Supreme Court allows appeal against conviction for tax evasion due to lack of specific employer status in reasoning.

Απόφαση 1921 / 2018 (ΣΤ, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)

Αριθμός 1921/2018

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

ΣΤ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Αρτεμισία Παναγιώτου, Προεδρεύουσα Αρεοπαγίτη (σύμφωνα με την υπ'αριθμ.231/2018 πράξη του Προέδρου του Αρείου Πάγου), Γεώργιο Αναστασάκο, Μαρία Γεωργίου, Ευφροσύνη Καλογεράτου - Ευαγγέλου και Ζαμπέτα Στράτα - Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 18 Σεπτεμβρίου 2018, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ιωάννη Κωνσταντινόπουλου (γιατί κωλύεται η Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Χαράλαμπου Αθανασίου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Δ. Μ. του Ι., κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Θεόδωρο Ζευκιλή, για αναίρεση της υπ'αριθ. ΒΤ 604/2018 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Πειραιώς.

Το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Πειραιώς με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και o αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην υπ'αριθ.πρωτ..../29-3-2018 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό ...18.

Αφού άκουσε

Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Η κρινόμενη από 29-03-2018 (αριθ..../2018) αίτηση του Δ. Μ. του Ι. για αναίρεση της υπ' αριθμ. ΒΤ604/2018 καταδικαστικής απόφασης του Β' Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Πειραιώς, έχει ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα. Επομένως, είναι παραδεκτή και πρέπει να εξεταστεί περαιτέρω.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 1 παρ.1 του ΑΝ 86/1967, με τις στη διάταξη αυτή οριζόμενες αθροιστικές ποινές τιμωρείται όποιος υπέχει νόμιμη υποχρέωση καταβολής ασφαλιστικών εισφορών που βαρύνουν τον ίδιο (εργοδοτικών) προς τους υπαγόμενους στο Υπουργείο Εργασίας κάθε φύσεως Οργανισμούς Κοινωνικής Πολιτικής ή Κοινωνικής Ασφάλισης ή Ειδικούς λογαριασμούς και δεν καταβάλει αυτές εντός μηνός αφότου κατέστησαν απαιτητές προς τους ως άνω Οργανισμούς, κατά δε την παράγραφο 2 του ιδίου άρθρου, τιμωρείται για υπεξαίρεση με τις στην εν λόγω διάταξη ποινές, όποιος παρακρατεί ασφαλιστικές εισφορές των εργαζομένων σ' αυτόν με σκοπό να τις αποδώσει στους άνω Οργανισμούς και δεν τις καταβάλει ή δεν τις αποδίδει στους Οργανισμούς αυτούς μέσα σε ένα μήνα αφότου είχαν καταστεί απαιτητές.

Κατά τις διατάξεις του άρθρου 16 του Κανονισμού Ασφαλίσεως ΙΚΑ, ορίζεται ως χρόνος καταβολής των εισφορών, το ημερολογιακό τέλος του μηνός εντός του οποίου παρασχέθηκε η εργασία ή η υπηρεσία, ενώ, κατά το άρθρο 26 παρ. 3 του Ν. 1846/1951, ορίζεται ότι ο υπόχρεος πρέπει να καταβάλει τις εισφορές στο ΙΚΑ μέχρι το τέλος του επόμενου μήνα από τον χρόνο που έχει ορισθεί.

Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει, ότι για τη στοιχειοθέτηση των εγκλημάτων της μη έγκαιρης καταβολής των εργοδοτικών και εργατικών εισφορών, απαιτείται να προσδιορίζεται η συγκεκριμένη οφειλή του εργοδότη που απασχολεί προσωπικό, για ασφαλιστικές εισφορές που βαρύνουν τον ίδιο και τους εργαζόμενους σ' αυτόν καθώς και η μη καταβολή των σχετικών ποσών εντός μηνός, αφότου κατέστησαν απαιτητά στον Ασφαλιστικό Οργανισμό, που είναι ασφαλισμένο το απασχολούμενο προσωπικό.

Για την πληρότητα της αντικειμενικής υποστάσεως των εν λόγω εγκλημάτων, απαιτείται το υποκείμενο των εγκλημάτων αυτών να έχει την ιδιότητα του εργοδότη και σαν τέτοιος νοείται το φυσικό ή νομικό πρόσωπο, στο οποίο το υπαγόμενο στην ασφάλιση προσωπικό, οφείλει να προσφέρει την υπηρεσία του. Πρόκειται συνεπώς για γνήσια εγκλήματα παραλείψεως, τα οποία συντελούνται με την παράλειψη της εμπρόθεσμης καταβολής των παραπάνω εισφορών μέσα σε τριάντα (30) ημέρες από το ημερολογιακό τέλος κάθε μήνα, που παρασχέθηκε η εργασία.

Για την καταβολή των ως άνω εισφορών, όταν εργοδότης είναι ανώνυμη εταιρεία, υπόχρεος είναι ο Διευθύνων Σύμβουλος αυτής, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 115 του ν. 2238/1994 και 4 παρ.4 ν. 2556/1997, όπως αντικ. από το άρθρο 61 παρ.2 ν. 2676/1999. Προς την ίδια ουσιαστική κατεύθυνση κινείται και η ρύθμιση της παρ.7 του ΑΝ 86/1967, όπως αυτή προστέθηκε με το άρθρο 25 παρ. 1 του Ν. 4075/11-4-2012, σύμφωνα με την οποία ως αυτουργοί, των εγκλημάτων αυτών της μη απόδοσης ασφαλιστικών εισφορών θεωρούνται στις ημεδαπές ανώνυμες εταιρείες:

α) οι πρόεδροι των Διοικητικών Συμβουλίων, οι διευθύνοντες ή εντεταλμένοι ή συμπράττοντες σύμβουλοι, οι διοικητές, οι γενικοί διευθυντές και γενικά κάθε πρόσωπο εντεταλμένο είτε άμεσα από το νόμο, είτε από ιδιωτική βούληση είτε με δικαστική απόφαση στη διοίκηση ή διαχείριση αυτών και β) σε περίπτωση που ελλείπουν όλα τα παραπάνω πρόσωπα, ως αυτουργοί θεωρούνται τα μέλη των διοικητικών συμβουλίων των εταιρειών αυτών εφόσον ασκούν πράγματι προσωρινά ή διαρκώς ένα από τα καθήκοντα που αναφέρονται πιο πάνω.

Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται ότι για ασφαλιστικές εισφορές που έχουν γεννηθεί μέχρι τις 11-4-2012, και οφείλουν ανώνυμες εταιρείες, υπόχρεος για την καταβολή τους είναι μόνο ο διευθύνων σύμβουλος αυτών (ΑΠ 473/2015, ΑΠ 903/2014). Στην δε περίπτωση που οι τοιαύτες (ασφαλιστικές εισφορές) γεννήθηκαν μετά τις 11-04-2012 αρχικά και κυρίως υπόχρεοι για την καταβολή τους είναι όσοι ορίζονται στην παράγραφο 7 του α.ν. 86/1997 (οι πρόεδροι των διοικητικών συμβουλίων, οι διευθύνοντες ή εντεταλμένοι ή συμπράττοντες σύμβουλοι, οι διοικητές οι γενικοί διευθυντές και γενικά κάθε πρόσωπο εντεταλμένο είτε άμεσα από το νόμο είτε από ιδιωτική βούληση είτε με δικαστική απόφαση στη διοίκηση της ΑΕ) ενώ τα μέλη των διοικητικών συμβουλίων (αντιπρόεδροι και σύμβουλοι) ευθύνονται μόνο αν λείπουν όλα τα αμέσως παραπάνω πρόσωπα και εφόσον αυτά (μέλη ΔΣ) ασκούν πράγματι διαρκώς η προσωρινά τα καθήκοντα των αρχικών και κυρίως υπόχρεων, δηλαδή η ευθύνη τους είναι επικουρική (Α.Π. 11/2016, ΑΠ 78/2016) Εξ άλλου, έλλειψη της απαιτούμενης από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, που ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.

Δ' ΚΠοινΔ λόγο αναιρέσεως υπάρχει στην καταδικαστική απόφαση, όταν δεν περιέχονται σ' αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από τη διαδικασία στο ακροατήριο σχετικά με τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος ή οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν ή δεν εκτίθενται οι σκέψεις, με βάση τις οποίες το δικαστήριο υπήγαγε τα αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόστηκε.

Κατ' ακολουθίαν αυτών, για την πληρότητα της αιτιολογίας καταδικαστικής για παράβαση του άρθρου 1 του ΑΝ 86/1967 αποφάσεως, πρέπει να περιέχονται α' αυτήν τα κρίσιμα περιστατικά για τη θεμελίωση των δύο ως άνω αξιόποινων πράξεων, που είναι η κατά συγκεκριμένο χρόνο απασχόληση, με σχέση εξαρτημένης εργασίας, του ασφαλισμένου στους ως άνω Οργανισμούς προσωπικού, και τα χρηματικά ποσά τα οποία, με βάση τις τακτικές αποδοχές του προσωπικού, όφειλε ο κατηγορούμενος εργοδότης να καταβάλει στον Ασφαλιστικό Οργανισμό ως εργοδοτικές ή εργατικές εισφορές και δεν κατέβαλε ή παρακράτησε (Ολ.ΑΠ 1/1996) και αναφορά, επί φυσικού προσώπου, φερομένου ως εργοδότη εκ της ασκήσεως επιχειρήσεως, των πραγματικών περιστατικών από τα οποία να προκύπτει η θέση τούτου στην επιχείρηση αυτή, καθώς και αν πρόκειται για προσωπική ή εταιρική επιχείρηση και ποία η νομική μορφή της τελευταίας και η θέση του κατηγορουμένου σ' αυτήν, ώστε να ανακύπτει υποχρέωση του για παρακράτηση και απόδοση των εισφορών, μη αρκούντος του χαρακτηρισμού του ως εργοδότη ή ως νομίμου εκπροσώπου της εταιρικής επιχειρήσεως.

Στην προκειμένη περίπτωση το Β' Τριμελές Πλημμελειοδικείο Πειραιώς με την προσβαλλομένη απόφασή του κήρυξε ένοχο τον αναιρεσείοντα για μη έγκαιρη καταβολή εργοδοτικών και εργατικών εισφορών στο ΙΚΑ. Ειδικότερα τον καταδίκασε για το ότι: "Στον Πειραιά την 21-03-2015 τυγχάνοντας εργοδότης της επιχείρησης με την επωνυμία "..." και ΑΜΕ ... είδος επιχείρησης: Κατασκευή ταμιευτήρων, δεξαμενών, κάδων και παρόμοιων δοχείων, από σίδηρο, χάλυβα ή αλουμίνιο, χωρητικότητας > 300 lit., έχοντας απασχολήσει κατά τη χρονική περίοδο από 1-12-2013 έως 31-01-2015 στην επιχείρησή του προσωπικό με σχέση εξαρτημένης εργασίας με αμοιβή, που ασφαλιζόταν στο Ίδρυμα Κοινωνικών Ασφαλίσεων, όφειλε για την ασφάλιση του άνω προσωπικού να καταβάλει στο ΙΚΑ τις κατωτέρω εισφορές ποσού (37.369,36) ευρώ μέχρι την τελευταία εργάσιμη ημέρα για τις Δημόσιες Υπηρεσίες του επόμενου μήνα εκείνου μέσα στον οποίο παρασχέθηκε η εργασία. Για τη μη καταβολή των εισφορών αυτών συντάχθηκε η με αρ. 057/ΠΕΕ/ΑΚ/488/2015 ΠΕΕ, συνολικού ποσού εισφορών (37.369,36) ευρώ.

1) Έχοντας νόμιμη υποχρέωση καταβολής των βαρυνουσών τον ίδιο (εργοδοτικών) ασφαλιστικών εισφορών ποσού (24.912,91) ευρώ, δεν κατέβαλε αυτές στον άνω Οργανισμό μέσα στο μήνα κατά τον οποίο οι εισφορές έγιναν απαιτητές.

2) Έχοντας παρακρατήσει τις ασφαλιστικές εισφορές των εργασθέντων στην επιχείρηση του (εργατικές) ποσού (12.456,45) ευρώ, με σκοπό να αποδώσει αυτές στον άνω οργανισμό, δεν τις κατέβαλε σ' αυτόν μέσα στο μήνα κατά τον οποίο έγιναν απαιτητές, κατέστη γι' αυτές τιμωρητέος για υπεξαίρεση".

Ακολούθως του αναγνώρισε το ελαφρυντικό του άρθρου 84§2 εδάφιο β' του ΠΚ και του επέβαλε συνολική ποινή φυλακίσεως τεσσάρων (4) μηνών (3+1) την εκτέλεση της οποίας ανέστειλε επί μία τριετία.

Όπως προκύπτει από το σκεπτικό της αποφάσεως αυτής το Β' Τριμελές Πλημμελειοδικείο Πειραιώς για να στηρίξει την καταδικαστική του κρίση αναφέρει σ' αυτό ως μόνη αιτιολογία ότι: "Επειδή από την κύρια αποδεικτική διαδικασία γενικά, την ανάγνωση των εγγράφων που έγινε στο ακροατήριο, την κατάθεση της μάρτυρος κατηγορίας που εξετάσθηκε ένορκα στο ακροατήριο και την εν γένει συζήτηση της υποθέσεως, προέκυψε και το Δικαστήριο πείστηκε, ότι ο κατηγορούμενος τέλεσε τις αξιόποινες πράξεις, για τις οποίες κατηγορείται. Ειδικότερα αποδείχτηκε ότι ο κατηγορούμενος: Στον Πειραιά την 21-03-2015 τυγχάνοντας εργοδότης της επιχείρησης με την επωνυμία "..." και ΑΜΕ ... είδος επιχείρησης Κατασκευή ταμιευτήρων, δεξαμενών, κάδων και παρόμοιων δοχείων, από σίδηρο, χάλυβα ή αλουμίνιο, χωρητικότητας > 300 lit., έχοντας απασχολήσει κατά τη χρονική περίοδο από 1-12-2013 έως 31-01-2015 στην επιχείρησή του προσωπικό με σχέση εξαρτημένης εργασίας με αμοιβή, που ασφαλιζόταν στο Ίδρυμα Κοινωνικών Ασφαλίσεων, όφειλε για την ασφάλιση του άνω προσωπικού να καταβάλει στο ΙΚΑ τις κατωτέρω εισφορές ποσού (37.369,36) ευρώ μέχρι την τελευταία εργάσιμη ημέρα για τις Δημόσιες Υπηρεσίες του επόμενου μήνα εκείνου μέσα στον οποίο παρασχέθηκε η εργασία. Για την μη καταβολή των εισφορών αυτών συντάχθηκε η με αρ. 057/ΠΕΕ/ΑΚ/488/2015 ΠΕΕ, συνολικού ποσού εισφορών (37.369,36) ευρώ.

1)Έχοντας νόμιμη υποχρέωση καταβολής των βαρυνουσών τον ίδιο (εργοδοτικών) ασφαλιστικών εισφορών ποσού (24.912,91) ευρώ, δεν κατέβαλε αυτές στον άνω Οργανισμό μέσα στο μήνα κατά τον οποίο οι εισφορές έγιναν απαιτητές. 2) Έχοντας παρακρατήσει τις ασφαλιστικές εισφορές των εργασθέντων στην επιχείρηση του (εργατικές) ποσού (12.456,45) ευρώ, με σκοπό να αποδώσει αυτές στον άνω οργανισμό, δεν τις κατέβαλε σ' αυτόν μέσα στο μήνα κατά τον οποίο έγιναν απαιτητές, κατέστη γι' αυτές τιμωρητέος για υπεξαίρεση.

Κατά συνέπεια, με βάση όλα τα ανωτέρω αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά ο εκκαλών - κατηγορούμενος πρέπει να κηρυχθεί ένοχος των πράξεων που του αποδίδονται, στο κατηγορητήριο, αφού του αναγνωρισθούν τα ελαφρυντικά κατ' αρ. 84 παρ. 2β'Π.Κ., των μη ταπεινών αιτίων, διότι ωθήθηκε στην πράξη του αυτή από ένδεια και οικονομική αδυναμία.

Απορριπτομένων των ελαφρυντικών κατ' άρθρο 84§2α' Π.Κ., του προτέρου εντίμου βίου του εκκαλούντος" Σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν ανωτέρω, η προαναφερθείσα αιτιολογία της προσβαλλομένης αποφάσεως δεν είναι ειδική και εμπεριστατωμένη κατά την έννοια των προαναφερθεισών διατάξεων των άρθρων 93παρ.3 του Συντάγματος και 139 του Κ.Ποιν.Δ.

αφού τόσο στο σκεπτικό όσο και στο διατακτικό αυτής δεν διευκρινίζεται η ιδιότητα και η θέση που ο κατηγορούμενος και ήδη αναιρεσείων είχε στην ως άνω Ανώνυμη εταιρεία κατά το κρίσιμο εν προκειμένω χρονικό διάστημα, ώστε να ανακύπτει νομική υποχρέωσή του να παρακρατά τις εισφορές, των εργαζομένων και να αποδίδει αυτές καθώς και τις βαρύνουσες τον ίδιο προς το ΙΚΑ, καθόσον μόνο η ιδιότητα αυτού ως "εργοδότη" δεν καθιστά, άνευ άλλου τινός, αυτόν υπόχρεο καταβολής των ως άνω εισφορών.

Επομένως, είναι βάσιμος ο σχετικός με την ανωτέρω πλημμέλεια, εκ του άρθρου 510 παρ.1 στοιχ. Δ' ΚΠΔ, λόγος αναίρεσης της κρινόμενης αιτήσεως, πρέπει δε να γίνει δεκτός και, παρελκούσης της έρευνας των λοιπών λόγων αυτής, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση. Ακολούθως, η υπόθεση πρέπει να παραπεμφθεί για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, αφού είναι δυνατή η συγκρότηση του από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως (άρθρο 519 ΚΠΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την απόφαση ΒΤ604/2018 του Β' Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Πειραιώς.

Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 23 Οκτωβρίου 2018.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 15 Νοεμβρίου 2018.

Η ΠΡΟΕΔΡΕΥΟΥΣΑ ΑΡΕΟΠΑΓΙΤΗΣ

Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ