1918/2016 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1918 / 2016 (Ζ, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)

ΑΡΙΘΜΟΣ 1918/2016

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Ζ’ ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γεώργιο Σακκά, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Βασίλειο Καπελούζο, Δημήτριο Γεώργα-Εισηγητή, Δημήτριο Τζιούβα και Γεώργιο Παπαηλιάδη, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 7 Δεκεμβρίου 2016, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Κωνσταντίνου Παρασκευαΐδη (γιατί κωλύεται η Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου) και της Γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει την αίτηση της αναιρεσείουσας - κατηγορουμένης Γ. Χ. του Σ., κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Αθανάσιο Σανιδά, περί αναιρέσεως της υπ’ αριθ.Α649/2015 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών.

Το Τριμελές Εφετείο Κακουργημάτων Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ’ αυτή, και η αναιρεσείουσα - κατηγορουμένη ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 27 Απριλίου 2015 αίτησή της, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό ...2015.

Αφού άκουσε

Τον πληρεξούσιο δικηγόρο της αναιρεσείουσας, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου, που πρότεινε να γίνει δεκτή η προκείμενη αίτηση αναίρεσης,

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά το άρθρο 18 του Ν.2523/1997 ορίζεται ότι "1. ‘ Οποιος, προκειμένου να αποφύγει την πληρωμή του φόρου προστιθέμενης αξίας, του φόρου κύκλου εργασιών και των παρακρατούμενων και επιρριπτόμενων φόρων, τελών ή εισφορών δεν αποδίδει ή αποδίδει ανακριβώς ή συμψηφίζει αυτούς, καθώς και όποιος παραπλανά τη φορολογική αρχή με την παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών ή με την αθέμιτη παρασιώπηση ή απόκρυψη αληθινών γεγονότων και λαμβάνει επιστροφή, καθώς και όποιος διακρατεί τέτοιους φόρους, τέλη ή εισφορές, τιμωρείται:

με φυλάκιση εφόσον το προς απόδοση ποσό του κύριου φόρου, τέλους ή εισφοράς ή το ποσό του Φ.Π.Α. που συμψηφίσθηκε ή δεν αποδόθηκε ή αποδόθηκε ανακριβώς, ανέρχεται σε ετήσια βάση έως το ποσό των τριών χιλιάδων (3.000) ευρώ, β) με φυλάκιση τουλάχιστον ενός (1) έτους, εφόσον το προς απόδοση ποσό του κύριου φόρου, τέλους ή εισφοράς ή το ποσό του ΦΠΑ που συμψηφίσθηκε ή δεν αποδόθηκε ή αποδόθηκε ανακριβώς ανέρχεται σε ετήσια βάση από το ποσό των τριών χιλιάδων (3.000) ευρώ μέχρι το ποσό των εβδομήντα πέντε χιλιάδων (75.000) ευρώ και γ) "με κάθειρξη" εφόσον το ως άνω ποσό υπερβαίνει σε ετήσια βάση τα εβδομήντα πέντε χιλιάδες (75.000) ευρώ.

Οι λέξεις "με κάθειρξη" της περίπτωσης γ’ τέθηκαν αντί των λέξεων "με ποινή κάθειρξης μέχρι δέκα (10) έτη" με την παράγραφο 2ε του άρθρου 3 Ν.3943/2011 (ΦΕΚ Α 66/31-3-2011). Ο τελευταίος νόμος3943/2011 εν σχέσει με την παράγραφο γ’ του Ν.2523/1997 είναι αυστηρότερος καθόσον προβλέπει ποινή καθείρξεως (5 έως 20 έτη) αντί της προβλεπόμενης με το νόμο 2523/1997 με ποινή καθείρξεως μέχρι δέκα έτη.

Τέλος δε με το Ν.4337/2015 αρ. 66 παρ. 4 ορίζεται ότι επιβάλλεται κάθειρξη αν το ποσό του φόρου, τέλους ή εισφοράς της προηγούμενης παραγράφου υπερβαίνει ανά φορολογικό ή διαχειριστικό έτος τις εκατό χιλιάδες (100.000) ευρώ, εφόσον αφορά φόρο προστιθέμενης αξίας, ή τις εκατό πενήντα χιλιάδες (150.000) ευρώ σε κάθε άλλη περίπτωση φόρου, τέλους ή εισφοράς.

Περαιτέρω, η καταδικαστική απόφαση στερείται της απαιτούμενης από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και ιδρύεται εκ τούτου ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ’ του ΚΠοινΔ λόγος αναίρεσης, όταν δεν εκτίθεται σ’ αυτήν με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε.

Εξάλλου, λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως αποτελεί, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε του ΚΠοινΔ και η εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, η οποία συντρέχει όταν το δικαστήριο της ουσίας δεν κάνει σωστή υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών που δέχθηκε ως αληθή στη διάταξη που εφήρμοσε, αλλά και όταν η παραβίαση γίνεται εκ πλαγίου, πράγμα που συμβαίνει όταν στο πόρισμα της αποφάσεως, που περιλαμβάνεται από το συνδυασμό αιτιολογικού και διατακτικού και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, για το οποίο πρόκειται, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσεως.

Τέλος κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Η του ΚΠοινΔ, που εξετάζεται αυτεπαγγέλτως κατ’ άρθρ. 511 ΚΠΔ αν κριθεί παραδεκτή η αίτηση αναίρεσης και εμφανισθεί εκείνος που την άσκησε, ορίζεται ότι υπέρβαση εξουσίας, ως λόγος αναιρέσεως της αποφάσεως, υπάρχει, όταν το δικαστήριο άσκησε δικαιοδοσία που δεν του παρέχεται από το νόμο.

Αυτό συμβαίνει και όταν, χωρίς να μεταβάλλεται ο ποινικός χαρακτήρας της πράξεως ή το πλαίσιο της ποινής που προβλέπεται για το έγκλημα για το οποίο καταδικάστηκε ο κατηγορούμενος, το κατ’ έφεση δικάσαν δικαστήριο δέχεται πραγματικά περιστατικά, τα οποία δεν είχε δεχτεί το πρωτόδικο δικαστήριο, που προσδίδουν στην πράξη μείζονα αντικειμενική απαξία, καθόσον στην περίπτωση αυτή επηρεάζεται δυσμενώς η κρίση του δικαστηρίου ως προς το ύψος της επιβλητέας ποινής, ενόψει της διατάξεως του άρθρου 79 παρ. 1 του ΠΚ, κατά την οποία, κατά την επιμέτρηση της ποινής στα όρια που διαγράφει ο νόμος, το δικαστήριο λαμβάνει υπόψη τη βαρύτητα του εγκλήματος, για την εκτίμηση της οποίας, σύμφωνα με τη διάταξη της παραγράφου 2 του ίδιου άρθρου αποβλέπει, πλην των άλλων και στην προξενηθείσα από το έγκλημα βλάβη του φορέα του εννόμου αγαθού, εναντίον του οποίου στράφηκε η εγκληματική πράξη.

Χειροτέρευση της θέσεως του κατηγορουμένου-εκκαλούντος επέρχεται και όταν το δικαστήριο, το οποίο κρίνει επί ενδίκου μέσου που άσκησε ο ίδιος ή ασκήθηκε υπέρ αυτού, παρά του ότι τον κήρυξε αθώο ή έπαυσε οριστικά την ποινική δίωξη για μία ή περισσότερες μερικότερες πράξεις του εξακολουθούντος εγκλήματος για το οποίο είχε καταδικασθεί πρωτοδίκως, διατήρησε την ίδια ποινή.

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη με αριθμό 649/2015 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου (Κακουργημάτων) Αθηνών που δίκασε σε δεύτερο βαθμό την αναιρεσείουσα για μη απόδοση ΦΠΑ, κήρυξε αυτή ένοχο με το ελαφρυντικό του άρθρ. 84 παρ. 2Ε ΠΚ και επέβαλε ποινή φυλακίσεως τεσσάρων ετών που μετέτρεψε προς πέντε (5) ευρώ ημερησίως.

Στο σκεπτικό της προσβαλλόμενης απόφασης το δικάσαν δικαστήριο, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση όλων των μνημονευομένων, κατά το είδος τους, αποδεικτικών μέσων, δέχθηκε, ανελέγκτως, κατά λέξη: "ότι η κατηγορούμενη μοναδική εταίρος και διαχειρίστρια της Μονοπρόσωπης Εταιρείας Περιορισμένης Ευθύνης με την επωνυμία "...

Ε.Π.Ε." δεν απέδωσε στο Ελληνικό Δημόσιο, τον αναλογούντα, για τη διαχειριστική περίοδο 2004, φόρο προστιθέμενης αξίας, συνολικού ποσού 104.585,91 €, γεγονός το οποίο αυτή δεν αμφισβητεί". Στο δε διατακτικό, το οποίο αποτελεί ενιαίο σύνολο με το σκεπτικό, αναγράφεται "κηρύσσει την κατηγορούμενη ένοχη του ότι: στην Αθήνα στις 18-2-2005, δεν απέδωσε στο Δημόσιο φόρο προστιθέμενης αξίας (ΦΠΑ) το δε προς απόδοση ποσό υπερβαίνει σε ετήσια βάση το ποσό των εβδομήντα πέντε χιλιάδων (75.000) ευρώ.

Συγκεκριμένα, ως διαχειρίστρια της μονοπρόσωπης εταιρίας περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία "... Ε.Π.Ε." και έδρα την ... Αττικής, δεν απέδωσε στο Δημόσιο (ΔΟΥ ...ς) καίτοι είχε παρακρατήσει για να αποδώσει, για το χρονικό διάστημα από 28-5-2003 έως 28-12-2004, που αποτελεί μία και ενιαία διαχειριστική περίοδο (υπερδωδεκάμηνη χρήση) φόρο προστιθέμενης αξίας (ΦΠΑ) συνολικού ποσού 169.342,95 ευρώ, για το οποίο συνετάγη η από 18-12-2006 έκθεση ελέγχου της Μ.

Σ., ελεγκτή της ΔΟΥ ...ς και η 2/2007 πράξη προσδιορισμού της ίδιας υπηρεσίας, η κατά τ’ ανωτέρω δε φορολογική εγγραφή οριστικοποιήθηκε την 26-4-2007". Με αυτά που δέχθηκε, το Δικαστήριο της ουσίας δεν διάλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την απαιτούμενη από τις ανωτέρω διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία.

Ειδικότερα υπάρχει αντίφαση μεταξύ σκεπτικού και διατακτικού ως προς το ποσό για το οποίο η αναιρεσείουσα κηρύχθηκε ένοχος. Συγκεκριμένα ενώ έγινε δεκτό ότι οφείλει ΦΠΑ ύψους 104.585,91 Ευρώ για την διαχειριστική περίοδο 2004 στο διατακτικό αναφέρει ότι κηρύσσει ένοχη αυτή για ποσό 169.342,95 Ευρώ, ήτοι για μεγαλύτερο ποσό, δεδομένου ότι για το ποσό των 64.757,04 Ευρώ, που αποτελεί τη διαφορά είχε παύσει οριστικά η ποινική δίωξη με την πρωτόδικη απόφαση και για το διάστημα από 28-5-2003 έως 31-12-2003 κατ’ εφαρμογή του Ν.3943/2011, αφού το ποσό αυτό ήτο κατώτερο των 75.000 Ευρώ και έφερε τη μορφή πλημμελήματος.

Επίσης υπάρχει αντίφαση μεταξύ σκεπτικού και διατακτικού ως προς τον χρόνο που καλύπτει η υποχρέωση για την απόδοση του ΦΠΑ αφού στο σκεπτικό αναφέρει τη διαχειριστική περίοδο 2004, ενώ στο διατακτικό αναφέρει από 28-5-2003 έως 28-12-2004, ενώ ως και ανωτέρω αναφέρθηκε για το χρονικό διάστημα από 28-5-2003 έως 31-12-2003 είχε παύσει οριστικά η ποινική δίωξη.

Επίσης στην προσβαλλόμενη απόφαση αναφέρεται ότι κηρύχθηκε ένοχη η κατηγορουμένη σύμφωνα με το άρθρ. 18 παρ. 1 στοιχ. γ’ του Ν. 2523/1997, όπως αντικ. με το Ν.3943/2011, το οποίο και εφήρμοσε καίτοι ο τελευταίος νόμος δεν είναι επιεικέστερος ως προς την ποινική μεταχείριση της κατηγορουμένης σε βαθμό κακουργήματος κατά τ’ ανωτέρω αναφερόμενα, αφού προβλέπει ποινή καθείρξεως (5-20 έτη) ήτοι μεγαλυτέρα της καθείρξεως έως δέκα έτη, που ίσχυε κατά το χρόνο της πράξεως (26-4-2007).

Επομένως ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ και Ε του ΚΠοινΔ λόγος αναιρέσεως με τον οποίο υποστηρίζονται τα αυτά, είναι βάσιμος. Επίσης υπό τα ανωτέρω στοιχεία υπάρχει και υπέρβαση εξουσίας, η οποία ιδρύει λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως κατά το άρθρο 510 παρ. 1 Η ΚΠοινΔ, που συντρέχει και όταν το δικαστήριο άσκησε εξουσία που δεν του παρέχεται από το νόμο.

Αυτό συμβαίνει και όταν το επί της εφέσεως της καταδικασθείσης δικάσαν δικαστήριο χειροτέρευσε, παρά την απαγόρευση του άρθρου 470 του ΚΠοινΔ, τη θέση της εκκαλεσάσης καταδικασθείσης, τέτοια δε χειροτέρευση της θέσεως της τελευταίας επέρχεται και όταν, επί μη καταβολής χρεών προς το Δημόσιο, το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο την καταδίκασε για χρέη μεγαλύτερου ποσού από αυτό για το οποίο καταδικάσθηκε πρωτοδίκως, έστω και αν της επέβαλε την ίδια ποινή.

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το σκεπτικό σε συνδυασμό με το διατακτικό της πρωτοβάθμιας με αριθμό 943/2012 απόφασης του Μονομελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών, το ως άνω δικαστήριο καταδίκασε την αναιρεσείουσα για το ότι με την άνω ιδιότητά της, δεν κατέβαλε στις 18-2-2005 ΦΠΑ στην αρμόδια ΔΟΥ ...

Αττικής, ποσόν 104.585,91 που είχε παρακρατηθεί κατά τη χρονική περίοδο από 1-1-2004 έως 28-12-2004, η δε πράξη της φοροδιαφυγής οριστικοποιήθηκε στις 26-4-2007. ‘ Επαυσε δε οριστικά λόγω παραγραφής την ποινική δίωξη που ασκήθηκε για την πράξη της φοροδιαφυγής ύψους 64.757,04 Ευρώ που είχε παρακρατήσει κατά τη χρονική περίοδο από 28-5-2003 έως 31-12-2003, αφού έκρινε ότι η πράξη αυτή φέρει χαρακτήρα πλημμελήματος, λόγω του ύψους του ποσού του μη αποδοθέντος ΦΠΑ, μετά την αντικατάσταση του άρθρου 18 παρ. 1 περίπτ.

β Ν.2523/1997 με τον Ν.3943/2011. Στη συνέχεια μετά από την υπ’ αριθμ. ...4-12-2012 έφεση που άσκησε η αναιρεσείουσα κατά της ανωτέρω καταδικαστικής απόφασης το επιληφθέν Τριμελές Εφετείο Κακουργημάτων Αθηνών με την προσβαλλόμενη απόφαση την καταδίκασε για το χρονικό διάστημα από 28-5-2003 έως 28-12-2004 ΦΠΑ συνολικού ποσού 169.342,95 Ευρώ δεχόμενο ότι το ως άνω χρονικό διάστημα αποτελεί μία και ενιαία διαχειριστική περίοδος (υπερδωδεκάμηνη χρήση), επιβάλλοντας σ’ αυτή, μετά από την αναγνώριση της ελαφρυντικής περίστασης του άρθρου 84 παρ. 2 Ε ΠΚ την ίδια ποινή φυλακίσεως των τεσσάρων ετών που είχε επιβάλλει και το πρωτοβάθμιο δικαστήριο.

‘ Ετσι όμως κρίνοντας το δικαστήριο κατέστησε χειρότερη τη θέση της εκκαλούσης και ήδη αναιρεσείουσας κατά παράβαση του άρθρου 470 ΚΠοινΔ, υπερβαίνοντας την εξουσία του, αφού καταδίκασε την αναιρεσείουσα και για την πράξη για την οποία το πρωτοβάθμιο δικαστήριο έπαυσε οριστικά την ποινική δίωξη κατ’ αυτής.

Επομένως, ο εκ του άρθρου 510 παρ. 1 Η ΚΠοινΔ αυτεπαγγέλτως ερευνώμενος λόγος αναίρεσης για υπέρβαση εξουσίας είναι βάσιμος. Πρέπει επομένως να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, παρελκούσης της ερεύνης του δευτέρου λόγου της αναιρέσεως, να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο, του οποίου είναι δυνατή η συγκρότηση από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων που είχαν δικάσει προηγουμένως (αρ. 519 ΚΠοινΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 649/2015 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου (Κακουργημάτων) Αθηνών και

Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, συντιθέμενο από δικαστές άλλους, από εκείνους που τη δίκασαν προηγουμένως.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 14 Δεκεμβρίου 2016.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 21 Δεκεμβρίου 2016.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ