1925/2006 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1925 / 2006 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1925/2006

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2΄ Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Χλαμπουτάκη, Αντιπρόεδρο, Νικόλαο Κασσαβέτη, Ιωάννη Παπανικολάου, Δημήτριο Δαλιάνη, Ρένα Ασημακοπούλου, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 25 Σεπτεμβρίου 2006, με την παρουσία και της γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: ...., η οποία εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξούσιους δικηγόρους τους Σταθόπουλο Μιχαήλ και Μαζαράκη Φώτιο-Σπυρίδωνα.

Των αναιρεσιβλήτων: Τραπεζικής Εταιρείας με την επωνυμία HSBC BANK plc που εδρεύει στο Λονδίνο της Μεγ. Βρετανίας, έχει εγκατασταθεί νόμιμα στην Ελλάδα, διατηρεί υποκατάστημα στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, και 2. .... και ...., από τους οποίους η πρώτη εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Γεώργιο Βασαλάκη, ενώ η 2η δεν παραστάθηκε στο ακροατήριο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 2-9-2002 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας, την από 24-1-2003 ανακοίνωση δίκης με προσεπίκληση σε παρέμβαση της ήδη πρώτης αναιρεσίβλητης και την 26-1-2004 παρέμβασή της ήδη 2ης αναιρεσίβλητης που κατατέθηκαν στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών και συνεκδικάσθηκαν. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 4177/2004 του ίδιου Δικαστηρίου και 5341/2005 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας αποφάσεως ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 18-1-2006 αίτησή της. Κατά τη συζήτηση της αιτήσεως αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Ιωάννης Παπανικολάου ανέγνωσε την από 13 Σεπτεμβρίου 2006 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή της αναιρέσεως. Οι πληρεξούσιοι της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος της παραστάσας αναιρεσίβλητης την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Από την υπ΄ αριθμ. 12099/31-1-2006 έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Αθηνών Νικολάου Ζήση, την οποία προσκομίζει η επισπεύδουσα τη συζήτηση αναιρεσείουσα, προκύπτει ότι, με επιμέλεια της τελευταίας, επιδόθηκε νομοτύπως και εμπροθέσμως, στη δεύτερη αναιρεσίβλητη (...) επικυρωμένο αντίγραφο της υπό κρίση από 18-1-2006 αίτησης αναίρεσης της πρώτης και κατά της δεύτερης, με τις κάτω από αυτή από 20-1-2006 πράξεις ορισμού του Α2 Πολιτικού Τμήματος του Αρείου Πάγου προς εκδίκασή της και ορισμού δικασίμου της αναφερόμενης στην αρχή της παρούσης, με βεβαίωση εγγραφής της στο πινάκιο και κλήσεως για συζήτηση. Κατά τη νόμιμη, όμως, εκφώνηση της υποθέσεως από το πινάκιο δεν εμφανίστηκε ούτε εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο η αναιρεσίβλητη αυτή (δεύτερη), ούτε με δήλωση κατά το άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ, όπως ισχύει. Επομένως, η υπόθεση συζητείται και ερευνάται σαν να ήταν παρούσα και η νομίμως κληθείσα δεύτερη αναιρεσίβλητη (ΚΠολΔ 576 παρ. 2).

ΙΙ. Σύμφωνα με το άρθρο 20 παρ. 1α του ν. 1969/1991, για την απόκτηση μεριδίων αμοιβαίου κεφαλαίου απαιτούνται: α) γραπτή αίτηση προς την Α.Ε Διαχειρίσεως, β) αποδοχή του κανονισμού του αμοιβαίου κεφαλαίου και γ) ολοσχερής καταβολή στο θεματοφύλακα της τιμής διαθέσεως των μεριδίων σε μετρητά ή κινητές αξίες. Ο νομοθέτης επέβαλε, όπως σαφώς συνάγεται από τη διάταξη αυτή, τον συστατικό τύπο του εγγράφου για την απόκτηση μεριδίων αμοιβαίου κεφαλαίου, κρίνοντας ότι οι δεσμεύσεις που αναλαμβάνει ο συμμετέχων σε αμοιβαία κεφάλαια (δεσμεύσεις συνυφασμένες και με ορισμένους κινδύνους, μεταξύ των άλλων και διότι τα μερίδια αμοιβαίου κεφαλαίου δεν έχουν εγγυημένη απόδοση) επιβάλλουν την, μέσω του τύπου, προειδοποίηση του συναλλασσομένου για τη σοβαρότητα της συναλλαγής, αλλά και για την ασφάλεια των συναλλαγών. Εφόσον, λοιπόν, η άνω αίτηση συμμετοχής έχει την έννοια της πρότασης προς κατάρτιση σύμβασης, για την οποία και πρέπει να τηρείται, ως αναγκαίος όρος, για τη συμμετοχή, ο έγγραφος τύπος, που πρέπει να έχει την ιδιόχειρη υπογραφή του αιτούντος (ΑΚ 160 εδ. α΄ και 185), έπεται ότι σε περίπτωση παράλειψης υποβολής έγγραφης αίτησης συμμετοχής, η σχετικώς προφορικώς διατυπωθείσα είναι άκυρη κατά τις ΑΚ 158 και 159 εδ. α΄, και, συνακόλουθα, η διάθεση μεριδίων αμοιβαίου κεφαλαίου, χωρίς την υποβολή έγγραφης αίτησης συμμετοχής, θεωρείται σαν να μην έγινε, κατά την ΑΚ 180. Η εν λόγω απαιτούμενη για τη συμμετοχή σε αμοιβαίο κεφάλαιο έγγραφη αίτηση μπορεί να γίνει και δια πληρεξουσίου (αντιπροσώπου) κατά την ΑΚ 211. Σ' αυτή την περίπτωση η δήλωση του αντιπροσωπευομένου προς τον εξουσιοδοτούμενο (πληρεξουσιότητα) πρέπει, για να είναι έγκυρη η σχετική έγγραφη αίτηση, που εν συνεχεία υπέβαλεν ο αντιπρόσωπος στο όνομα και για λογαριασμό του αντιπροσωπευομένου, σύμφωνα με τα άρθρα 217 εδ. β΄, 158, 159 εδ. α' και 180 ΑΚ, να έχει περιβληθεί τον τύπο του έγγράφου, έστω και ιδιωτικού, ακόμη και όταν αιτία της πληρεξουσιότητας είναι σύμβαση εντολής, μη δυναμένου να συναχθεί άλλου τινός από άλλες εκτός της ΑΚ 217 διατάξεις νόμου, λόγω ιδίως της ιδιομορφίας και του σκοπού του τύπου της επιχειρητέας από τον πληρεξούσιο δικαιοπραξίας, ή λόγω του ότι, κατά την έννοια του νόμου, η απαίτηση τύπου για την πληρεξουσιότητα θα υπερακόντιζε τον σκοπό της διάταξης, που επιβάλλει τον τύπο της επιχειρητέας δικαιοπραξίας. Τέτοια περίπτωση δεν συντρέχει εν προκειμένω, αφού οι ανωτέρω λόγοι που επέβαλλαν την τήρηση εγγράφου τύπου κατά την υποβολή της εν λόγω αίτησης συμμετοχής σε αμοιβαίο κεφάλαιο, ισχύουν απαρεγκλίτως και για τη μονομερή δικαιοπραξία της αντίστοιχης πληρεξουσιότητας, που είναι, όπως προλέχθηκε, η προστασία του δικαιοπρακτούντος και η ασφάλεια των συναλλαγών (ΟΛ.ΑΠ 19/2003, ΑΠ 40/2006).Η επιφύλαξη της ΑΚ 217 παρ. 2 ("εφόσον δεν συνάγεται κάτι άλλο") δεν εννοεί ιδιωτική συμφωνία μη τήρησης του (από διάταξη νόμου προβλεπόμενου) τύπου της πληρεξουσιότητας. Διότι οι διατάξεις που επιβάλλουν συστατικό τύπο (και πάντως εν προκειμένω η διάταξη του άρθρου 20 παρ. 1α του ν. 1969/1991, άρα, για την ταυτότητα του σκοπού, και η ΑΚ 217 παρ. 2, που αναφέρεται στον σκοπό του τύπου της επιχειρητέας από τον πληρεξούσιο δικαιοπραξίας) αποσκοπούν στην προστασία των συναλλασσομένων από εσπευσμένες και επιπόλαιες αποφάσεις, αλλά και για λόγους ασφάλειας των συναλλαγών και είναι, συνεπώς, διατάξεις δημόσιας τάξης (ius cogens, ΑΚ 3), μη δυνάμενες να εκτοπισθούν από την ιδιωτική βούληση. Έτερον δε νομικό ζήτημα, μη επηρεάζον τα προεκτιθέμενα, είναι ότι η προαναφερόμενη διάταξη του άρθρου 217 παρ. 2 ΑΚ έχει εφαρμογή, όπως από αυτή σαφώς συνάγεται, μόνον ως προς την περί πληρεξουσιότητας μονομερή, κατά τις ΑΚ 216 και 217, δικαιοπραξία, η οποία είναι ιδία και αυτοτελής, όχι δε και ως προς τη διάφορη αυτής σύμβαση εντολής και αν ακόμη η τελευταία έχει ως περιεχόμενο την "εντολή για άμεση αντιπροσώπευση" στην κατάρτιση τυπικής δικαιοπραξίας και αν, δηλαδή, επί της συμβάσεως αυτής (εντολής) στηρίζεται η πληρεξουσιότητα. Και τούτο γιατί από τις διατάξεις των άρθρων 713 επ. ΑΚ σαφώς συνάγεται ότι η εξώδικη εντολή (με σαφή δράση "προς τα έσω") είναι σύμβαση μη υποβαλλόμενη σε κάποιον τύπο και έχει ως μόνο δικαιοπρακτικό αποτέλεσμα την υποχρέωση του εντολοδόχου να διεξαγάγει την ανατεθείσα υπόθεση του εντολέα, οποιασδήποτε φύσης (είτε νομικής είτε υλικής), ενώ μόνο η πληρεξουσιότητα δίνει εξουσία "προς τα έξω", δηλαδή την εξουσία στον εντολοδόχο να ενεργήσει έναντι του τρίτου ως άμεσος αντιπρόσωπος του εντολέα, και εντεύθεν έπεται ότι η εντολή δεν εκτοπίζει ούτε καθιστά περιττή την πληρεξουσιότητα, αφού η τελευταία είναι η εξουσία με την οποία πρέπει απαραιτήτως να είναι εφοδιασμένος ο αντιπρόσωπος- εντολοδόχος, ώστε οι υπό τούτου επιχειρούμενες στο όνομα του αντιπροσωπευομένου δικαιοπραξίες να ενεργούν απ' ευθείας υπέρ η κατ' αυτού (Ολ.ΑΠ. 104/1975). Τέλος, με το λόγο αναίρεσης από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. (παραβίαση κανόνα του ουσιαστικού δικαίου) ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου κατά την εκτίμηση του νόμω βασίμου της αγωγής ή των ισχυρισμών των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. Ελέγχεται, δηλαδή, αν η αγωγή, ένσταση κλπ ορθώς απορρίφθηκε ως μη νόμιμη ή αν κατά παράβαση ουσιαστικού κανόνα δικαίου έγινε δεκτή ως νόμιμη ή απορρίφθηκε ή έγινε δεκτή κατ' ουσίαν. (ΟΛ.ΑΠ 27 και 28/1998).

Εν προκειμένω το Εφετείο δέχθηκε στην προσβαλλόμενη απόφασή του, κατά την ανέλεγκτη περί πραγμάτων κρίση του, τα εξής περιστατικά: Στις 30-5-2001 η .... και ο σύζυγος της ενάγουσας και τώρα αναιρεσείουσας ... προσήλθαν στο κατάστημα Αθηνών της πρώτης αναιρεσίβλητης Τράπεζας και με κοινή τους αίτηση ζήτησαν το άνοιγμα κοινού τραπεζικού λογαριασμού καταθέσεων. Έτσι, με χρήματα που ανήκαν αποκλειστικά στη ..., ανοίχθηκε ο με γενικό αριθμό ... κοινός τραπεζικός λογαριασμός, η λειτουργία του οποίου διεπόταν από τις διατάξεις του ν. 5638/1932, καθώς και από τους γενικούς και ειδικούς όρους που οι δύο συνδικαιούχοι του λογαριασμού υπέγραψαν την ίδια ημέρα. Στην κατάθεση αυτή περιλήφθηκαν οι όροι, σύμφωνα και με τις διατάξεις των άρθρων 1 παρ. 1 και 2 παρ. 1 του παραπάνω νόμου, ότι καθένας από τους δικαιούχους μπορεί να κινεί τον λογαριασμό χωρίς την σύμπραξη των άλλων και ότι, σε περίπτωση θανάτου ενός των δικαιούχων, η κατάθεση και ο σχετικός λογαριασμός θα περιέλθει αυτοδίκαια στους επιζώντες δικαιούχους. Στους εν λόγω γενικούς όρους συναλλαγών προσαρτήθηκε, κατ' ακολουθία του αναφερόμενου υπ' αριθ. 5 ε όρου, εξουσιοδότηση "για την εκτέλεση εντολών μέσω φάξ/ τηλεφώνου", που υπεγράφη επίσης την ίδια ημέρα (30-5-2001) από τους δύο ως άνω ... και ..., και έγγραφη εξουσιοδότηση με την οποία εξουσιοδοτούσαν την Τράπεζα να κινεί τον ανωτέρω κοινό λογαριασμό με εντολή οιουδήποτε εξ αυτών ακόμη και για την αγορά μεριδίων αμοιβαίου κεφαλαίου μέσω τηλεομοιοτυπίας (φαξ) ή τηλεφώνου. Στη συνέχεια στις 23-1-2002, η ... ζήτησε με έγγραφη αίτησή της προς την αναιρεσίβλητη Τράπεζα να προστεθεί ως (τρίτη) συνδικαιούχος στον πιο πάνω κοινό λογαριασμό και η ενάγουσα, σύζυγος του συνδικαιούχου .... Επομένως, η τελευταία έγινε δικαιούχος από τότε των χρημάτων που ήταν κατατεθειμένα στον παραπάνω κοινό λογαριασμό, όπως ακριβώς θέλησαν οι συμβαλλόμενοι, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 410 επ. ΑΚ, 1 και 2 ν. 5638/1932 και 2 παρ. 1 ν.δ. 17.7/13-8-1923, χωρίς να απαιτείται μνεία της αιτίας κατάθεσης, ούτε αποδοχή της (τρίτης) ενάγουσας, ενώ οι συμβαλλόμενοι δεν εξάρτησαν τη γέννηση του δικαιώματος αυτού της ενάγουσας από αναβλητική αίρεση ή προθεσμία. Το γεγονός ότι η εναγόμενη τράπεζα απαίτησε μεταγενέστερα να υπογραφεί η σύμβαση και από την τρίτη συνδικαιούχο- ενάγουσα, όπως και έγινε πράγματι στις 4-2-2002, δε σημαίνει ότι είχε εξυπαρχής παρεμβληθεί στη σύμβαση, από τους αρχικούς συμβαλλόμενους, τέτοια προσθήκη- αίρεση, με την οποία τρίτος, μη συμβαλλόμενος, θα αποκτούσε ευθέως από τη σύμβαση ενοχικό δικαίωμα κατά του δότη της υπόσχεσης (τράπεζας), μόνον όταν θα υπέγραφε και αυτός τη σχετική σύμβαση. Την επόμενη, όμως, ημέρα (24-1-2002), η ... έδωσε προφορική εντολή σε νόμιμα εξουσιοδοτημένη υπάλληλο της εναγομένης τράπεζας να αναλάβει από τον πιο πάνω κοινό λογαριασμό (με αριθμό ...) ποσό 338.000 ευρώ, με το οποίο να προβεί η αναιρεσίβλητη Τράπεζα, ως άμεση αντιπρόσωπος σε αγορά ισόποσων μεριδίων του αμοιβαίου κεφαλαίου της Ανώνυμης Εταιρίας Διαχείρισης Αμοιβαίων Κεφαλαίων (ΑΕΔΑΚ) υπό τον τίτλο "HSBC (ΕΛΛΑΣ) ΑΕΔΑΚ Α/Κ ΔΙΑΘΕΣΙΜΩΝ ΕΣΩΤΕΡΙΚΟΥ", στο όνομα και για λογαριασμό της εν λόγω εντολέως (...). Με την ίδια προφορική εντολή της προς την υπάλληλο της πρώτης αναιρεσίβλητης, η ... ζήτησε να ορισθεί ως συνδικαιούχος των μεριδίων αυτών, κατ' αρθρ. 19 παρ. 4 του ν. 1969/1991 και 1 επ. ν. 5638/1932, ο σύζυγος της ενάγουσας ... (όχι, όμως, και η ενάγουσα), όπως, επίσης, να οριστεί ότι ο καθένας από τους συνδικαιούχους μπορεί να κάνει χρήση και εξαγορά, ολική ή μερική, του τίτλου των μεριδίων, χωρίς τη σύμπραξη του άλλου και ότι, σε περίπτωση θανάτου κάποιου από τους συνδικαιούχους, τα δικαιώματα από τη συμμετοχή στο αμοιβαίο κεφάλαιο θα περιέρχονταν αυτοδικαίως στον επιζώντα. Ειδικότερα, η ... προσήλθε στο υποκατάστημα της εναγομένης που βρίσκεται στην οδό Βουκουρεστίου στην Αθήνα, και έδωσε τη σχετική πιο πάνω προφορική εντολή της στην αρμόδια γι' αυτό υπάλληλο της εναγομένης Τράπεζας, που ενήργησε ως άμεση αντιπρόσωπος της τελευταίας, η οποία της είχε αναθέσει κύκλο εργασιών που περιελάμβανε και τη σύναψη και εκτέλεση της επίμαχης δικαιοπραξίας της εντολής, κατά τις διατάξεις των άρθρων 18 παρ. 1 και 2, 22 του ν. 2190/1920, 65, 67, 68 και 70 του ΑΚ. Η υπάλληλος αυτή, στη συνέχεια, τηλεφώνησε στο κατάστημα της εναγομένης στη Λεωφ. Μεσογείων, όπου η εκεί αρμόδια υπάλληλος ... απευθύνθηκε σε άλλη αρμόδια υπάλληλο, η οποία και τελικά εκτέλεσε την προαναφερόμενη εντολή την ίδια ημέρα (24-1-2002), υποβάλλοντας στο όνομα και για λογαριασμό της εντολέως ... στη θυγατρική της εναγομένης εταιρεία "HSBC (ΕΛΛΑΣ) ΑΕΔΑΚ" την 08003747/24-1-2002 έγγραφη αίτηση συμμετοχής στο αμοιβαίο κεφάλαιο "HSBC (ΕΛΛΑΣ) ΑΕΔΑΚ- Α/Κ ΔΙΑΘΕΣΙΜΩΝ ΕΣΩΤΕΡΙΚΟΥ". Η εν λόγω γραπτή αίτηση συμμετοχής της ..., υπογραφόμενη από την άγνωστη αρμόδια υπάλληλο της αναιρεσίβλητης, στο όνομα και για λογαριασμό της ..., υπό την ένδειξη "κατόπιν εντολής πελάτη", έγινε αποδεκτή από τη "HSBC (ΕΛΛΑΣ) AEΔΑΚ" και κατόπιν αυτού εκδόθηκε από την τελευταία, ο ... τίτλος 216.153,994 μεριδίων του αμοιβαίου κεφαλαίου "HSBC Α/Κ ΔΙΑΘΕΣΙΜΩΝ ΕΣΩΤΕΡΙΚΟΥ", που αντιστοιχούσαν σε ποσό 338.000 ευρώ, με συνδικαιούχους τους ... και ..., ενώ προηγουμένως είχε εκδοθεί (μετά την αποδοχή, βέβαια, της αίτησης συμμετοχής) η σχετική από 25-1-2002 βεβαίωση διάθεσης μεριδίων. Οι συνδικαιούχοι των μεριδίων αυτών ... και ... απεβίωσαν λίγες ημέρες μετά και συγκεκριμένα την 1-2-2002 ο πρώτος και στις 26-2-2002 η δεύτερη. Στις 19-3-2002 η ενάγουσα υπέβαλε αίτηση εξαγοράς των εν λόγω μεριδίων, όπερ και εγένετο. Το προϊόν της εξαγοράς ύψους 339.469,85 ευρώ, πιστώθηκε, κατ' εντολή της ενάγουσας, στον προαναφερόμενο με αριθμό ... κοινό λογαριασμό, του οποίου η ενάγουσα ήταν πλέον μοναδική επιζώσα δικαιούχος, σύμφωνα με τον σχετικό όρο, κατ' άρθρο 2 παρ. 1 του ν. 5368/1932, που είχε περιληφθεί στη σύμβαση. Την ίδια ημέρα (19-3-2002), η ενάγουσα προέβη και σε ανάληψη 29.347, 02 ευρώ από τον εν λόγω λογαριασμό. Στη συνέχεια, στις 26-3-2002, η ενάγουσα, μέσω των αρμοδίων υπαλλήλων της αναιρεσίβλητης Τράπεζας, έκλεισε τον εν λόγω λογαριασμό και μετέφερε το πιστωτικό υπόλοιπό του, ύψους 310.476,86 ευρώ, στον με αριθμό 005-050612-101 λογαριασμό ταμιευτηρίου, που ανοίχθηκε στην πρώτη των αναιρεσιβλήτων την ίδια ημέρα, με συνδικαιούχους την ενάγουσα, την ανήλικη κόρη της και την αδελφή της. Τις επόμενες ημέρες η Τράπεζα πληροφόρησε την δεύτερη των αναιρεσιβλήτων για το γεγονός της εξαγοράς των μεριδίων αμοιβαίου κεφαλαίου, η οποία και πρόβαλε αξιώσεις για τα μερίδια αυτά. Μετά από αυτά η Τράπεζα με την από 22-4-2002 επιστολή της γνωστοποίησε στην ενάγουσα ότι της δεσμεύει τον 005-050612-101 κοινό τραπεζικό λογαριασμό (που είχε ανοιχθεί στις 26-3-2002), την κάλεσε δε να καταθέσει στον ίδιο λογαριασμό το ποσό των 29.347,02 ευρώ που είχε αναλάβει, άλλως θα προέβαινε σε ισόποση δέσμευση της ... προθεσμιακής κατάθεσης δολλαρίων ΗΠΑ που τηρούσε σ' αυτήν, πράγμα το οποίο και έγινε μετά τη σχετική άρνηση της ενάγουσας. Περαιτέρω το Εφετείο δέχθηκε, συνακολούθως των άνω παραδοχών του, ότι η ανωτέρω σύμβαση συμμετοχής στα αμοιβαία κεφάλαια υπήρξε νόμιμη και έγκυρη ενόψει και του ότι τόσον η άνω σύμβαση εντολής όσο και η σχετική πληρεξουσιοδότηση της ... εγκύρως καταρτίστηκαν ατύπως (προφορικώς) σύμφωνα και με τους άνω συμφωνημένους όρους μεταξύ των αρχικών δύο συνδικαιούχων του εν λόγω κοινού λογαριασμού και της Τράπεζας, και ότι, συνεπώς, το ποσό των 338.000 μετακινήθηκε νόμιμα και έγκυρα από τον με αριθμό ... ως άνω κοινό λογαριασμό, ακόμη δε ότι μοναδική δικαιούχος των αγορασθέντων μεριδίων αμοιβαίου κεφαλαίου και τελικά του ποσού της εξαγοράς των μεριδίων αυτών μετά τον θάνατο και των δύο ως άνω συνδικαιούχων (... και ...) είναι η δεύτερη αναιρεσίβλητη ...... ως μοναδική κληρονόμος της μητέρας της ..., που απεβίωσε μετά τον .... Με τις αιτιολογίες αυτές το Εφετείο απέρριψε την έφεση της αναιρεσείουσας στην ουσία της κατά της πρωτόδικης απόφασης με την οποία απερρίφθη η από 2-9-2002 αγωγή της (αναιρεσείουσας) κατά της πρώτης αναιρεσίβλητης, με την οποία αυτή ( ενάγουσα) ζήτησε να υποχρεωθεί η εναγόμενη Τράπεζα να της καταβάλει το ποσό των 310.476, 86 ευρώ αλλιώς 311.007,02 Ευρώ, καθώς και το ποσό των 29.347,02 ευρώ, κατά τις σχετικές διατάξεις της ενδοσυμβατικής της ευθύνης (μόνο αίτημα που ενδιαφέρει την παρούσα αναιρετική διαδικασία). Σύμφωνα όμως με όσα προεκτέθηκαν με το να δεχθεί η αναιρεσιβαλλομένη ως έγκυρη την άτυπη "εντολή για άμεση αντιπροσώπευση", δηλαδή, κατά τα άνω, και την πληρεξουσιότητα και άρα ως έγκυρη τη σύμβαση απόκτησης των ανωτέρω μεριδίων αμοιβαίου κεφαλαίου, λόγω και των ρητρών που συμπεριλήφθηκαν στους ΓΟΣ της Τράπεζας και της εξουσιοδότησης από 30.5.2001 των δικαιούχων του κοινού λογαριασμού για κίνησή του μέσω τηλεομοιοτυπίας ή τηλεφώνου, παραβίασε ευθέως, κατά τα αναλυτικώς προεκτιθέμενα, τις διατάξεις του ΑΚ 211, 217 παρ. 2 και 713 καθώς και τη διάταξη του άρθρου 20 παρ. 1 του ν. 1969/1991 και κατέστησε εαυτήν αναιρετέα κατά την Κ.Πολ.Δ. 559 αριθ. 1. Επομένως, ο πρώτος αναιρετικός λόγος (μέρος πρώτο), με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η ανωτέρω πλημμέλεια, από τον αριθμό 1 της ΚΠολΔ 559, είναι βάσιμος.

ΙΙ. Κατά το άρθρο 361 ΑΚ, για τη σύσταση ή άλλοίωση ενοχής με δικαιοπραξία απαιτείται, σύμβαση, εφόσον ο νόμος δεν ορίζει διαφορετικά, κατά δε την παρ. 2 του άρθρου 159 ΑΚ, η οποία αποτελεί ερμηνευτικό κανόνα, σε περίπτωση αμφιβολίας είναι άκυρη (και έτσι θεωρείται σαν να μην έγινε κατά την ΑΚ 180) η δικαιοπραξία, αν δεν τηρήθηκε ο τύπος που είχαν καθορίσει τα μέρη. Η συνεπεία, δηλαδή, αυτή από την έλλειψη του τύπου που όρισαν τα μέρη, πριν ή κατά την κατάρτιση της δικαιοπραξίας και είναι συστατικός, επέρχεται αν υπάρχει αμφιβολία ως προς τη βούληση των μερών, γιατί αν είναι αναμφίβολη η βούληση των μερών για το χαρακτήρα του τύπου ως αποδεικτικού δεν επέρχεται η ακυρότητα, αλλ΄ η δικαιοπραξία είναι έγκυρη. Εξ άλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 του ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται και αν παραβιάσθηκαν οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών των άρθρων 173 και 200 του ΑΚ. Οι ερμηνευτικοί αυτοί κανόνες εφαρμόζονται από το δικαστήριο της ουσίας όταν, κατά την ανέλεγκτη, ως προς αυτό, κρίση του, διαπιστώνει ότι υπάρχει στη σύμβαση κενό ή αμφιβολία σχετικά με τη δήλωση της βουλήσεως των συμβαλλομένων. Η διαπίστωση αυτή του δικαστηρίου της ουσίας μπορεί είτε να αναφέρεται στην απόφαση ρητώς, είτε να προκύπτει απ΄ αυτήν έμμεσα όταν, παρά τη μη ρητή αναφορά της διαπίστωσής της, ή ακόμα και παρά τη ρητή διαβεβαίωση της ανυπαρξίας της, το δικαστήριο προβαίνει σε ερμηνεία της συμβάσεως, ερμηνεία η οποία αποκαλύπτει ότι το δικαστήριο βρέθηκε μπροστά σε κενό ή αμφιβολία σχετικά με τη δήλωση της βουλήσεως των συμβαλλομένων, τα οποία ακριβώς δημιούργησαν την ανάγκη να καταφύγει σε ερμηνεία της. Εάν, παρά την άμεση ή έμμεση αυτή διαπίστωση της υπάρξεως κενού ή αμφιβολίας, το δικαστήριο της ουσίας δεν προσφύγει, για να ανεύρει την αληθινή βούληση των συμβληθέντων, στους ερμηνευτικούς κανόνες που περιέχονται στις πιο πάνω διατάξεις, παραβιάζει, με τη μη εφαρμογή τους, τους κανόνες αυτούς (ΑΠ 311/1993). Τέλος, κατά το άρθρο 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ αναίρεση χωρεί αν η απόφαση του δικαστηρίου της ουσίας δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Ανεπάρκεια αιτιολογιών, κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, υπάρχει, όταν δεν προκύπτουν από την απόφαση, σαφώς και επαρκώς, τα περιστατικά που είναι κατά νόμο αναγκαία για τη στοιχειοθέτηση στη συγκεκριμένη περίπτωση της διάταξης ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόστηκε, ή περί της μη συνδρομής τούτων, η οποία αποκλείει την εφαρμογή της (Ολ. ΑΠ 15/2006).

Εν προκειμένω, το Εφετείο, όπως προκύπτει από την αναιρεσιβαλλόμενη απόφασή του, αναφέρει στην τελευταία, ως παραδοχή, κατ΄ αντιγραφή, τους όρους 3α και 68 των γενικών όρων συναλλαγών που έχουν υπογράψει η εναγομένη Τράπεζα και η ..., στους οποίους, κατά το Εφετείο, παραπέμπει και η αίτηση ανοίγματος του άνω κοινού λογαριασμού των ... και ... της 30-5-2001 και στη συνέχεια τους εφαρμόζει προς απόρριψη ως κατ' ουσίαν αβάσιμου του ισχυρισμού της αναιρεσείουσας περί ακυρότητας της ανάληψης από την εναγομένη Τράπεζα από τον εν λόγω κοινό λογαριασμό του ποσού των 338.000 ευρώ για την αγορά των ανωτέρω μεριδίων αμοιβαίου κεφαλαίου, σύμφωνα με τις ΑΚ 361 και 159 περ. β σε συνδυασμό με την ΑΚ 180, επειδή δεν τηρήθηκε ο συστατικός τύπος που είχαν καθορίσει εν προκειμένω τα μέρη με βάση τους δύο όρους αυτούς, για να είναι έγκυρη η σχετική ανάληψη από τον επίμαχο κοινό λογαριασμό, ήτοι ότι έπρεπε να ήταν έγγραφη η εντολή της ενάγουσας προς την εναγομένη γα να αναλάβει η τελευταία, ως άμεση αντιπρόσωπος της ενάγουσας, το συγκεκριμένο αυτό ποσό από τον ανωτέρω κοινό λογαριασμό, πράγμα που στην παρούσα περίπτωση δεν έλαβε χώραν, αφού η εναγομένη ανέλαβε το ποσό αυτό (338.000 ευρώ) από τον εκτιθέμενο κοινό λογαριασμό ως πληρεξουσία της ενάγουσας χωρίς τη σχετική έγγραφη εντολή της .... Κατά την εκτίμηση των δύο αυτών όρων το Εφετείο δέχθηκε πως από αυτούς προκύπτει ότι οι αναλήψεις από τον κοινό λογαριασμό θα γίνονται είτε με αποδείξεις λήψης χρημάτων αυτοπροσώπως ή από τον πληρεξούσιο του πελάτη, είτε με επιταγές, είτε με έγγραφη εντολή του πελάτη με σαφείς οδηγίες για τη μεταφορά ή την καταβολή των χρημάτων σε τρίτους ή για πίστωση σε άλλο λογαριασμό του πελάτη, είτε κατόπιν τηλεγραφήματος ή άλλου τηλετυπικού μέσου και για το λόγο αυτό κατά το άνοιγμα του λογαριασμού στην Τράπεζα, ο πελάτης οφείλει να γνωστοποιήσει σ' αυτήν γραπτά, τα ονόματα των φυσικών προσώπων που είναι εξουσιοδοτημένα να κινούν το λογαριασμό, την έκταση της εξουσιοδότησης ενός εκάστου εξ αυτών, καθώς και τα υποδείγματα των υπογραφών τους. Στη συνέχεια το Εφετείο απέρριψε τον εν λόγω ισχυρισμό της ενάγουσας με την αιτιολογία ότι "οι παραπάνω όροι δεν εφαρμόζονται στην ένδικη περίπτωση, καθόσον στην ανάληψη του ποσού των 338.000 ευρώ, στις 24-1-2002, από τον κοινό τραπεζικό λογαριασμό δεν προέβη τρίτος, ενεργώντας ως πληρεξούσιος της ..., αλλά η ίδια που έδωσε γι' αυτό τη σχετική εντολή στην αρμόδια υπάλληλο της εναγόμενης Τράπεζας (η οποία, βέβαια δεν μπορεί να θεωρηθεί τρίτη-πληρεξουσία), προκειμένου με το ποσό αυτό να καταβληθεί το αντίτιμο της διάθεσης των μεριδίων του αμοιβαίου κεφαλαίου, όπως και έγινε". Με τις παραδοχές του αυτές το Εφετείο παραβίασε εκ πλαγίου μεν την ΑΚ 159 περ. β με ασαφείς αιτιολογίες, αφού δε διευκρινίζει αν ο συμφωνημένος σχετικώς τύπος είναι συστατικός ή αποδεικτικός, ευθέως δε τους ερμηνευτικούς κανόνες των άρθρων 173 και 200 ΑΚ, αφού μολονότι βεβαιώνεται στην απόφασή του ότι η δήλωση βουλήσεως των μερών, ως προς τον άνω όρο 6 γ των ΓΟΣ της Τράπεζας, είναι σαφής και ότι το έγγραφο συμφωνήθηκε και όταν την ανάληψη, για οποιαδήποτε αιτία, από τον επίμαχο κοινό λογαριασμό ενεργεί αυτοπροσώπως ο πελάτης, στη συνέχεια, το Δικαστήριο εκείνο, χωρίς να καταφύγει στις ΑΚ 173 και 200, προβαίνει ουσιαστικώς εμμέσως σε ερμηνεία της δικαιοπραξίας δεχόμενο, προς άρση αμφιβολίας σχετικώς, ότι ο έγγραφος τύπος δεν απαιτείται κατά τον συμβατικό αυτόν όρο στην προκειμένη περίπτωση λόγω του σκοπού της ανάληψης - αφήνοντας έτσι το Εφετείο να εννοηθεί ασαφώς ότι υπονοεί συστατικό τύπο- με τη λήψη στοιχείων εκτός συμβάσεως, δηλαδή γιατί απεδείχθηκε ότι στις 24-1-2002 τη σχετική προφορική εντολή ανάληψης του ποσού των 338.000 ευρώ από τον ένδικο κοινό λογαριασμό έδωσε αυτοπροσώπως εμφανισθείσα η ίδια η πελάτης ... στην αρμόδια υπάλληλο της εναγόμενης Τράπεζας προκειμένου με το ποσό αυτό να αγορασθούν μερίδια αμοιβαίου κεφαλαίου, όπως και έγινε. Κατ' ακολουθίαν ο τούτων ο δεύτερος λόγος αναίρεσης, από τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, όπως αυτός ορθώς εκτιμάται και παραδεκτώς συμπληρώνεται από τον Εισηγητή, κατά το άρθρο 562 παρ. 4 ΚΠολΔ, με τον οποίο η αναιρεσείουσα μέμφεται την αναιρεσιβαλλομένη ακριβώς για τις πλημμέλειες αυτές, είναι βάσιμος

ΙV. Μετά ταύτα πρέπει να αναιρεθεί η αναιρεσιβαλλομένη, παρελκούσης της έρευνας των λοιπών αναιρετικών λόγων, παραπεμφθεί δε η υπόθεση, που χρειάζεται περαιτέρω έρευνα, προς εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί, όμως από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως (ΚΠολΔ 580 παρ. 3, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 31 του ν. 2172/1993).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ΄ αριθμ. 5341/2005 απόφαση του Εφετείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση. Και

Καταδικάζει τις αναιρεσίβλητες στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσείουσας την οποία ορίζει στο ποσό των χιλίων πεντακοσίων (1.500) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 23 Οκτωβρίου 2006. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 11 Δεκεμβρίου 2006.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ