1914/2011 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1914 / 2011 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1914/2011

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Ρένα Ασημακοπούλου, Αντιπρόεδρο, Αθανάσιο Κουτρομάνο, Χρυσόστομο Ευαγγέλου, Ευφημία Λαμπροπούλου και Γεράσιμο Φουρλάνο, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 27 Σεπτεμβρίου 2010, με την παρουσία και της γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος-καθού η κλήση: Ε. Ν. Γ., κατοίκου ... ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ιωάννη Βρέλλο.

Της αναιρεσίβλητης- καλούσας: Ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "G. INTERNATIONAL AG"(ΓΚΛΕΝΚΟΡ ΙΝΤΕΡΝΑΣΙΟΝΑΛ ΑΕ) που εδρεύει στην Ελβετία και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Γεώργιο Μπαζίνα, που δήλωσε ότι με την από 23-6-2009 κλήση του στρέφεται και κατά της παρακάτω αναφερόμενης καθής η κλήση ομοδίκου εταιρείας.

Της καθής η κλήση: Αγγλικής δικηγορικής εταιρίας S. H., που εδρεύει στο Λονδίνο και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία δεν εκπροσωπήθηκε στο ακροατήριο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 5-1-2001 ανακοπή της ήδη αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών επί της οποίας εκδόθηκε η 3732/2001 του ίδιου Δικαστηρίου που παρέπεμψε λόγω αρμοδιότητας την υπόθεση στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Ως επίσης και με την από 14-2-2001 ανακοπή της ήδη αναιρεσίβλητης και με τις από 20-6-2001 τρείς παρεμβάσεις της "Βarlow Lyde Gilbert" που δεν είναι διάδικος στην παρούσα δίκη, κατατέθηκαν δε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών και συνεκδικάσθηκαν μαζί με την αρχική ανακοπή. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 67/2002 του ίδιου Δικαστηρίου, 7543/2003 που κήρυξε απαράδεκτη τη συζήτηση, 5252/2004 προδικαστική και 5268/2007 οριστική του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησε ο αναιρεσείων με την από 12-9-2007 αίτησή του.

Εκδόθηκε η 1243/2009 απόφαση του Αρείου Πάγου που κήρυξε τη συζήτηση απαράδεκτη. Την υπόθεση επανέφερε προς συζήτηση η καλούσα- αναιρεσίβλητη με την από 23-6-2009 κλήση της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Γεράσιμος Φουρλάνος ανέγνωσε την από 7-2-2008 έκθεση της ήδη αποχωρήσασας από την υπηρεσία Αρεοπαγίτη Ελένης Σπίτσα, με την οποία εισηγήθηκε την αναίρεση εν μέρει της προσβαλλόμενης απόφασης κατά παραδοχή των πρώτου, τετάρτου και πέμπτου λόγων αναίρεσης, ως προς τα κεφάλαια που οι λόγοι αυτοί αφορούν και την απόρριψη των λοιπών λόγων αναίρεσης.

Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος-καθού η κλήση ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, ο πληρεξούσιος της αναιρεσίβλητης-καλούσας την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Όπως προκύπτει από το από 19.5.2010 έγγραφο της αρμόδιας δικαστικής υπηρεσίας της Μεγάλης Βρετανίας (σε συνδυασμό με το με αφ. 2525/21.6.2010 έγγραφο του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου), αλλά και με το με αριθμ. πρωτ. SFP 2010- 3942/28.5.2010 έγγραφο της ίδιας κρατικής αρχής, ακριβές αντίγραφο της από 23.6.2009 κλήσης, με τις κάτω από αυτών πράξεις του Αντιπροέδρου του Αρείου Πάγου, με τις οποίες ορίστηκε το αρμόδιο τμήμα και η δικάσιμος επιδόθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα στην Αγγλική Δικηγορική εταιρία με την επωνυμία "S. H." που εδρεύει στο Λονδίνο, η οποία, στην παρούσα υπόθεση, παρενέβη νομότυπα υπέρ του αναιρεσείοντος.

Η τελευταία δεν εμφανίστηκε κατά τη συζήτηση της υπόθεσης, ούτε εκπροσωπήθηκε με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 ΚΠολΔ. Άρα, πρέπει να δικαστεί ερήμην και να προχωρήσει η συζήτηση, παρά την απουσία της. I. Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 712 παρ. 1 ΚΠολΔ, η συντηρητική κατάσχεση απαιτήσεων ή κινητών στα χέρια τρίτου, γίνεται με επίδοση στον τρίτο αντιγράφου της απόφασης που τη διατάζει με επιταγή να μην εξοφλήσει την απαίτηση ή να μην παραδώσει τα κινητά, καθώς και με επίδοση μέσα σε οκτώ ημέρες σε εκείνον κατά του οποίου στρέφεται η κατάσχεση εγγράφου, στο οποίο αναφέρεται η κατάσχεση που έχει επιβληθεί στα χέρια του τρίτου, αλλιώς η κατάσχεση είναι άκυρη.

Στην κατάσχεση αυτή εφαρμόζονται οι διατάξεις της αναγκαστικής κατάσχεσης απαιτήσεων ή κινητών σε χέρια τρίτου. Περαιτέρω, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 716 παρ. 3 ΚΠολΔ σε κατάσχεση στα χέρια τρίτου χρημάτων ή άλλων πραγμάτων, που, κατά το νόμο, επιδέχονται κατάθεση, ο τρίτος, εφ' όσον είναι οφειλέτης, έχει την υποχρέωση να τα καταθέσει δημοσίως, αμέσως μετά την κατάσχεση, αν η εναντίον του απαίτηση είναι ληξιπρόθεσμη, διαφορετικά, μόλις λήξη η προθεσμία.

Όταν δε, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 722 ΚΠολΔ, υπάρχει συντηρητική κατάσχεση κινητών ή ακινήτων, ή εμπραγμάτων δικαιωμάτων πάνω σ' αυτά, ο κατασχών, αν η αγωγή για την κύρια υπόθεση γίνει δεκτή και η σχετική απόφαση είναι εκτελεστή, έχει δικαίωμα με βάση απόγραφο της απόφασης, να επιχειρήσει αναγκαστική εκτέλεση χωρίς αναγκαστική κατάσχεσή τους.

Αν δε, υπάρχει συντηρητική κατάσχεση στα χέρια τρίτου ο κατασχών, γίνεται, μετά την τελεσιδικία της απόφασης πού δέχεται την αγωγή για την κύρια υπόθεση, δικαιούχος ολόκληρης της απαίτησης ή μέρους της, ανάλογα με το περιεχόμενο της. (πρβλ. ολ ΑΠ 3/1993). Πρόκειται, δηλαδή, για την λεγομένη ex lege εκχώρηση της κατασχεμένης απαίτησης στον κατασχόντα δανειστή, μόλις τελεσιδικήσει η πιο πάνω απόφαση (βλ.

και Π. Γέσιου Φαλτσή: Δίκαιο Αναγκαστικής Εκτελέσεως Ειδικό Μέρος παρ. 64 παρ. 297-298 σελ. 858-859). Άλλωστε, για την ταυτότητα του νομικού λόγου, επιβάλλεται η ενιαία αντιμετώπιση των συνεπειών της αναγκαστικής και της συντηρητικής κατάσχεσης στα χέρια του τρίτου (Γέσιου Φαλτσή: όπ παρ. και περαιτέρω παραπομπές σε θεωρία σε σημ. 1056, 1057 βλ.

και ολ ΑΠ 3/1993.Περαιτέρω, ως χρηματικές απαιτήσεις του καθ' ου κατά τρίτου`, νοούνται οι ενοχικές απαιτήσεις από σύμβαση ή αδικοπραξία ή από το νόμο που η παροχή τους συνίσταται σε χρήμα.(Γέσιου-Φαλτσή: όπ. παρ. σελ. 700.701 ΑΠ 836/1989). Στην προκείμενη περίπτωση εφαρμόζονται όλες οι διατάξεις του Γενικού Μέρους της Αναγκαστικής Εκτέλεσης (904-990 ΚΠολΔ), ενώ, εφ' όσον η κατάσχεση στα χέρια τρίτου αποτελεί μία από τις μορφές της κατάσχεσης που υιοθετεί ο ΚΠολΔ, πρέπει να εφαρμοσθούν και οι διατάξεις πού αφορούν την κατάσχεση (951-952ΚΠολΔ). (Γέσιου Φαλτσή όπ.παρ.

σελ.677παρ. 64αρ. 29 και περαιτέρω παραπομπές σε σημείωση 85). Για την ταυτότητα του νομικού λόγου δε, ενόψει και της προπαρατεθείσας διάταξης του άρθρου 712 παρ. 1 ΚΠολΔ (πρβλ και ΑΠ 550/2003), πρέπει να γίνει δεκτό, πώς έχουν εν προκειμένω εφαρμογή και οι διατάξεις για τα μέσα της αναγκαστικής εκτέλεσης,( αρθρ. 941-953 ΚΠολΔ).

Διαφορετική παραδοχή, θα οδηγούσε σε λογικό και νομικό παράδοξο, ώστε να ισχύουν μεν οι πιο πάνω διατάξεις του Γενικού Μέρους, και επί συντηρητικής κατάσχεσης στα χέρια τρίτου οι διατάξεις, όμως, για τα μέσα, της αναγκαστικής εκτέλεσης να μην ισχύουν. Στην παρούσα περίπτωση, η προσβαλλόμενη εφετειακή απόφαση έκρινε τα ακόλουθα:

Αντικείμενο της ανακοπής και της με αυτήν ανοιγόμενης δίκης μεταξύ του κατασχόντος και του τρίτου είναι η αλήθεια ή όχι του περιεχομένου της δήλωσης του τρίτου, δηλαδή αν ο τελευταίος είναι ή όχι και κατά πόσο και υπό ποιους όρους ή περιορισμούς (αίρεση) οφειλέτης προς τον οφειλέτη του κατάσχοντας δανειστή.

Δηλαδή στην ουσία εισάγεται προς εκδίκαση η έναντι του τρίτου απαίτηση του καθού η κατάσχεση η οποία αποτελεί και το κύριο αντικείμενο της σχετικής δίκης (βλ. ΚΠολΔ Βασίλη Βάθρακοκοίλη, τόμος ΣΤ', Έκδοση 1997, κάτω από το άρθρο 986 αρ. 3, σελ. 105, αρ. 7 σελ. 106).

Συνεπώς ο σχετικός πρώτος λόγος της έφεσης με τον οποίο κατά ένα μέρος υποστηρίζονται τα αντίθετα και ο εκκαλών παραπονείται γιατί το πρωτοβάθμιο δικαστήριο έσφαλε και δεν απέρριψε ως απαράδεκτο το αίτημα των ανακοπών για αναγνώριση της υποχρέωσης του να καταβάλει στη δεύτερη καθής οι ανακοπές, είναι αβάσιμος και απορριπτέος διότι η αναγνώριση της υποχρέωσης του αυτής είναι αντικείμενο της ανακοπής και της σχετικής δίκης.

Η υποχρέωση του τρίτου να προβεί σε δημόσια κατάθεση προβλέπεται από τα άρθρα 716 παρ. 3, 712 παρ. 1, 2, 990 και 988 παρ. 1 εδ. β' του ΚΠολΔ (βλ. ΚΠολΔ Βασίλη Βαθρακοκοίλη, τόμος ΣΤ', έκδοση 1997 κάτω από το άρθρο 988, αρ. 6, 7, 13 σελ. 132, 133, 134. 138, κάτω από το άρθρο 990 ΚΠολΔ αρ. 8, 9 σελ. 144, 145.καθώς και έκδοση 1996 κάτω από τα άρθρα 712, αρ. 1, 5 σελ. 218, 221 και 716 αρ. 5 σελ. 241, 242, Αναγκαστική Εκτέλεση Ι. Μπρίνια, Β' έκδοση κάτω από το άρθρο 988 παραγρ. 475, σελ. 1436 και κάτω από το άρθρο 990 ΚΠολΔ παρ. 487, σελ. 1469, 1470).

Στην προκειμένη περίπτωση με τον πρώτο επίσης λόγο της έφεσης ο εκκαλών παραπονείται γιατί το πρωτοβάθμιο δικαστήριο έσφαλε και δεν απέρριψε ως απαράδεκτο το αίτημα των ανακοπών να υποχρεωθεί αυτός να προβεί σε δημόσια κατάθεση του συνόλου των κατασχεθέντων ποσών με τους τόκους τους για το διάστημα από 13/1/2000, στο Ταμείο Παρακαταθηκών και Δανείων διότι το αίτημα αυτό δεν αρμόζει στη φύση της ανακοπής κατά της αρνητικής δήλωσης του τρίτου.

Κατά συνέπεια, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, το οποίο με την εκκαλουμένη απόφαση του δεν απέρριψε ως απαράδεκτο το αίτημα των ανακοπών να υποχρεωθεί ο εκκαλών τρίτος να προβεί σε δημόσια κατάθεση των πιο πάνω κατασχεθέντων ποσών, δεν έσφαλε υπό τα εκτιθέμενα μάλιστα επί των ανακοπών πραγματικά περιστατικά αρνητικής δηλώσεως τρίτου και παραλείψεως του τελευταίου να δηλώσει μ' αυτή (985 ΚΠολΔ) αν επιβλήθηκε στα χέρια του άλλη κατάσχεση, ποιος την επέβαλε και για ποιο ποσό, καθώς και εξαφανίσεως της απόφασης που κήρυξε την πτώχευση της δεύτερης καθής οι ανακοπές, αλλά ορθώς το νόμο ερμήνευσε και εφήρμοσε και ο σχετικός πρώτος λόγος της έφεσης με τον οποίο (κατά ένα μέρος) υποστηρίζονται τα αντίθετα, είναι αβάσιμος και απορριπτέος διότι το άρθρο 716 παρ. 3 ΚΠολΔ προβλέπει ρητώς τη δημόσια κατάθεση το δε, άρθρο 988 παρ. 1 εδ.

β' προβλέπει αυτή αν δεν επαρκεί η κατασχεμένη απαίτηση για να ικανοποιηθούν όλοι όσοι επέβαλαν κατάσχεση.

Η διάταξη του άρθρου 946 παρ. 1 του ΚΠολΔ αναφέρεται στη ρύθμιση της περίπτωσης που υφίσταται υποχρέωση προς εκτέλεση αναντικατάστατης υλικής (όχι νομικής) πράξης, δηλαδή της πράξης που δεν μπορεί να εκτελεστεί από τρίτο πρόσωπο, παρά μόνο από τον οφειλέτη, και η επιχείρηση της εξαρτάται αποκλειστικά από τη βούληση του και ορίζει προς τούτο, για να κάμψει την άρνηση του οφειλέτη με έμμεσο τρόπο, ότι ο δανειστής έχει τη δυνατότητα προσφυγής στο δικαστήριο για την καταδίκη του οφειλέτη στην επιχείρηση της πράξης και, προσθέτως, για την περίπτωση μη συμμόρφωσης του στο περιεχόμενο της απόφασης, για την ταυτόχρονη, αυτεπάγγελτη, σωρευτική καταδίκη αυτού σε χρηματική ποινή και προσωπική κράτηση.

Οι για την εφαρμογή του άρθρου 946 προϋποθέσεις, οι οποίες ορίζονται αθροιστικώς είναι οι ακόλουθες: α) υποχρέωση προς επιχείρηση υλικής μόνο (όχι νομικής) πράξης, β) η πράξη να μην μπορεί να γίνει από τρίτο πρόσωπο, δηλαδή όταν η από τον τρίτο ενέργεια της πράξης είναι αδύνατη από τη φύση της πράξης ή σύμφωνα με τα συμφωνηθέντα μεταξύ των μερών, όπως όταν η εκτέλεση της από τον τρίτο δεν θα έχει το ίδιο νομικό ή οικονομικό αποτέλεσμα για το δανειστή, γιατί η ενέργεια της απαιτεί ορισμένες ικανότητες ή ιδιότητες που μόνο ο οφειλέτης έχει, ή είναι νομικά ανεπίτρεπτο η από τον τρίτο επιχείρηση της, ή βρίσκεται σε αντίθεση με το οικονομικό περιεχόμενο της υποχρέωσης, γ) εξάρτηση της επιχείρησης της πράξης αποκλειστικά από τη βούληση του υπόχρεου, το οποίο αποτελεί ζήτημα που καθορίζεται από το ουσιαστικό δίκαιο, τη φύση της πράξης ή ιδιαίτερη συμφωνία (βλ.

ΚΠολΔ Βασίλη Βαθρακοκοίλη, έκδοση 1997, κάτω από το άρθρο 946 αρ. 1, 2 σελ. 549 - 550). Στην προκείμενη περίπτωση ο εκκαλών με το δεύτερο λόγο της έφεσης παραπονείται ότι το πρωτοβάθμιο δικαστήριο εσφαλμένα ερμήνευσε και εφήρμοσε την πιο πάνω διάταξη του άρθρου 946 παρ. 1 του ΚΠολΔ και έκρινε ότι ήταν δυνατόν να απαγγελθεί σε βάρος του προσωπική κράτηση και απαγγέλλοντας αυτή έσφαλε, αφού δεν είχε υποχρέωση για αυτοπρόσωπη εκτέλεση της πράξης κατάθεσης των ποσών που η εκκαλουμένη αναγνώρισε ότι αυτός οφείλει να καταβάλει στη δεύτερη των καθών οι ανακοπές στο Ταμείο Παρακαταθηκών και Δανείων.

Όμως, εφόσον το πρωτοβάθμιο δικαστήριο: 1) δέχτηκε εν μέρει τις ανακοπές και δεν υποχρέωσε τον εκκαλούντα κατά το μείζον (άρθρο 990 του ΚΠολΔ) να καταβάλει δηλαδή το κατασχεθέν ποσόν (ενόψει της παραλείψεως του να δηλώσει αν επιβλήθηκε στα χέρια του άλλη κατάσχεση και για ποιο ποσό ώστε να μπορεί να κριθεί η επάρκεια ή μη της κατασχεθείσης απαίτησης, άρθρο 988 παρ. 1εδ.

β' ΚΠολΔ), τηρουμένων των διατάξεων του άρθρου 988 ΚΠολΔ μεταξύ των οποίων και η περί υποχρεώσεως του τρίτου να κάνει δημόσια κατάθεση (βλ. Ι, Μπρίνια Αναγκαστική Εκτέλεση κάτω από το άρθρο 990 παρ, 486 III, σελ. 1466, ΚΠολΔ Βασίλη Βαθρακοκοίλη, έκδοση 1997 κάτω από το άρθρο 990 αρ. 1, σελ. 142), αλλά αναγνώρισε το έλασσον, ότι αυτός οφείλει να καταβάλει τα πιο πάνω ποσά στη δεύτερη των καθών η ανακοπή και 2) υποχρέωσε αυτόν όπως καταθέσει τα ποσά αυτά στο ταμείο Παρακαταθηκών και Δανείων, πράξη η οποία δεν μπορεί να γίνει από τρίτο πρόσωπο, αφού η επιχείρηση της εξαρτάται αποκλειστικά από τη βούληση του υπόχρεου τρίτου - εκκαλούντος, 3) καταδίκασε δε, τον τελευταίο σε προσωπική κράτηση διάρκειας δέκα (10) μηνών και χρηματική ποινή 4.989 ευρώ, για την περίπτωση που δεν εκτελέσει την πράξη καταθέσεως των πιο πάνω ποσών στο Ταμείο Παρακαταθηκών και Δανείων, δεν έσφαλε, διότι υπήρξαν οι προαναφερόμενες στη μείζονα σκέψη προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρου 946 ΚΠολΔ, αλλά ορθώς το νόμο ερμήνευσε και εφήρμοσε και ο σχετικός δεύτερος λόγος της έφεσης με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα είναι για το λόγο αυτό αβάσιμος και απορριπτέος.

Με αυτές, όμως, τις παραδοχές το Εφετείο, δεν ερμήνευσε ορθά, εν όψει και των νομικών δεδομένων που προαναφέρθηκαν, τις πιο πάνω διατάξεις. Ειδικότερα Α) όπως προκύπτει, από την προσβαλλόμενη απόφαση και δεν αμφισβητείται, άλλωστε, πρόκειται για συντηρητική κατάσχεση χρηματικής απαίτησης σε χέρια τρίτου.

Β) η διάταξη αυτή, πλην των άλλων προϋποθέσεων που θέτει (υποχρέωση του οφειλέτη προς πράξη, η οποία δεν μπορεί να γίνει από τρίτο πρόσωπο, η εξάρτηση της επιχείρησης της πράξης, αποκλειστικά από τη βούληση του οφειλέτη), αφορά, αναντικατάστατες υλικές ενέργειες όπως η επίδειξη εγγράφου (ΑΠ 776/2005), η λογοδοσία (ΑΠ 1122/2006), Όχι όμως, και όταν η παροχή είναι χρηματική, οπότε έχει εφαρμογή η διάταξη του άρθρου 951 ΚΠολΔ, ισχύοντα εν προκειμένω, κατά τα προεκτεθέντα (βλ.

και άρθρο 990 ΚΠολΔ και ΑΠ 44/1990, ΑΠ 28/2006). Κατά ταύτα, ο πρώτος λόγος της αναίρεσης, ο οποίος προκύπτει στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση την από το άρθρο 559 παρ. 1 ΚΠολΔ πλημμέλεια, πρέπει να γίνει δεκτός, ως βάσιμος στην ουσία.

Με τις διατάξεις των άρθρων 440 επ. ΑΚ ρυθμίζεται ο μεταξύ των δύο μερών, με μονομερή δήλωση του ενός, επερχόμενος συμψηφισμός αμοιβαίων απαιτήσεων, εφόσον αυτές είναι ομοειδείς κατά το αντικείμενο και ληξιπρόθεσμες. Όμως, με βάση την αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων (361ΑΚ), δεν αποκλείεται η δυνατότητα αποσβέσεως απαιτήσεων με συμψηφισμό, κατόπιν συμφωνίας των ενδιαφερομένων μερών.

Το περιεχόμενο μιας τέτοιας συμβάσεως καθορίζουν ελεύθερα τα μέρη, τα οποία μπορούν να συμφωνήσουν το συμψηφισμό των απαιτήσεων χωρίς να συντρέχουν οι προϋποθέσεις του μονομερούς συμψηφισμού, όπως εκείνη του ομοειδούς ή του ληξιπροθέσμου τον απαιτήσεων. Η εν λόγω δε σύμβαση περί συμψηφισμού είναι δυνατόν να αφορά όχι αμοιβαίες απαιτήσεις, μεταξύ δύο προσώπων, αλλά αντιτιθέμενες απαιτήσεις ευρύτερου κύκλου προσώπων, ή μέλλουσες και ακόμη υπό αίρεση ή υπό προθεσμία απαιτήσεις, με αποτέλεσμα να επέρχεται η λόγω συμψηφισμού απόσβεση μόλις εκείνες γεννηθούν και συνυπάρξουν (ΑΠ 769/2004, ΑΠ 906/1996).

Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου !38 παρ. 1 ΑΚ "δήλωση βουλήσεως που δεν έγινε στα σοβαρά παρά μόνο φαινομενικά είναι άκυρη". Από τη διάταξη αυτή, συνδυαζόμενη προς αυτήν του άρθρου 139 του ίδιου Κώδικα προκύπτει, ότι σε περίπτωση εικονικότητας μιας σύμβασης, ουσιώδες στοιχείο είναι η γνώση και συμφωνία όλων των, κατά το χρόνο της καταρτίσεως της, συμβληθέντων, περί του ότι η συναφθείσα σύμβαση είναι εικονική και δεν παράγει έννομες συνέπειες.

Τέλος, ο αναιρετικός λόγος του αριθμού 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ ιδρύεται, όταν στο αιτιολογικό της αποφάσεως του δικαστηρίου της ουσίας δεν περιέχονται καθόλου ή δεν αναφερόντα: με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά εκείνα γεγονότα που είναι αναγκαία για να κριθεί, αν στη συγκεκριμένη περίπτωση, συντρέχουν ή όχι οι προϋποθέσεις εφαρμογής του κατάλληλου κανόνα ουσιαστικού δικαίου, η αν έγινε ή όχι ορθός νομικός χαρακτηρισμός των κρίσιμων πραγματικών γεγονότων, όχι όμως και όταν πρόκειται για ελλείψεις αναγόμενες στην εκτίμηση των αποδείξεων και, ειδικότερα, στην ανάλυση, στάθμιση και αιτιολόγηση του συνταχθέντος από αυτές και με σαφήνεια διατυπωμένου αποδεικτικού πορίσματος.

Ως ζητήματα, εξάλλου, των οποίων η μη αιτιολόγηση ή η αιτιολόγηση κατά τρόπο ανεπαρκή ή αντιφατικό, στερεί την απόφαση από την νόμιμη βάση, νοούνται μόνο οι ισχυρισμοί που έχουν αυτοτελή ύπαρξη, που τείνουν, δηλαδή, στην θεμελίωση, παρακώλυση ή κατάλυση του δικαιώματος, που ασκήθηκε είτε ως επιθετικό, είτε ως αμυντικό μέσο, όχι όμως και τα πραγματικά ή νομικά επιχειρήματα που συνέχονται με την αξιολόγηση και στάθμιση των αποδείξεων, για τα οποία η έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας δεν ιδρύει λόγο αναιρέσεως, εκτός αν η παράθεση αντιφατικών επιχειρημάτων προσδίδει ασάφεια και αντιφατικότητα και στο αποδεικτικό πόρισμα.

Εν προκειμένω, το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφαση του δέχθηκε σχετικά τα εξής : Με την με αριθ. 645/1998 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών η δεύτερη των καθ' ων οι ανακοπές ομόρρυθμη εν τοις πράγμασι εταιρεία με την επωνυμία "METRO TRADING INTERNATIONAL ING ", η οποία δραστηριοποιείται στην διεθνή εμπορία πετρελαιοειδών, αποθήκευση, επεξεργασία και μεταφορά πετρελαίου κηρύχθηκε, μετά σχετική δήλωση της περί παύσεως των -πληρωμών της, σε κατάσταση πτωχεύσεως.

Η ανωτέρω απόφαση εξαφανίσθηκε με την υπ' αριθμ. 2.735/2000 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, με την οποία απορρίφθηκε η αίτηση - δήλωση αναστολής πληρωμών. Ο πρώτος των καθ' ων οι ανακοπές εκκαλών, και ήδη αναιρεσείων, είχε διορισθεί προσωρινώς και στην συνέχεια οριστικός σύνδικος της πτωχεύσεως της προαναφερθείσας εταιρείας.

Την 31-3-2000, οπότε και δημοσιεύτηκε η ανωτέρω υπ' αριθμ. 2735/2000 απόφαση, ο αναιρεσείων, ως πρώην σύνδικος της ανωτέρω εταιρείας, είχε στα χέρια του, από εισπραχθέντα με την ιδιότητα του ως συνδίκου της πτωχεύσεως α) από τίμημα ύψους 4.004.802 δολαρίων ΗΠΑ από την πώληση φορτίου 79.414,739 μετρικών τόνων πετρελαίου, το οποίο είχε φορτωθεί από την εταιρεία "METRO TRADING INTERNATIONAL ING ", β) από τραπεζική κατάθεση της ανωτέρω 650.000 δολαρίων ΗΠΑ και γ) από τόκους της πιο πάνω κατάθεσης 39.633 δολαρίων ΗΠΑ, 2.292.435,40 ευρώ (ήτοι 781.147.358 δραχμές), 17.394,50 δολάρια ΗΠΑ και 10.000 λίρες Αγγλίας, πλέον νομίμων τόκων από 13-1-2000.

Ο γενόμενος την 13-4-2000 συμβατικός συμψηφισμός της ανωτέρω απαιτήσεως της εταιρείας "METRO TRADING INTERNATIONAL ING" κατά του αναιρεσείοντος για παράδοση των πιο πάνω ποσών, με την δική του απαίτηση κατ' αυτής προς καταβολή: Α) των αμοιβών, των οποίων δικαιούνταν ως σύνδικος και ειδικότερα α) ποσού 72.000.000 δραχμών για την εξωδικαστική του απασχόληση, β)ποσού 550.000.000 δραχμών για τη σύνταξη προτάσεων επί της από 27-2-1998 αγωγής κατά της ανακοπτούσης, αντικειμένου αξίας 55.500.000.000 δραχμών και γ) ποσού 24.000.000 δραχμών για την σύνταξη προτάσεων επί ανακοπής κατά της ανακοπτούσης, αντικειμένου αξίας 1.200.000.000 δραχμών και συνολικά του ποσού των 658.000.000 δραχμών, Β) των αμοιβών τρίτων για παρασχεθείσες δικηγορικές υπηρεσίες στην πτώχευση και ειδικότερα ποσών α) 567.671,33 λιρών Αγγλίας, β) 357.150 λιρών Αγγλίας, γ) 118.000 δολαρίου ΗΠΑ, δ) 68.173,45 γαλλικών φράγκων και ε) 150.000 δολαρίων ΗΠΑ για αμοιβές αντίστοιχα :

α) της αγγλικής δικηγορικής εταιρείας με την επωνυμία "B. L. G.", προσθέτως παρεμβαίνουσας υπέρ του πρώτου των καθ' ων οι ανακοπές, πρώτου καθ' ων η κλήση και ήδη εκκαλούντος Ε. Γ., τρίτης εφεσίβλητης, β) της δικηγορικής εταιρείας "S. H." δεύτερης καθ' ης η κλήση, προσθέτως παρεμβαίνουσας υπέρ του εκκαλούντος και "METRO TRADING INTERNATIONAL ING" δεύτερης εφεσίβλητης, τρίτης καθ' ης η κλήση, γ) του δικηγόρου Γ.

Τ., δ) της δικηγορικής εταιρείας "K. G." και ε) της δικηγορικής εταιρείας "S. K. and Associates" τέταρτης εφεσίβλητης, πέμπτης καθ'ης η κλήση, δεύτερης προσθέτως παρεμβαίνουσας και Γ) των απαιτήσεων πρώην εργαζομένων της ομορρύθμου εν τοις πράγμασι εταιρείας με την επωνυμία "METRO TRADING INTERNATIONAL ING" συνολικού ποσού 170.000.000 δραχμών, τον οποίον η τελευταία αποδέχτηκε πριν την έκδοση της από 13/4/2000 προσωρινής διαταγής του Προέδρου Πρωτοδικών Αθηνών περί μη μεταβολής της περιουσιακής κατάστασης αυτής, η συζήτηση της οποίας είχε προσδιοριστεί για την 14:45 ώρα της αυτής ημέρας, έγινε ουχί σπουδαίος αλλά κατά το φαινόμενον μόνον, ήτοί εικονικώς, εν γνώσει της εικονικότητας του αναιρεσείοντος, προκειμένου να αποτραπεί η συντηρητική κατάσχεση της περιουσίας της δεύτερης των καθ' ων εις χείρας αυτού ως τρίτου και να περιγραφούν κατ' αυτόν τον τρόπο τα δικαιώματα της ανακοπτούσης, η οποία είχε ασκήσει αγωγή κατά της ομορρύθμου εν τοις πράγμασι εταιρείας με την επωνυμία "METRO TRADING INTERNATIONAL ING " ενώπιον των αγγλικών δικαστηρίων για απαίτηση αυτής ύψους 228.388,867 δολαρίων ΗΠΑ.

Έτσι ο συμψηφισμός αυτός είναι άκυρος, ως εικονικός ... Κατά συνέπεια η υπ' αριθμ. 2021/14.12.2000 δήλωση τρίτου του Ε. Γ., ήδη εκκαλούντος, ενώπιον της Ειρηνοδίκου Αθηνών ότι την 12/4/2000 είχε στα χέρια του με την πιο πάνω ιδιότητα του συνδίκου 781.147.359 δραχμές, 17.394,05 δολάρια ΗΠΑ και 10.000 λίρες Αγγλίας και ότι μετά τον προαναφερόμενο γενόμενο {"άκυρο") συμψηφισμό δεν έχει στα χέρια του κανένα ποσό για λογαριασμό της οφειλέτριας εταιρείας "METRO TRADING INTERNATIONAL ING " είναι ανειλικρινής ως προς το τελευταίο τούτο, ότι δηλαδή δεν έχει στα χέρια του κανένα ποσό αυτής της εταιρείας.

Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο απέρριψε την έφεση του αναιρεσείοντος κατά της πρωτοβάθμιας απόφασης, μετά αντικατάσταση και συμπλήρωση εν μέρει των αιτιολογιών της, με την οποία αναγνωρίσθηκε ότι ο αναιρεσείων οφείλει στη δεύτερη των καθ' ων τα ανώτερο χρηματικά ποσά, ακυρώθηκε η ανακοπτόμενη αρνητική δήλωση του αναιρεσείοντος και υποχρεώθηκε αυτός να καταθέσει τα εν λόγω χρηματικά ποσά στο Ταμείο Παρακαταθηκών και Δανείων.

Με την κρίση του αυτή το Εφετείο δεν παραβίασε την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 138 ΑΚ, αφού δέχθηκε εικονικότητα της δήλωσης της συμβληθείσας στο συμβατικό συμψηφισμό ειρημένης εταιρείας και γνώση της τοιαύτης εικονικότητας εκ μέρους του αναιρεσείοντος.

Συνεπώς, ο δεύτερος λόγος αναίρεσης, με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλομένη αιτίαση αληθώς από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ (όχι από τον αριθμό 19) είναι αβάσιμος. Ως προς την αιτίαση ομοίως, κατ' ορθή εκτίμηση, από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ (όχι από τον αριθμό 19) της παραβιάσεως των ουσιαστικού δικαίου διατάξεων των άρθρων 440, 441 ΑΚ, ο δεύτερος λόγος αναίρεσης είναι απορριπτέος ως επί εσφαλμένης προϋπόθεσης στηριζόμενος, αφού το Εφετείο δεν τις εφήρμοσε, ούτε και ήταν εφαρμοστέες κατά τις παραδοχές του. Τέλος, ως προς την από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ αιτίαση της εκ πλαγίου παραβιάσεως των προαναφερθέντων διατάξεων, ο λόγος αυτός αναίρεσης είναι απαράδεκτος, αφού με αυτή πλήττεται η επιχειρηματολογία που παρατίθεται στην προσβαλλομένη για την στήριξη του ανωτέρω αποδεικτικού πορίσματος, το οποίο διατυπώνεται σαφώς.

Σύμφωνα με το άρθρο 559 αριθ. 11 περ. γ' του ΚΠολΔ, ιδρύεται λόγος αναίρεσης και αν το δικαστήριο, παρά το νόμο, δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν, τα οποία ήταν υποχρεωμένο να λάβει υπόψη, κατά τα άρθρα 335, 338, 339 και 346 του ΚΠολΔ. Δεν ιδρύεται, συνεπώς, ο λόγος αυτός αναίρεσης αν το δικαστήριο έλαβε υπόψη κάποιο αποδεικτικό μέσο, αλλά του προσέδωσε αποδεικτική βαρύτητα και αξιοπιστία διαφορετική από εκείνη που ο αναιρεσείων υποστηρίζει ότι αυτό έχει.

Για την ουσιαστική βασιμότητα του αναιρετικού αυτού λόγου, δεν αρκεί ότι στην προσβαλλόμενη απόφαση δε γίνεται ειδική μνεία και χωριστή αξιολόγηση αυτού, αλλά πρέπει από την γενική κατ' είδος αναφορά των αποδεικτικών μέσων σε συνδυασμό με το περιεχόμενο της αποφάσεως, να δημιουργούνται τουλάχιστον αμφιβολίες, εάν πράγματι λήφθηκε υπόψη τα συγκεκριμένο αποδεικτικό μέσο.

Στην προκειμένη περίπτωση, με τον τρίτο λόγο αναιρέσεως προβάλλεται κατά της αναιρεσιβαλλομένης η από το άρθρο 559 αριθμό 11 περ. γ' του ΚΠολΔ αιτίαση, για το λόγο ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη τα παρακάτω αναφερόμενα έγγραφα και ειδικότερα τις με αριθμό 7564/2002 και 6452/2001 αποφάσεις του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, με τις οποίες κηρύχθηκαν εκτελεστές στην Ελλάδα α) η από 15-8-2001 αμετάκλητη απόφαση του Δικαστηρίου της Αγγλίας και Ουαλίας, με την οποία υποχρεώθηκε ο αναιρεσείων να καταβάλει στη δικηγορική εταιρεία "S. H."" το ποσό των 159.363,75 λιρών Αγγλίας και β) η από 5-2-2001 αμετάκλητη απόφαση του Δικαστηρίου της Αγγλίας, με την οποία υποχρεώθηκε ο αναιρεσείων να καταβάλει στην δικηγορική εταιρεία "B.

L. G." το ποσό των 615.977,75 λιρών Αγγλίας, αντίστοιχα, που ο αναιρεσείων είχε νόμιμα επικαλεσθεί και προσκομίσει ενώπιον του προς ανταπόδειξη κατά του ουσιώδους ισχυρισμού της αναιρεσίβλητης περί εικονικότητας του γενόμενου συμψηφισμού και ειδικότερα του ισχυρισμού της ότι οι προς συμψηφισμό απαιτήσεις δεν ήταν δικές του.

Από την επισκόπηση, όμως, της προσβαλλομένης αποφάσεως και μάλιστα όχι μόνο από την περιεχόμενη σε αυτή βεβαίωση ότι λήφθηκαν υπόψη όλα τα κατ' είδος σε αυτήν αναφερόμενα αποδεικτικά μέσα που επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι, μεταξύ των οποίων και όλα τα έγγραφα, αλλά και από το όλο περιεχόμενο αυτής, δεν γεννάται αμφιβολία ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη και εκτίμησε μετά των λοιπών αποδείξεων και τα ανωτέρω δύο έγγραφα.

Συνεπώς, ο τρίτος εκ του αριθμού 11 του άρθρου 559 ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.

Κατά την διάταξη του άρθρου 559 αριθμός 10 του ΚΠολΔ, όπως αυτή ίσχυε πριν τροποποιηθεί με το άρθρο 17 παρ. 2 του Ν. 2915/2001 και έχει εν προκειμένω εφαρμογή κατά το άρθρο 22 του νόμου αυτού, αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο παρά το νόμο δέχθηκε πράγματα που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκη ως αληθινά χωρίς απόδειξη ή δεν διέταξε απόδειξη γι' αυτά.

Κατά την δεύτερη περίπτωση της διατάξεως αυτής, ιδρύεται Λόγος αναίρεσης στις περιπτώσεις εκείνες, κατά τις οποίες, αν και δεν υπάρχει υποχρέωση προαποδείξεως και πρέπει να διαταχθούν αποδείξεις με έκδοση προδικαστικής αποφάσεως περί αποδείξεως, το δικαστήριο έκρινε την ουσία της διαφοράς βάσει προαποδείξεως ή έμμεσης αποδείξεως.

Τέτοια περίπτωση συντρέχει και όταν, σύμφωνα με το άρθρο 226 παρ. 2 εδ. α' του ΚΠολΔ (όπως η παράγραφος αυτή ίσχυε μετά την αντικατάσταση της με το άρθρο 3 παρ. 6 του Ν. 2207/1994 και έχει εν προκειμένω εφαρμογή) επί αγωγής που απευθύνεται στο Πολυμελές Πρωτοδικείο, αμέσως μετά την κατάθεση της ο Πρόεδρος, εφόσον κατά την κρίση του απαιτείται έκδοση προδικαστικής αποφάσεως, ορίζει με πράξη του, που καταχωρίζεται στο πρωτότυπο και τα αντίγραφα της αγωγής ότι η απόδειξη θα διεξαχθεί σύμφωνα με το άρθρο 341 του ΚΠολΔ, το δικαστήριο όμως, παρά την πράξη του Προέδρου, παραλείποντας να διάταξει αποδείξεις επί των αμφισβητουμένων πραγματικών περιστατικών παραδεκτώς προβαλλομένου οψιγενούς ισχυρισμού, προβαίνει σε εκτίμηση τον αποδείξεων.

Εν προκειμένω, από την επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων και ιδία των εγγράφων προτάσεων των διαδίκων, που κατέθεσαν κατά τη μετ' απόδειξη συζήτηση της υπόθεσης ενώπιον του Εφετείου, προκύπτει, ότι ο αναιρεσείων προέβαλε για πρώτη φορά τον οψιγενή ισχυρισμό περί εξωδικαστικής επίλυσης της διαφοράς με συμβιβασμό, για τον οποίο συντάχθηκε το από 9-6-2005 ιδιωτικό συμφωνητικό, με βάση το οποίο λύθηκε η μεταξύ αυτού και της αναιρεσίβλητης διαφορά, συμφωνηθέντος να λάβει η τελευταία το ποσό των 287.500 ευρώ, παραιτούμενη της ένδικης αξιώσεως της και με κατάργηση της εκκρεμούς δίκης.

Την ένσταση αυτή του αναιρεσείοντος αντέκρουσε η αναιρεσίβλητη, προβάλλοντας κατ' αντένσταση τον ισχυρισμό, ότι ο επικαλούμενος συμβιβασμός τελούσε υπό όρους και δη υπό τον όρο ότι ο αναιρεσείων θα εκπληρώσει τις υποχρεώσεις του, όπως αναφέρονται στην παρ, 3 του συμφωνητικού, ήτοι την πληρωμή των αναφερομένων σ' αυτή ποσών μετά των τόκων, μέχρι την ή πριν την 1η Σεπτεμβρίου 2005 και ότι ο όρος αυτός δεν εκπληρώθηκε.

Το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφαση του απέρριψε ως κατ' ουσίαν αβάσιμη την ένσταση του αναιρεσείοντος κατά παραδοχή της αντενστάσεως της αναιρεσίβλητης, με αναφορά στο προσκομισθέν με επίκληση από την τελευταία μη επικυρωμένο φωτοαντίγραφο της επιστολής του αναιρεσείοντος προς αυτήν και άλλους τρίτους δανειστές, που αφορά το συμφωνητικό συμβιβασμού.

Πρέπει να διευκρινιστεί, πως το Εφετείο, σχετικά δέχτηκε, ειδικότερα τα ακόλουθα. Ο καταρτιζόμενος εξώδικος συμβιβασμός στη διάρκεια της δίκης χωρίς τις διατυπώσεις του άρθρου 293 του ΚΠολΔ δεν καταργεί μεν τη δίκη, θεμελιώνει όμως ένσταση ανατρεπτική με την πρόταση και απόδειξη της οποίας το δικαστήριο οφείλει να ρυθμίσει το διατακτικό της απόφασης που θα εκδώσει σύμφωνα με το περιεχόμενο του συμβιβασμού και να αποφανθεί περαιτέρω ότι δεν υφίσταται αντικείμενο δίκης (βλ.

ΚΠολΔ Βασίλη Βαθρακοκοίλη κάτω από το άρθρο 293 αρ. 62, σελ. 331, αρ. 35 σελ. 322, 323, έκδοση 1994). Στην προκειμένη περίπτωση ο πρώτος των καθών οι ανακοπές και ήδη εκκαλών προτείνει το πρώτον ενώπιον αυτού του δικαστηρίου επικουρικά, την ένσταση συμβιβαστικής επίλυσης της διαφοράς, δυνάμει της από 9/6/2005 μεταγενέστερης έγγραφης συμφωνίας διακανονισμού, εξωδικαστικού συμβιβασμού, με τον οποίο συμφωνήθηκε η ανακόπτουσα, πρώτη εφεσίβλητη και ήδη καλούσα να λάβει από το σύνολο του επίδικου ποσού μόνο το ποσό των 287.500 ευρώ (άρθρο 293 παρ. 2 του ΚΠολΔ).

Η ένσταση αυτή είναι αβάσιμη στην ουσία της και πρέπει να απορριφθεί διότι η ισχύς της συμφωνίας αυτής εξαρτήθηκε από όρους και ορίστηκε ότι αν δεν εκπληρωθεί οιοσδήποτε από τους όρους της η συμφωνία αυτή δεν θα ισχύει σε καμία περίπτωση. Μεταξύ των όρων αυτών είναι και ο υπ' αριθμ. 1(3)όρος κατά τον οποίο "Την ή πριν την 1η Σεπτεμβρίου 2005 ο κ.

Γ. (εκκαλών ενιστάμενος) θα προωθήσει την πληρωμή είτε από το λογαριασμό καταθέσεων των ποσών που παρακρατεί αυτός ως εκκαθαριστής της Metro ή από οποιαδήποτε άλλη πηγή, μαζί με το νόμιμο τόκο από 23/5/2005 μέχρι της πληρωμής των κατωτέρω ποσών (ο τόκος θα είναι κατά αναλογία των κατωτέρω ποσών) στους ακολούθους συμβαλλομένους:1) στον Ε.

Γ. 712.500 ευρώ, 2) στους B. L. G. (για να μοιραστούν μεταξύ αυτών, της S. H. και ομίλου) 900.000 ευρώ, 3) στον Σ., πληρεξούσιο δικηγόρο των πρώην υπαλλήλων της Μβίτο 475.000 ευρώ, 4) στην G. (ανακόπτουσα) 287.500 ευρώ, 5) στο Γ. Τ. (για να μοιραστούν μεταξύ αυτού, του K. G. και S. K.) 150.000 ευρώ". Όμως ο πρώτος των καθών οι ανακοπές και ήδη εκκαλών δεν εκπλήρωσε τον όρο αυτό (1(3)) και δεν κατέβαλε στην ανακόπτουσα το πιο πάνω ποσό των 287.500 ευρώ, με αποτέλεσμα να μην ισχύει η πιο πάνω συμφωνία διακανονισμού - εξωδικαστικού συμβιβασμού, (βλ.

και μη επικυρωμένο φωτοαντίγραφο της επιστολής του ήδη εκκαλούντος προς τους πιο πάνω μεταξύ των οποίων και η ανακόπτουσα που επικαλείται και προσκομίζει η τελευταία).Όμως ανεξάρτητα, αν πρόκειται για αντένσταση ή διαλυτική αίρεση, το Εφετείο δεν προβαίνει σε σχετικό χαρακτηρισμό. Αντίθετα, χωρεί στην έρευνα της ουσίας της υπόθεσης, ως προς τον πιο πάνω ισχυρισμό και τον κάνει δεκτό, είτε εκτιμώντας το κείμενο της συμφωνίας καθ' εαυτό, είτε και την ποιο πάνω ανεπικύρωτη επιστολή.

Όμως, εν όψει των τότε ισχυουσών διατάξεων, κατά τα προαναφερθέντα, έπρεπε να εκδοθεί μη οριστική απόφαση, διατάσσουσα αποδείξεις.

Με το να δεχτεί, όμως, ως βάσιμη κατ' ουσίαν την αντένσταση της αναιρεσίβλητης με έμμεση απόδειξη, το Εφετείο υπέπεσε στην πλημμέλεια του αριθμού 10 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ και συνεπώς ο τέταρτος λόγος αναιρέσεως είναι βάσιμος.

Με τον πέμπτο λόγο αναιρέσεως, ο αναιρεσείων αποδίδει στην προσβαλλομένη την από τον αριθμό 11 περ. γ' του άρθρου 559 του ΚΠολΔ πλημμέλεια της μη λήψης υπόψη αποδεικτικού μέσου επικαλέσθηκε και προσκόμισε στο Εφετείο. Ειδικότερα, ισχυρίζεται ότι το Εφετείο, κατά τη συναγωγή του αποδεικτικού του πορίσματος περί μη ισχύος της συμφωνίας περί εξωδικαστικού συμβιβασμού, λόγω της μη εκ μέρους του εκπληρώσεως των όρων, υπό τους οποίους η συμφωνία αυτή τελούσε, δεν έλαβε υπόψη του το νομίμως προσκομισθέν ενώπιον του προς απόδειξη της ισχύος της συμφωνίας περί συμβιβασμού αντίγραφο της με αριθμό καταθέσεως 13.066/676/2006 αγωγής της αναιρεσίβλητης, με την οποία η τελευταία ζητά να υποχρεωθεί να της καταβάλλει, με βάση την ανωτέρω συμφωνία, το χρηματικό ποσό των 287.500 ευρώ.

Από το περιεχόμενο της προσβαλλόμενης απόφασης δημιουργείται αμφιβολία περί του αν λήφθηκε υπόψη το ανωτέρω αποδεικτικό. έγγραφο από το δικαστήριο της ουσίας, δεδομένου μάλιστα, ότι δεν αναφέρονται σ' αυτή ποια είναι τα κατ' είδος αποδεικτικά στοιχεία που λήφθηκαν υπόψη, κατά την έρευνα των πιο πάνω ισχυρισμών των διαδίκων.

Σημειώνεται, πως, όπως εξάγεται από την επισκόπηση των προτάσεων του αναιρεσείοντος ενώπιον του Εφετείου, έχει γίνει νόμιμη προσαγωγή και επίκληση του πιο πάνω εγγράφου. Άρα, ο πέμπτος αναιρετικός λόγος από το άρθρο 11 περ. γ' του άρθρου 559 ΚΠολΔ πρέπει να γίνει δεκτός ως βάσιμος. Κατά ταύτα, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, για τους πιο πάνω λόγους και στα πλαίσια τούτων και να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, η σύνθεση του οποίου από άλλους δικαστές είναι εφικτή (αρθρ. 580 αρ 3 ΚΠολΔ ).

Τα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος, που κατέθεσε προτάσεις, πρέπει να επιβληθούν σε βάρος της αναιρεσίβλητης, λόγω της ήττας της (αρθρ. 176 και 183 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί, όπως στο σκεπτικό αναφέρεται, την με αριθμό 5268/2007 απόφασης του Εφετείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές .Και, Επιβάλλει σε βάρος της αναιρεσίβλητης τη δικαστική δαπάνη του αναιρεσείοντος από τρεις χιλιάδες (3.000) Ευρώ.-

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 13 Ιουλίου 2011

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

Και, δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 28 Δεκεμβρίου 2011.

Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ