους εμπειρογνώμονες του ΥΠΕΞ και ανάλογα με τις συνθήκες στεγάσεως που επικρατούν στη χώρα που υπηρετούν.

Σύμφωνα δε με την παρ. 11 του αυτού άρθρου το ως άνω επίδομα καθορίζεται κάθε φορά για τους υπαλλήλους που έχουν πρεσβευτικό βαθμό με πράξη του Υπουργικού Συμβουλίου, κατόπιν προτάσεως των Υπουργών Εξωτερικών και Οικονομικών και για όλους τους άλλους υπαλλήλους της εξωτερικής υπηρεσίας με την ίδια πράξη σε ποσοστό επί του επιδόματος που καθορίστηκε για τους υπαλλήλους με πρεσβευτικό βαθμό.

Το εν λόγω επίδομα δικαιούται, κατά το άρθρο 69 παρ. 1 του άνω ν. 419/1976 και το βοηθητικό προσωπικό της εξωτερικής υπηρεσίας που προσλαμβάνεται με σχέση ιδιωτικού δικαίου. Αντίθετα δεν δικαιούνται το επίδομα αυτό οι θυρωροί ή φύλακες των διπλωματικών και προξενικών αρχών, οι οποίοι προσλαμβάνονται, σύμφωνα με το άρθρο 70 παρ. 2 του ίδιου νόμου από τον προϊστάμενο των αρχών αυτών, με σχέση ιδιωτικού δικαίου, οι οποίοι δεν ανήκουν στο βοηθητικό προσωπικό κατ' άρθρο 59 παρ.2 του ίδιου νόμου και οι αποδοχές τους καθορίζονται κατά το άρθρο 131 παρ.14 εδ.

β΄ του ίδιου νόμου με πράξη Υπουργού και δεν αντιστοιχούν στο μισθολόγιο των υπαλλήλων οποιουδήποτε βαθμού και κλάδου, όπως συμβαίνει με τους ιδιαίτερους γραμματείς και το βοηθητικό προσωπικό. Εξ άλλου στο άρθρο 132 του ν. 419/76 ορίζεται ότι οι προϊστάμενοι των διπλωματικών και των εμμίσθων προξενικών αρχών δικαιούνται δωρεάν οικήσεως σε βάρος του Δημοσίου και ότι σε όλως εξαιρετικές περιπτώσεις ένεκα ειδικών οικιστικών συνθηκών, είναι δυνατό να μισθώνεται σε βάρος του Δημοσίου οίκημα για τη στέγαση των λοιπών υπαλλήλων της εξωτερικής υπηρεσίας, στην περίπτωση αυτή όμως θα εκπίπτεται το ένα τρίτο του καταβαλλόμενου στους υπαλλήλους αυτούς επιδόματος υπηρεσίας αλλοδαπής.

Περαιτέρω με την Φ 083-58/1988 κοινή απόφαση των Υπουργών Προεδρίας, Εξωτερικών και Οικονομικών (ΦΕΚ 177 Β'/31-3-1988), που εκδόθηκε σύμφωνα με το άρθρο 12 παρ. 1 του ν.1256/1982 και 3 παρ. 8 του ν. 1288/1982 και κυρώθηκε με το άρθρο 25 παρ.1 του ν. 1884/1990, καθορίστηκε το παραπάνω επίδομα για τους προϊσταμένους των διπλωματικών και προξενικών αρχών και για τους λοιπούς υπαλλήλους όλων των κλάδων και ορίστηκε επί πλέον στο κεφάλαιο Γ' αυτής ότι στους υπαλλήλους του διπλωματικού κλάδου, εφόσον δεν παρέχεται δωρεάν κατοικία από το Δημόσιο, το ποσοστό του επιδόματος που καθορίστηκε γι αυτούς αυξάνεται κατά 10% κατά τις αναφερόμενες εκεί διακρίσεις.

Με τις παραγρ. Ε και ΣΤ της παραπάνω ΚΥΑ ορίζεται ότι σε όλους τους μονίμους υπαλλήλους όλων των κλάδων και κατηγοριών του Υπ. Εξωτερικών το επίδομα υπηρεσίας αλλοδαπής αυξάνεται κατά ποσοστό 6% στο επίδομα του πρέσβη για κάθε παιδί σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 11 του ν. 1504/1984. Το επίδομα υπηρεσίας αλλοδαπής του επί συμβάσει εν γένει προσωπικού μπορεί να μειώνεται με απόφαση του Υπουργού Εξωτερικών, εφόσον συντρέχουν ειδικοί γι' αυτό λόγοι.

Ακολούθως με την ΣΤ1/Μ/Φ.083 - 13/ΑΣ 2900/1993 κοινή απόφαση του Υπουργού Προεδρίας και του Υφυπουργού Εξωτερικών, χορηγήθηκε επίδομα στέγασης που ανέρχεται σε προσαύξηση 10% του επιδόματος υπηρεσίας αλλοδαπής στους μόνιμους υπαλλήλους του Διοικητικού Κλάδου Γεν. Καθηκόντων, του Κλάδου Τεχνικών Επικοινωνιών, του Κλάδου Διοικητικών Γραμματέων και του Κλάδου βοηθητικού προσωπικού που αποσπώνται σε Αρχή του εξωτερικού και εφόσον δεν μισθώνεται σε βάρος του Δημοσίου οίκημα σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 132 παρ. 2 του . 419/1976.

Με τη 2001800/185/0022/17-3-1993 ΚΥΑ των Υπουργών Προεδρίας Εξωτερικών και Οικονομικών τροποποιήθηκε η παραπάνω παράγραφος Γ΄ της Φ 083-58/1988 ΚΥΑ και ορίστηκε ότι σε όλους τους μονίμους υπαλλήλους όλων των κλάδων και κατηγοριών του Υπουργείου Εξωτερικών το επίδομα υπηρεσίας αλλοδαπής αυξάνεται από 1-1-1993 κατά ποσοστό 6% στο επίδομα του πρέσβη για κάθε παιδί ηλικίας μέχρις 6 ετών, κατά ποσοστό 8% για κάθε παιδί ηλικίας 7 έως 12 ετών και κατά ποσοστό 14% για κάθε παιδί ηλικίας13 έως 18 ετών.

Εξάλλου, κατά τις ταυτόσημες διατάξεις του άρθρου 135 παρ. 4 και 5 του ν. 2594/1998, δηλαδή του από 24-3-1998 ισχύοντος νέου Οργανισμού του Υπ. Εξωτερικών, προς αντιμετώπιση του αυξημένου κόστους ζωής στην αλλοδαπή και των ειδικών συνθηκών διαβίωσης σε κάθε χώρα παρέχεται σε συνάλλαγμα επίδομα υπηρεσίας αλλοδαπής αναλόγως του κλάδου και του βαθμού.

Το επίδομα αυτό προσαυξάνεται αναλόγως των ποσοστών που ορίζονται για τα οικογενειακά βάρη και τη στέγαση. Το επίδομα αυτό καθορίζεται εκάστοτε για τους με πρεσβευτικό βαθμό υπαλλήλους του Υπ. Εξωτερικών με κοινή απόφαση των Υπουργών Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης, Εξωτερικών και Οικονομικών για δε τους λοιπούς υπαλλήλους καθορίζεται με την ίδια ΚΥΑ σε ποσοστό επί αυτού το οποίο έχει καθοριστεί για τους υπαλλήλους με πρεσβευτικό βαθμό.

Με το άρθρο 129 παρ. 2 και 5 του παραπάνω νόμου στις αρχές του εξωτερικού ορίζονται με ΠΔ θέσεις προσωπικού με σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου. Στις θέσεις αυτές προσλαμβάνονται επιτοπίως μόνιμοι κάτοικοι της χώρας όπου εδρεύει η συγκεκριμένη αρχή. Με την ΚΥΑ των Υπουργών Εξωτερικών και Οικονομικών για την πρόσληψή τους καθορίζεται και το ύψος της αντιμισθίας των ανωτέρω υπαλλήλων.

Η πρόσληψη γίνεται με σύμβαση καταρτιζόμενη από τον προϊστάμενο της αρχής. Οι κατά την έναρξη της ισχύος του νόμου αυτού υπηρετούντες με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου στην εξωτερική υπηρεσία διατηρούν το συμβατικό καθεστώς τους μέχρι την καθ' οιονδήποτε χρόνο λήξη του, οπότε οι οργανικές θέσεις τους μετατρέπονται σε θέσεις με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου και εξακολουθούν να αμείβονται όπως μέχρι την έναρξη ισχύος του νόμου αυτού.

Από τις παραπάνω διατάξεις προκύπτει κατ' αρχήν ότι τα προβλεπόμενα στις ανωτέρω ΚΥΑ ποσοστά αυξήσεως για δαπάνες στεγάσεως δεν αποτελούν ξεχωριστό επίδομα, αλλά αύξηση του καταβαλλομένου επιδόματος Υπηρεσίας Αλλοδαπής, το οποίο καταβάλλεται και στο με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου προσωπικό της εξωτερικής υπηρεσίας του Υπουργείου Εξωτερικών υπό τους όρους και τις προϋποθέσεις που οι κείμενες διατάξεις προβλέπουν για την καταβολή του.

Οι εκδιδόμενες κατ' εξουσιοδότηση του άρθρου 131 παρ. 11 του ν. 419/1976 ή του άρθρου 135 παρ.5 του ν. 2594/1998 κοινές υπουργικές αποφάσεις που καθορίζουν ή αυξάνουν το επίδομα αυτό με βάση τα οριζόμενα στους εξουσιοδοτικούς αυτούς νόμους κριτήρια και μέσα στα διαγραφόμενα πλαίσια δεν είναι δυνατό να διακρίνουν τους υπαλλήλους σε κατηγορίες που δεν προβλέπονται από τους εξουσιοδοτικούς νόμους, όπως είναι η διάκριση αυτών σε μόνιμους, που συνδέονται με το Δημόσιο με σχέση δημοσίου δικαίου και σε υπηρετούντες με σχέση ιδιωτικού δικαίου και να αυξήσει το επίδομα μόνο στους πρώτους αποκλείοντας από την αύξηση τους δεύτερους.

Κατά συνέπεια οι αποφάσεις, που στηρίζονται αποκλειστικά στην ανωτέρω διάκριση για να αυξήσουν το επίδομα υπηρεσίας αλλοδαπής μόνο των μονίμων υπαλλήλων, βρίσκονται έξω από τα όρια της προαναφερομένης νομοθετικής εξουσιοδοτήσεως (άρθρ. 43 παρ. 2 του Συντάγματος) και κατά το μέρος που εξαιρούν από την αύξηση αυτή τους υπαλλήλους με σχέση ιδιωτικού δικαίου είναι ανίσχυρες.

Όμως, η προαναφερόμενη ΣΤ1/Μ/Φ. 083-13/ΑΣ. 2900/1993 κοινή υπουργική απόφαση που αφορά τις δαπάνες στεγάσεως, δεν αυξάνει το ποσοστό του Επιδόματος Υπηρεσίας Αλλοδαπής όλων των μονίμων υπαλλήλων που υπηρετούν στο εξωτερικό και για τους οποίους δεν μισθώνεται σε βάρος του Δημοσίου κατοικία, αλλά μόνο των μονίμων υπαλλήλων που αποσπώνται σε Αρχή του εξωτερικού και συνεπώς ανεξάρτητα από το αν η ρύθμιση αυτή καλύπτεται από τις διατάξεις για την απόσπαση ή είναι στο σύνολό της εκτός των ορίων της νομοθετικής εξουσιοδοτήσεως του άρθρου 131 παρ. 1 του ν. 419/1976, που δεν παρέχει τη δυνατότητα τροποποιήσεως της αντίθετης διατάξεως του άρθρου 132 παρ. 2 του νόμου, θέμα ανισχύρου της εν λόγω ρυθμίσεως δεν μπορεί να τεθεί για τους υπαλλήλους με σχέση ιδιωτικού δικαίου που δεν αποσπάσθηκαν σε Αρχή του εξωτερικού, αλλά προσλήφθηκαν από τον προϊστάμενο της Αρχής αυτής σύμφωνα με το άρθρο 68 του άνω νόμου.

Όμως οι θυρωροί ή φύλακες των αρχών της εξωτερικής υπηρεσίας που δεν δικαιούνται το επίδομα υπηρεσίας αλλοδαπής, υπό την ισχύ του ν. 419/1976, δεν δικαιούνται ούτε το υπό των κατ' εξουσιοδότηση του άρθρου 131 παρ.1 αυτού εκδοθεισών Υπουργικών αποφάσεων καθοριζόμενο ποσοστό (προσαύξηση) του ιδίου επιδόματος.

Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο δέχθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση ότι, οι αναιρεσίβλητοι προσελήφθησαν από το αναιρεσείον Ελληνικό Δημόσιο, τον Οκτώβριο του έτους 1994, με συμβάσεις εξαρτημένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου, ως κλητήρας ο πρώτος και θυρωρός ο δεύτερος, στην Πρεσβεία της Ελλάδος στο Μπακού, ότι ο πρώτος αναιεσίβλητος είναι έγγαμος με δύο ανήλικα τέκνα που γεννήθηκαν στις 23-8-1982 και 24-8-1994 αντίστοιχα, ο δε δεύτερος άγαμος, ότι υπηρετούν στην αλλοδαπή κατά το επίδικο χρονικό διάστημα από 24-3-1998 μέχρι 31-5-2000 και ότι δικαιούνται το επίδομα τέκνων ο πρώτος και το επίδομα στέγασης επί του επιδόματος υπηρεσίας αλλοδαπής αμφότεροι.

Έτσι που έκρινε, παραβίασε τις παραπάνω διατάξεις ουσιαστικού δικαίου και γι' αυτό πρέπει να γίνει εν μέρει δεκτός ο μοναδικός λόγος αναιρέσεως του Ελληνικού Δημοσίου, από τον αριθμό 1 του άρθρου 559Κ.Πολ.Δ., με τον οποίο προβάλλεται η παραβίαση των παραπάνω διατάξεων, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, κατά το μέρος που δέχθηκε την αγωγή ως προς το δεύτερο αναιρεσίβλητο, ο οποίος προσελήφθη ως θυρωρός και ο οποίος, όπως προαναφέρθηκε, δεν δικαιούται το επίδομα υπηρεσίας αλλοδαπής και ως προς τον πρώτο αναιρεσίβλητο, μόνο ως προς το κονδύλιο της προσαύξησης του επιδόματος υπηρεσίας αλλοδαπής για αντιμετώπιση δαπανών στεγάσεως και όχι ως προς το κονδύλιο για οικογενειακά βάρη, το οποίο, όπως προαναφέρθηκε, δικαιούται ο αναιρεσίβλητος αυτός και να παραπεμφθεί η υπόθεση κατά το μέρος αυτό προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, αφού είναι δυνατή η συγκρότησή του από άλλους δικαστές (άρθρο 580 παρ. 3 Κ.Πολ.Δ.).

Τα δικαστικά έξοδα ανάμεσα στο αναιρεσείον και τον πρώτο αναιρεσίβλητο πρέπει να συμψηφιστούν, λόγω της μερικής νίκης και ήττας τους, ενώ ο δεύτερος αναιρεσίβλητος πρέπει να καταδικασθεί στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος, μειωμένα σύμφωνα με το άρθρο 22 παρ. 2 του ν. 3693/1957.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί τη 1058/2002 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, κατά τα αναφερόμενα στο σκεπτικό μέρη.

Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές. Και

Καταδικάζει το δεύτερο αναιρεσίβλητο στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος, τα οποία ορίζει σε εξακόσια (600) ευρώ, ενώ συμψηφίζει τα δικαστικά έξοδα ανάμεσα στους άλλους διαδίκους.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 6 Νοεμβρίου 2007.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του στις 13 Νοεμβρίου 2007.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ