Supreme Court partially allows appeal against tax fraud conviction, remanding penalty to new trial under more lenient law.

Απόφαση 1952 / 2019 (Ζ, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)Αριθμός 1952/2019

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Z' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Αγγελική Αλειφεροπούλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Δημήτριο Γεώργα, Ιωάννη Μαγγίνα, Ερωτόκριτο Ερωτοκρίτου και Γεώργιο Κόκκορη - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 18 Σεπτεμβρίου 2019, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ιωάννη Αγγελή (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Ευθυμίας Καλογεροπούλου, για να δικάσει την αίτηση της αναιρεσείουσας - κατηγορουμένης Γ. Σ. του Σ., κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο του Καλυψώ Γούλα, για αναίρεση της υπ'αριθ.2297/2018 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Θεσσαλονίκης.

Το Τριμελές Εφετείο Κακουργημάτων Θεσσαλονίκης με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και η αναιρεσείουσα - κατηγορούμενη ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 26 Μαρτίου 2019 αίτησή της αναιρέσεως, η οποία ασκήθηκε με δήλωση που επιδόθηκε στην Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου στις 27 Μαρτίου 2019 και έλαβε αριθμό πρωτοκόλλου 3795/2019, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 579/19.

Αφού άκουσε Τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως και να επιβληθούν τα έξοδα στην αναιρεσείουσα, και την πληρεξούσια δικηγόρο της αναιρεσείουσας, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά την παράγραφο 1 του άρθρου 18 του Ν. 2523/1997 "Διοικητικές και ποινικές κυρώσεις στη φορολογική νομοθεσία και άλλες διατάξεις", σε συνδ. με το άρθρ. 21 παρ. 1 περ. θ' Ν. 2948/2001 (που καθόρισε τα ποσοτικά όρια του παραπάνω νόμου από δραχμές σε ευρώ από 1-1-2002), "αδίκημα μη απόδοσης ή ανακριβούς απόδοσης στο Δημόσιο του φόρου προστιθέμενης αξίας, του φόρου κύκλου εργασιών και των παρακρατούμενων και επιρριπτόμενων φόρων, τελών ή εισφορών διαπράττει ο φορολογούμενος, ο οποίος, προκειμένου να αποφύγει την πληρωμή αυτών, δεν απέδωσε ή απέδωσε ανακριβώς τους άνω φόρους, τέλη ή εισφορές ή συμψήφισε αυτούς ή, εξαπατώντας τη φορολογική αρχή, έλαβε επιστροφή Φ.Π.Α., τιμωρούμενος:

α) με φυλάκιση τουλάχιστον ενός (1) έτους, εφόσον το προς απόδοση ποσό του κύριου φόρου, τέλους ή εισφοράς ή το ποσό του Φ.Π.Α., που συμψηφίσθηκε ή επιστράφηκε ή δεν αποδόθηκε, υπερβαίνει σε ετήσια βάση το ποσό του ενός εκατομμυρίου (1.000.000) δραχμών (3.000 ευρώ) και β) με κάθειρξη μέχρι δέκα (10) ετών, εφόσον το ως άνω ποσό υπερβαίνει σε ετήσια βάση τα εικοσιπέντε εκατομμύρια (25.000.000) δραχμές (75.000 ευρώ)...".

Στη συνέχεια, οι ανωτέρω διατάξεις αντικαταστάθηκαν διαδοχικά με τα άρθρα 16 παρ. 1 Ν. 3888/2010 και 3 παρ. 2 δ, ε Ν. 3943/2011, οι οποίες καθιέρωσαν το αξιόποινο του ανωτέρω αδικήματος της μη απόδοσης ή ανακριβούς απόδοσης στο Δημόσιο του Φ.ΠΑ. από το πρώτο ευρώ και σχετικά με την ποινή για την πράξη αυτή περιέχουν διακρίσεις ανάλογα με το ύψος του προς απόδοση ποσού, οπότε το άρθρο 18 παρ. 1 του Ν. 2523/1997 διαμορφώθηκε ως εξής: "όποιος, προκειμένου να αποφύγει την πληρωμή του φόρου προστιθέμενης αξίας, του φόρου κύκλου εργασιών και των παρακρατούμενων και επιρριπτόμενων φόρων, τελών ή εισφορών, δεν αποδίδει ή αποδίδει ανακριβώς ή συμψηφίζει αυτούς, καθώς και όποιος παραπλανά τη φορολογική αρχή με την παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών ή με την αθέμιτη παρασιώπηση ή απόκρυψη αληθινών γεγονότων και λαμβάνει επιστροφή, καθώς και όποιος διακρατεί τέτοιους φόρους, τέλη ή εισφορές, τιμωρείται:

α) με φυλάκιση, εφόσον το προς απόδοση ποσό του κύριου φόρου, τέλους ή εισφοράς ή το ποσό του Φ. Π.Α. που συμψηφίσθηκε ή δεν αποδόθηκε ή αποδόθηκε ανακριβώς, ανέρχεται σε ετήσια βάση έως το ποσό των τριών χιλιάδων (3.000) ευρώ, β) με φυλάκιση τουλάχιστον ενός (1) έτους, εφόσον το προς απόδοση ποσό του κύριου φόρου, τέλους ή εισφοράς ή το ποσό του Φ.

Π Α. που συμψηφίσθηκε ή δεν αποδόθηκε ή αποδόθηκε ανακριβώς, ανέρχεται σε ετήσια βάση από το ποσό των τριών χιλιάδων (3.000) ευρώ μέχρι το ποσό των εβδομήντα πέντε χιλιάδων (75.000) ευρώ και γ) με κάθειρξη, εφόσον το ως άνω ποσό υπερβαίνει σε ετήσια βάση τα εβδομήντα πέντε χιλιάδες (75.000) ευρώ...". Ήδη, δια του άρθρου 8 του Ν. 4337/2015 (ΦΕΚ.

Α 129/17-10-2015), η ισχύς του οποίου άρχισε από τη δημοσίευσή του στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως (δηλ. από τις 17-10- 2015), οι παραπάνω διατάξεις αντικαταστάθηκαν με τις σχετικές ρυθμίσεις του άρθρου 66, που προστέθηκε στο Ν. 4174/2013 "Κώδικας Φορολογικής Διαδικασίας κλπ", με το οποίο προβλέπονται τα εξής: "1. Έγκλημα φοροδιαφυγής διαπράττει όποιος με πρόθεση:

α)...., β) προκειμένου να αποφύγει την πληρωμή του φόρου προστιθέμενης αξίας, του φόρου κύκλου εργασιών, του φόρου ασφαλίστρων και των παρακρατούμενων και επιρριπτόμενων φόρων, τελών ή εισφορών, δεν αποδίδει ή αποδίδει ανακριβώς ή συμψηφίζει ή εκπίπτει ανακριβώς αυτούς, καθώς και όποιος παραπλανά τη Φορολογική Διοίκηση με την παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών ή με την αθέμιτη παρασιώπηση ή απόκρυψη αληθινών γεγονότων και δεν αποδίδει ή αποδίδει ανακριβώς ή συμψηφίζει ή εκπίπτει ανακριβώς αυτούς ή λαμβάνει επιστροφή, καθώς και όποιος διακρατεί τέτοιους φόρους, τέλη ή εισφορές, γ).... 2.. 3.

Όποιος διαπράττει έγκλημα φοροδιαφυγής από τα αναφερόμενα στην παράγραφο 1 τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον δύο (2) ετών: α).... ή β) αν το προς απόδοση ποσό του κύριου φόρου, τέλους ή εισφοράς που δεν αποδόθηκε ή αποδόθηκε ανακριβώς ή επεστράφη ή συμψηφίστηκε ή εξέπεσε ή διακρατείται υπερβαίνει ανά φορολογικό ή διαχειριστικό έτος:

αα) τις πενήντα χιλιάδες (50.000) ευρώ, εφόσον αφορά φόρο προστιθέμενης αξίας ή ββ).... 4. Επιβάλλεται κάθειρξη αν το ποσό του φόρου, τέλους ή εισφοράς της προηγούμενης παραγράφου υπερβαίνει ανά φορολογικό ή διαχειριστικό έτος τις εκατό χιλιάδες(100.000) ευρώ, εφόσον αφορά φόρο προστιθέμενης αξίας...". Από τις πιο πάνω νέες διατάξεις προκύπτει, σε σχέση με το αδίκημα της μη απόδοσης ή ανακριβούς απόδοσης στο Δημόσιο του Φ.Π.Α.

κλπ, που ενδιαφέρει εν προκειμένω (αφού η υπό κρίση φοροδιαφυγή Φ. Π Α. φέρεται ότι ανέρχεται σε ετήσια βάση σε 84.012,54 ευρώ, κατά τα κατωτέρω εκτιθέμενα), ότι ο υπαίτιος αυτού τιμωρείται σε βαθμό πλημμελήματος, με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών, αν το προς απόδοση ποσό Φ.Π Α. κλπ υπερβαίνει ανά φορολογικό ή διαχειριστικό έτος τις πενήντα χιλιάδες (50.000) ευρώ και υπολείπεται των εκατό χιλιάδων (100.000) ευρώ, οι διατάξεις δε αυτές είναι επιεικέστερες κατά τούτο από τις προηγούμενες, με βάση τις οποίες, κατά τις προπαρατεθείσες διατάξεις, η εν λόγω πράξη για ποσά υπερβαίνοντα σε ετήσια βάση το ποσό των εβδομήντα πέντε χιλιάδων (75.000) ευρώ ετιμωρείτο σε βαθμό κακουργήματος και, επομένως, ενόψει της διάταξης του άρθρου 2 παρ. 1 Π.Κ., περί αναδρομικότητας του ευμενέστερου νόμου που ίσχυσε από την τέλεση της πράξης μέχρι του χρόνου της αμετάκλητης εκδίκασης της υπόθεσης, εφαρμόζονται και στις πράξεις που τελέσθηκαν πριν από τις 17- 10-2015, οπότε άρχισε η ισχύς του ανωτέρω επιεικέστερου νόμου.

Στις προαναφερόμενες διατάξεις του άρθρου 18 του Ν. 2523/1997, καθώς και σε εκείνες που ήδη το αντικατέστησαν, περιγράφεται με σαφήνεια η αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του αδικήματος φοροδιαφυγής, που τελείται με τη μορφή της μη απόδοσης ή της ανακριβούς απόδοσης στο Δημόσιο του φόρου προστιθέμενης αξίας (Φ.Π.Α.) κλπ.

Ειδικότερα, περιγράφεται η υποκειμενική υπόσταση του οικείου εγκλήματος, κατά την οποία η μη απόδοση ή η ανακριβής απόδοση στο Δημόσιο του Φ.Π Α. κλπ στοιχειοθετείται μόνο, αν ο φορολογούμενος ενήργησε "προκειμένου να αποφύγει την πληρωμή" του φόρου προστιθέμενης αξίας κλπ ή να πληρώσει λιγότερο φόρο.

Από τη χρήση της λέξης "προκειμένου" στο κείμενο του νόμου, συνάγεται ότι στην περίπτωση αυτή διαπλάθεται έγκλημα υπερχειλούς υποκειμενικής υπόστασης (έγκλημα σκοπού) και ο φορολογούμενος πρέπει να ενεργεί με υπερχειλή δόλο (άρθρ. 27 παρ. 2 Π.Κ.), δηλαδή γνωρίζοντας και επιδιώκοντας να αποφύγει την πληρωμή του Φ.

Π Α. Αν δεν υπάρχει ο ανωτέρω εγκληματικός σκοπός στο πρόσωπο του φορολογουμένου, δεν πληρούται η υποκειμενική υπόσταση του ανωτέρω εγκλήματος και δεν στοιχειοθετείται το αδίκημα του άρθρου 18 του Ν. 2523/1997. Περαιτέρω, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη, κατά τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του Κ.Ποιν.Δ., ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον προβλεπόμενο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ.

Δ' του ίδιου Κώδικα λόγο αναίρεσης, όταν αναφέρονται σ' αυτή, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά, που αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, για το οποίο καταδικάστηκε ο κατηγορούμενος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στις εφαρμοσθείσες ουσιαστικές ποινικές διατάξεις.

Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι επιτρεπτή η αλληλοσυμπλήρωση του σκεπτικού με το διατακτικό, που αποτελούν ενιαίο σύνολο, τα δε αποδεικτικά μέσα αρκεί να αναφέρονται γενικώς κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα κλπ) χωρίς να απαιτείται αναλυτική παράθεσή τους και μνεία του τί προέκυψε από το καθένα ούτε να είναι απαραίτητη η αξιολογική συσχέτιση και σύγκριση μεταξύ τους ή ο προσδιορισμός της αποδεικτικής βαρύτητας εκάστου για το σχηματισμό της δικαστικής κρίσης και χωρίς να χρειάζεται να διευκρινίζεται από ποίο ή ποία αποδεικτικά μέσα αποδείχθηκε η κάθε παραδοχή.

Ειδικά στην καταδικαστική απόφαση για το προμνημονευόμενο έγκλημα φοροδιαφυγής θα πρέπει να περιέχεται πλήρης και εμπεριστατωμένη αιτιολογία των στοιχείων της αντικειμενικής υπόστασης αυτού αλλά να αιτιολογείται και ο συγκεκριμένος σκοπός (αποφυγής πληρωμής Φ. Π.Α.), ο οποίος πρέπει να αναφέρεται και να εξειδικεύεται ρητά και με σαφήνεια, αφού, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, πρόκειται για στοιχείο της υποκειμενικής υπόστασης του εν λόγω αδικήματος και η ύπαρξη τέτοιου δόλου πρέπει να αιτιολογείται ιδιαιτέρως.- Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το σκεπτικό της προσβαλλόμενης, υπ' αριθ. 2297/2018 απόφασής του, το Τριμελές Εφετείο (Κακουργημάτων) Θεσσαλονίκης, που δίκασε σε δεύτερο βαθμό, μετά από συνεκτίμηση όλων των αποδεικτικών μέσων, τα οποία προσδιορίζονται κατ' είδος σ' αυτή, δέχθηκε ανελέγκτως, ότι αποδείχθηκε ότι "Η κατ/νη στη … στην οδό ...

διατηρούσε ατομική επιχείρηση υπό τον Α.Φ.Μ. ...59, αρμοδιότητας της Δ.Ο.Υ. ..., η οποία ατομική επιχείρηση έκανε έναρξη εργασιών στις 6-9-2000 με κύρια δραστηριότητα "πρατήριο υγρών καυσίμων" και τηρούσε κατά τις παρακάτω αναφερόμενη διαχειριστική περίοδο βιβλία της δεύτερης (β') κατηγορίας του Κ.Β.Σ. και ως εκ τούτου κατ' άρθρο 38 ν.2859/2000 υπείχε υποχρέωση υποβολής:

α) περιοδικής δήλωσης Φ.Π.Α. κάθε ημερολογιακό τρίμηνο και μέχρι την 20η ημέρα του μήνα που ακολουθεί το τρίμηνο, β) εκκαθαριστικής δήλωσης Φ.Π.Α. μέχρι την 25η ημέρα του δεύτερου μήνα που ακολουθεί τη λήξη της διαχειριστικής περιόδου, και, ενώ από την ανωτέρω ιδιότητά του και ενόψει των συγκεκριμένων περιστάσεων, δεδομένου ότι επρόκειτο για ατομική επιχείρηση, γνώριζε για τις παρακάτω αναφερόμενες πράξεις και παραλείψεις, με τις οποίες εκπληρώθηκαν οι όροι του αδικήματος της φοροδιαφυγής, προκειμένου να αποφύγει την απόδοση του Φόρου Προστιθέμενης Αξίας, δεν υπέβαλε, αναφορικά με τη χρήση 2012 (1-1-2012 έως 31-12-2012):

α) περιοδικές δηλώσεις Φ.Π.Α. για τις φορολογικές περιόδους από 1/4/2012 έως 30/6/2012, από 1/7/2012 έως 30/9/2012 και 1/10/2012 έως 31/12/2012, όπως και β) εκκαθαριστική δήλωση Φ.Π.Α. για όλη την παραπάνω διαχειριστική περίοδο, ήτοι από 1/1/2012 έως 31/12/2012, ενώ το οφειλόμενο ποσό του φόρου προστιθεμένης αξίας το οποίο εισέπραξε, αλλά δεν απέδωσε για τις παραπάνω φορολογικές περιόδους, όπως προσδιορίστηκε κατά τον έλεγχο που διενεργήθηκε από τους ελέγχοντες υπαλλήλους της αρμόδιας Δ.Ο.Υ. ...

Ε. Σ. (Ελεγκτή) και Χ. Π. (Επόπτη), κατόπιν της 76/29-5-2013 εντολής του Προϊσταμένου τους, με την από 26-6-2013 έκθεση προσωρινού ελέγχου φόρου προστιθεμένης αξίας κατ' άρθρο 50 ν.2859/2000 και θεωρήθηκε από τον Προϊστάμενο της ανωτέρω Δ.Ο.Υ. στις 26-6-2013, ανέρχεται για ολόκληρη την ανωτέρω φορολογική περίοδο, ήτοι από 1-1- έως 31- 12-2012 σε 84.012,54 ευρώ, και εκδόθηκε σχετικά στο όνομά του από τον Προϊστάμενο της αρμόδιας Δ.Ο.Υ. ...

η 119/26- 6- πράξη προσδιορισμού Φ.Π.Α., Στην ανωτέρω πράξη της ωθήθηκε από μη ταπεινά αίτια, καθώς είχε πολλές απαιτήσεις έναντι τρίτων, οι οποίοι δεν την πλήρωσαν και, έτσι, βρέθηκε σε δεινή οικονομική κατάσταση. Επομένως, πρέπει η κατ/νη να κηρυχθεί ένοχη και να της αναγνωριστεί η ελαφρυντική περίσταση των μη ταπεινών αιτίων (άρθρ. 84 παρ.2β ΠΚ)".

Στη συνέχεια, το παραπάνω Δικαστήριο της ουσίας κήρυξε την κατηγορουμένη και ήδη αναιρεσείουσα ένοχη, με το προαναφερθέν ελαφρυντικό των μη ταπεινών αιτίων (άρθρ. 84 παρ. 2 περ. β' Π.Κ), της αξιόποινης πράξης της φοροδιαφυγής με τη μορφή της μη απόδοσης στο Δημόσιο Φ.Π.Α., σε βαθμό πλημμελήματος, για την οποία της επέβαλε φυλάκιση δύο (2) ετών, ανασταλείσα επί τριετία, με το ακόλουθο διατακτικό: "ΚΗΡΥΣΣΕΙ την κατηγορούμενη ένοχη του ότι, στη … και στον παρακάτω αναφερόμενο χρόνο, με πρόθεση τέλεσε το αδίκημα της φοροδιαφυγής, με τη μη απόδοση στο Δημόσιο του Φόρου Προστιθέμενης Αξίας, ειδικότερα, προκειμένου να αποφύγει την πληρωμή του δεν απέδωσε στο Δημόσιο τον οφειλόμενο Φόρο Προστιθέμενης Αξίας, κατά τα παρακάτω εκτιθέμενα.

Ειδικότερα, στη Θεσσαλονίκη στην οδό ... διατηρούσε ατομική επιχείρηση υπό τον Α.Φ.Μ. ...59, αρμοδιότητας της Δ.Ο.Υ. ..., η οποία ατομική επιχείρηση έκανε έναρξη εργασιών στις 6-9-2000 με κύρια δραστηριότητα "πρατήριο υγρών καυσίμων" και τηρούσε κατά τις παρακάτω αναφερόμενη διαχειριστική περίοδο βιβλία της δεύτερης (β') κατηγορίας του Κ.Β.Σ.

και ως εκ τούτου κατ' άρθρο 38 ν.2859/2000 υπείχε υποχρέωση υποβολής: α) περιοδικής δήλωσης Φ.Π.Α. κάθε ημερολογιακό τρίμηνο και μέχρι την 20η ημέρα του μήνα που ακολουθεί το τρίμηνο, β) εκκαθαριστικής δήλωσης Φ.Π.Α. μέχρι την 25η ημέρα του δεύτερου μήνα που ακολουθεί τη λήξη της διαχειριστικής περιόδου, και, ενώ από την ανωτέρω ιδιότητα του και ενόψει των συγκεκριμένων περιστάσεων, δεδομένου ότι επρόκειτο για ατομική επιχείρηση, γνώριζε για τις παρακάτω αναφερόμενες πράξεις και παραλείψεις, με τις οποίες εκπληρώθηκαν οι όροι του αδικήματος της φοροδιαφυγής, προκειμένου να αποφύγει την απόδοση του Φόρου Προστιθέμενης Αξίας, δεν υπέβαλε, αναφορικά με τη χρήση 2012 (1-1-2012 έως 31-12-2012):

α) περιοδικές δηλώσεις Φ.Π.Α. για τις φορολογικές περιόδους από 1/4/2012 έως 30/6/2012, από 1/7/2012 έως 30/9/2012 και 1/10/2012 έως 31/12/2012, όπως και β) εκκαθαριστική δήλωση Φ.Π.Α. για όλη την παραπάνω διαχειριστική περίοδο, ήτοι από 1/1/2012 έως 31/12/2012, ενώ το οφειλόμενο ποσό του φόρου προστιθεμένης αξίας το οποίο εισέπραξε, αλλά δεν απέδωσε για τις παραπάνω φορολογικές περιόδους, όπως προσδιορίστηκε κατά τον έλεγχο που διενεργήθηκε από τους ελέγχοντες υπαλλήλους της αρμόδιας Δ.Ο.Υ. ...

Ε. Σ. (Ελεγκτή) και Χ. Π. (Επόπτη), κατόπιν της 76/29-5-2013 εντολής του Προϊσταμένου τους, με την από 26-6-2013 έκθεση προσωρινού ελέγχου φόρου προστιθεμένης αξίας κατ' άρθρο 50 ν.2859/2000 και θεωρήθηκε από τον Προϊστάμενο της ανωτέρω Δ.Ο.Υ. στις 26-6-2013, ανέρχεται για ολόκληρη την ανωτέρω φορολογική περίοδο, ήτοι από 1-1- έως 31- 12-2012 σε 84.012,54 ευρώ, εκδόθηκε δε σχετικά στο όνομά του από τον Προϊστάμενο της αρμόδιας Δ.Ο.Υ. ...

η 119/26- 6- πράξη προσδιορισμού Φ.Π.Α.". Με τις παραδοχές αυτές, οι οποίες διαλαμβάνονται στο σκεπτικό σε συνδυασμό με όσα αναφέρονται στο διατακτικό της πιο πάνω προσβαλλόμενης απόφασης, που παραδεκτά αλληλοσυμπληρώνονται, η απόφαση αυτή περιέχει την επιβαλλόμενη, κατά τα άνω, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, ως προς την κατάφαση της ενοχής της αναιρεσείουσας για την ως άνω αξιόποινη πράξη, που αφορά τη μη απόδοση στο Δημόσιο Φ.Π.Α.

υπερβαίνοντος σε ετήσια βάση τα 50.000 ευρώ και υπολειπομένου των 100.000 ευρώ, συγκεκριμένου συνολικού ποσού 84.012,54 ευρώ, αφού, σε σχέση με την πράξη αυτή εκτίθενται στην προσβαλλόμενη απόφαση, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του παραπάνω εγκλήματος, για το οποίο καταδικάστηκε η αναιρεσείουσα, με παράθεση όλων των στοιχείων, που απαρτίζουν τη νομοτυπική μορφή του εγκλήματος τούτου, οι αποδείξεις, που τα θεμελιώνουν και οι συλλογισμοί, με βάση τους οποίους το Δικαστήριο της ουσίας έκανε την υπαγωγή των περιστατικών αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη του άρθρου 18 παρ. 1 Ν. 2523/1997, όπως ήδη ισχύει αντικατασταθείσα από το άρθρο 66 παρ. 1 β' και 3β' του Ν. 4174/2013, που προστέθηκε με το άρθρ. 8 Ν. 4337/2015.

Ειδικότερα, διαλαμβάνονται όλα τα στοιχεία, που συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του προαναφερθέντος εγκλήματος, κατά τόπο, χρόνο και λοιπές περιστάσεις, καθώς και τα αποδεικτικά μέσα κατά το είδος τους, από τα οποία το άνω Δικαστήριο συνήγαγε τα προεκτεθέντα περιστατικά και κατέληξε στην καταδικαστική κρίση του.

Ακόμη, διαλαμβάνεται επαρκής αιτιολογία, ως προς τον υπερχειλή δόλο της αναιρεσείουσας, αφού η δόλια προαίρεση αυτής, συνισταμένη στην αποφυγή εκπλήρωσης των φορολογικών της υποχρεώσεων προς καταβολή του ανωτέρω ποσού, τις οποίες γνώριζε, καταδεικνύεται από το ότι, σύμφωνα με τις σαφείς παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης, εκείνη τέλεσε την εν λόγω πράξη με πρόθεση και, μάλιστα, προκειμένου -δηλαδή με το σκοπό- να αποφύγει την πληρωμή προς το Δημόσιο του άνω Φ.Π.Α., γνωρίζοντας τις εν λόγω υποχρεώσεις της, δεδομένου ότι προέρχονταν από ατομική της επιχείρηση.

Οι εν λόγω παραδοχές ασφαλώς εμπεριέχουν την επιλήψιμη επιδίωξη αποφυγής πληρωμής του προεκτεθέντος φόρου και εξειδικεύουν ρητά και με σαφήνεια το γεγονός της ενδιάθετης βούλησης (σκοπού) της αναιρεσείουσας να αποφύγει την πληρωμή φόρου. Περαιτέρω, ουδεμία αντίφαση υφίσταται μεταξύ της παραδοχής της προσβαλλόμενης απόφασης, ότι η αναιρεσείουσα τέλεσε την επίδικη ως άνω αξιόποινη πράξη από (υπερχειλή) δόλο και της αναγνώρισης στο πρόσωπο αυτής της ελαφρυντικής περίστασης, ότι η ίδια ωθήθηκε στην πράξη της από μη ταπεινά αίτια, αφού σε καμία περίπτωση η αναγνώριση υπέρ του κατηγορουμένου οποιουδήποτε ελαφρυντικού δεν αναιρεί την ύπαρξη του στοιχείου του δόλου σ' αυτόν, καθόσον η αναγνώριση ελαφρυντικών προβλέπεται ως λόγος μείωσης της ποινής (άρθρ. 84 παρ. 1 Π.Κ.), προϋπόθεση της επιβολής της οποίας αποτελεί η προηγούμενη κατάφαση της συνδρομής στο δράστη του υποκειμενικού στοιχείου, που δεν αντιφάσκει αλλά, αντίθετα, εναρμονίζεται με την αναγνώριση ελαφρυντικών, μεταξύ των οποίων συγκαταλέγεται και εκείνο των μη ταπεινών αιτίων από το άρθρο 84 παρ. 2 περ.

β' Π.Κ. Επομένως, ο υποστηρίζων τα αντίθετα μοναδικός λόγος της αίτησης αναίρεσης, με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η αναιρετική πλημμέλεια της έλλειψης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, από το άρθρ. 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' Κ.Ποιν.Δ., είναι αβάσιμος.

Περαιτέρω, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 514 εδ.δ' περ.β' και 511 εδάφ. Τελευταίο του νέου Κ.Π.Δ. (Ν.4620/2019), τα οποία εφαρμόζονται και στις εκκρεμείς υποθέσεις κατά το άρθρ.590 παρ.1 του ιδίου Κώδικα, προκύπτει ότι σε περίπτωση μεταβολής του νομοθετικού καθεστώτος όσον αφορά την αξιόποινη πράξη ή και την επιβληθείσα ποινή, κύρια ή παρεπόμενη, το Δικαστήριο του Αρείου Πάγου εφαρμόζει και αυτεπάγγελτα, κατ' άρθρο 2 παρ. 1 του ΠΚ, το νόμο που ίσχυε από την τέλεση της πράξης έως την αμετάκλητη εκδίκαση της και περιέχει τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις, εφόσον η αίτηση αναίρεσης είναι παραδεκτή (Ολ.

ΑΠ 3/1995). Ως ηπιότερος νόμος, κατά την έννοια του άρθρου 2 παρ.1 ΠΚ, θεωρείται εκείνος, ο οποίος, όπως ίσχυσε, περιέχει τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις, δηλαδή με την εφαρμογή του, με βάση, τις προβλεπόμενες στη συγκεκριμένη περίπτωση προϋποθέσεις, επέρχεται ευνοϊκότερη για τον κατηγορούμενο ποινική μεταχείριση.

Προς τούτο γίνεται σύγκριση των περισσοτέρων αυτών διατάξεων στο σύνολο των προϋποθέσεων που προβλέπονται από καθεμία από αυτές. Εάν από τη σύγκριση προκύψει ότι ο κατηγορούμενος, όπως κατηγορείται, επιβαρύνεται το ίδιο από όλους τους νόμους, τότε εφαρμοστέος είναι ο νόμος που ίσχυσε κατά το χρόνο τέλεσης της πράξης, διαφορετικά ο νεότερος επιεικέστερος είναι δε προφανές, ότι η χρηματική ποινή είναι ηπιότερη από την στερητική της ελευθερίας ποινή.

Εν προκειμένω η αναιρεσείουσα καταδικάστηκε σε βαθμό πλημμελήματος με βάση την προπαρατεθείσα διάταξη του άρθρου 66 παρ.1β'και 3β'του Ν.4174/2013, που προστέθηκε με το άρθρ.8 Ν.4337/2015, η οποία προέβλεπε στη συγκεκριμένη περίπτωση ποινή φυλάκισης τουλάχιστον δύο (2) ετών. Ήδη, όμως, με τη διάταξη του άρθρου 463 παρ.2 του ισχύοντος από 1-7-2019 νέου Π.Κ. (Ν.4619/2019) ορίζεται, ότι, όπου σε ειδικούς ποινικούς νόμους, όπως ο ανωτέρω φορολογικός νόμος (με βάση τον οποίο καταδικάστηκε η αναιρεσείουσα) απειλείται ποινή φυλάκισης προστίθεται διαζευκτικά και η χρηματική ποινή. Η νέα αυτή διάταξη είναι επιεικέστερη έναντι της κατά τα άνω προϊσχύσασας, αφού με αυτήν για την πράξη φοροδιαφυγής, για την οποία καταδικάστηκε η αναιρεσείουσα, απειλείται, εκτός της στερητικής της ελευθερίας ποινής φυλάκισης τουλάχιστον 2 ετών, διαζευκτικά χρηματική ποινή.

Συνεπώς, ενόψει του ότι η υπό κρίση αίτηση αναίρεσης είναι παραδεκτή, ως νομοτύπως και εμπροθέσμως ασκηθείσα, η προσβαλλόμενη απόφαση πρέπει, αυτεπαγγέλτως, να αναιρεθεί μόνον ως προς τις περί ποινής διατάξεις της και να παραπεμφθεί η υπόθεση στο δικάσαν Δικαστήριο, αποτελούμενο από τους ίδιους δικάσαντες προηγουμένως δικαστές, αν είναι δυνατή η συγκρότηση του από εκείνους, εφόσον η απόφαση αναιρείται μόνο ως προς το σκέλος της ποινής, διαφορετικά από άλλους (άρθρο 522 νέου ΚΠΔ), να απορριφθεί δε κατά τα λοιπά η αίτηση αυτή.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί εν μέρει την απόφαση με αριθμό 2297/2018 του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης, ως προς τις περί ποινής διατάξεις της.

Παραπέμπει την υπόθεση, κατά το αναιρούμενο μέρος, για νέα εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο που θα συγκροτηθεί από τους ίδιους δικαστές, αν είναι δυνατό διαφορετικά από άλλους. Και

Απορρίπτει κατά τα λοιπά την από 26.3.2019 αίτηση ασκηθείσα με δήλωση, που επιδόθηκε στην Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου στις 27-3-2019) της Γ. Σ. του Σ., κατοίκου ..., για αναίρεση της ανωτέρω απόφασης.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 21 Οκτωβρίου 2019.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 9 Δεκεμβρίου 2019.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ