1903/2011 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1903 / 2011 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1903/2011

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Βασίλειο Φούκα, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη (κωλυομένου του Αντιπροέδρου Εμμανουήλ Καλούδη και του αρχαιοτέρου της συνθέσεως Αρεοπαγίτη Γεωργίου Γιαννούλη), Νικόλαο Λεοντή, Γεώργιο Γεωργέλλη, Δημήτριο Τίγγα και Δημήτριο Κράνη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 5 Δεκεμβρίου 2011, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΠΕΤΡΑΔΙ ΜΠΗΤΣ Α.Ξ.Τ.Ε. ΞΕΝΟΔΟΧΕΙΑΚΗ ΚΑΙ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΗ-ΕΠΙΠΛΩΜΕΝΑ ΔΙΑΜΕΡΙΣΜΑΤΑ", εδρεύουσας στο Ρέθυμνο, νόμιμα εκπροσωπούμενης, η οποία παραστάθηκε με τον νόμιμο εκπρόσωπό της και τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Γρηγόριο Παπαδογιάννη και κατέθεσε προτάσεις.

Της αναιρεσιβλήτου: Ναυτικής Εταιρείας με την επωνυμία "ΚΡΗΤΟΜ -ΝΑΥΤΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ", η οποία εδρεύει στο Ηράκλειο Κρήτης, νόμιμα εκπροσωπούμενης, η οποία εκπροσωπήθηκε δια του πληρεξουσίου δικηγόρου της Δημητρίου Σαββόπουλου και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 18-9-2005 αγωγή της ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Ρεθύμνης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 44/1944/ ΠΤ/146/2007 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 216/2010 του Εφετείου Κρήτης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 12-10-2009 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Νικόλαος Λεοντής ανέγνωσε την από 7-11-2011 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της 760/20-9-2010 αιτήσεως για αναίρεση της 216/14-6-2010 αποφάσεως του Εφετείου Κρήτης.

Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με την κρινόμενη 76/2-9-2010 αίτηση αναιρέσεως προσβάλλεται η 216/14-6-2010 απόφαση του Εφετείου Κρήτης, κατάληξη της ακόλουθης διαδικαστικής διαδρομής, κατ' επιτρεπτή, κατά το άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ, εκτίμηση των διαδικαστικών εγγράφων. Ειδικότερα, με την 1944/πτ/146/27-9-2005 αγωγή εφέρετο προς διάγνωση αξίωση οφειλόμενης εργολαβικής αμοιβής της δι' αυτής ενάγουσας και ήδη αναιρεσίβλητης κατά της εναγομένης, και ήδη αναιρεσείουσας, απορρέουσα από τη συνομολογηθείσα μεταξύ των διαδίκων σύμβαση έργου.

Επί της εν λόγω αγωγής εκδόθηκε κατά μερική παραδοχή της, η 44/2007 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Ρεθύμνης και σε δεύτερο βαθμό, ύστερα από την 90/1-10-2007 έφεση της εναγομένης, με τον με ιδιαίτερο, 760/14-10-2009, δικόγραφο πρόσθετο αυτής λόγο, η 216/2010 απόφαση του Εφετείου Κρήτης με απορριπτική επ' αυτής κατ' ουσίαν κρίση, την οποία στήριζε στις ακόλουθες αναιρετικώς ανέλεγκτες ουσιαστικές παραδοχές της.

Ειδικότερα διέλαβε στις αιτιολογίες της, κατ' ακριβή κατά τούτο αντιγραφή της, "Η Διεύθυνση Τεχνικών Υπηρεσιών της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Ρεθύμνου προκήρυξε, σύμφωνα με τις διατάξεις του ν. 1418/1984, ανοιχτή δημοπρασία με το σύστημα προσφοράς "με ενιαίο ποσοστό έκπτωσης" για την εκτέλεση του έργου "εκβάθυνση του διαύλου του λιμένα Ρεθύμνου και κατασκευή και τοποθέτηση τετραπόδων", συνολικής δαπάνης 293.470 ευρώ.

Ημερομηνία δημοπρασίας ορίστηκε η 22-5-2002. Σύμφωνα με την από 22-3-2002 τεχνική περιγραφή του έργου, που συντάχθηκε από την πολιτικό μηχανικό Ε.-Α. Μ. και θεωρήθηκε από την Προϊστάμενη του Τμήματος Μελετών της Νομαρχίας Ρεθύμνου και το Διευθυντή της Τεχνικής Υπηρεσίας της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Ρεθύμνου, προβλεπόταν να γίνει εκσκαφή του αμμώδους πυθμένα θαλάσσης στην περιοχή του διαύλου του λιμένα Ρεθύμνου με χρήση γερανού ή δράγας καθώς και απόρριψη των βυθοκορημάτων σε θαλάσσια περιοχή ανατολικότερα του λιμένα και σε βάθος μεγαλύτερο των 50 μέτρων, καθώς και κατασκευή και τοποθέτηση ειδικών ογκόλιθων.

Με βάση το από 27-3-2002 τιμολόγιο μελέτης, που συντάχθηκε από την πιο πάνω πολιτικό μηχανικό, προβλεπόταν ότι, για την πιο πάνω εκσκαφή σε οιονδήποτε βάθος προς εκβάθυνση λιμενολεκανών, διαπλάτυνση με εκβάθυνση διαύλων και κατασκευή αυλακών, θεμελίωσης λιμενικών έργων καθώς και για την αποκόμιση, μεταφορά και απόρριψη των βυθοκορημάτων η τιμή ανερχόταν σε δύο και πενήντα (2,50) ευρώ για κάθε κυβικό μέτρο.

Ο προϋπολογισμός της πιο πάνω μελέτης, που συντάχθηκε στις 27-3-2002 από την πιο πάνω πολιτικό μηχανικό και θεωρήθηκε από τις αρμόδιες υπηρεσίες, προέβλεπε ειδικά για την πιο πάνω εργασία την εκσκαφή και αφαίρεση 45.000 κ.μ., με τιμή μονάδος 2,5 ευρώ, που ανερχόταν σε 112.500 ευρώ, ενώ η συνολική δαπάνη του έργου ανερχόταν σε 293.470 ευρώ.

Στη δημοπρασία αυτή, που έγινε στις 22-5-2002, ανάδοχος του έργου αναδείχθηκε η εταιρεία "ΕΡΓΟ ΑΕ ΤΕΧΝΙΚΗ - ΕΜΠΟΡΙΚΗ - ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΗ", με την οποία υπογράφηκε η από 12-7-2002 εργολαβική σύμβαση, στην οποία αναφέρεται ότι το έργο θα εκτελεστεί σύμφωνα με τους όρους της τεχνικής περιγραφής και αυτούς της εγκεκριμένης μελέτης, με χρόνο παράδοσης δύο μηνών από την υπογραφή της και ότι κύριος του έργου είναι το Λιμενικό Ταμείο Ρεθύμνης.

Η πιο πάνω ανάδοχος εταιρεία ανέθεσε με ιδιαίτερη συμφωνία την εκτέλεση του τμήματος του έργου, ήτοι της εκσκαφής αμμώδους-ιλυώδους πυθμένα θαλάσσης με χρήση γερανού ή "δράγας" και τη μεταφορά των βυθοκορημάτων, στην εφεσίβλητη εταιρεία με την επωνυμία "ΚΡΗΤΟΜ-ΝΑΥΤΙΚΗ ΕΤΑΙΡΙΑ". Η τελευταία στα πλαίσια της πάνω συμφωνίας άρχισε την εκτέλεση του έργου μεταφέροντας και αποθέτοντας άμεσα και χωρίς καμία περαιτέρω διαδικασία τα αντληθέντα αμμώδη υλικά στα επιλεγέντα από την εποπτεύουσα αρχή θαλάσσια σημεία και συγκεκριμένα σε ένα ρήγμα του πυθμένα, που βρίσκεται σε απόσταση δύο περίπου ναυτικών μιλίων ανατολικά από το λιμένα Ρεθύμνου και σε βάθος άνω των 50 μέτρων.

Η εν λόγω εταιρία έχει στην κυριότητα της πλωτά ναυπηγήματα, μεταξύ των οποίων και δύο πλωτές φορτηγίδες χωρητικότητος 1000 κ.μ. περίπου η καθεμία, αναλαμβάνοντας εργολαβίες εκσκαφής θαλάσσιων χώρων για την εκβάθυνση λιμένων καθώς και μεταφορά αμμωδών υλικών για εμπλουτισμό παραλιών, διαθέτοντας κατάλληλο και έμπειρο τεχνικό προσωπικό.

Στις 11-9-2002 υποβλήθηκε στην Τεχνική Υπηρεσία της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Ρεθύμνου ο 1ος Ανακεφαλαιωτικός Πίνακας Εργασιών (Α.Π.Ε), σύμφωνα με τον οποίο η ποσότητα της άμμου, που είχε αφαιρεθεί από τον πυθμένα του λιμανιού ανέρχονταν σε 54.476 κ.μ. υπερβαίνοντας την αρχικώς καθορισμένη στα πλαίσια της πίστωσης ποσότητα κατά 9.476 κ.μ., λόγω διενέργειας επιπρόσθετων εργασιών διαπλάτυνσης με εκσκαφή του διαύλου σε ικανό βάθος για την απρόσκοπτη διέλευση των πλοίων, ενώ η παράδοση του έργου είχε παραταθεί μέχρι 2-10-2002.

Ο εν λόγω πίνακας, που εγκρίθηκε με το 8/31-10-2002 πρακτικό του Νομαρχιακού Συμβουλίου Δημοσίων Έργων και συνοδευόταν από την από 11-9-2002 τεχνική έκθεση της πιο πάνω επιβλέπουσας μηχανικού της Νομαρχίας, οριστικοποιήθηκε στο σύνολό του και έκλεισε στο ποσό των 288.068 ευρώ, συμπεριλαμβανομένου ΦΠΑ, δηλ. μέσα στα όρια της αρχικής προβλεπόμενης πίστωσης, καλύπτοντας έτσι και την πιο πάνω διαφορά της ποσότητας των 9.476 κ.μ.

εκσκαφής από την προϋπολογισθείσα. Μετά την περάτωση του έργου και μετά την τελική βυθομέτρηση, που συνόδευε τον 2ο ΠΠΑΕ διαπιστώθηκε ότι εκτελέστηκαν εκσκαφές αμμώδους - ιλυώδους πυθμένα 73.069,38 κ.μ., από τα οποία πιστοποιήθηκαν κατά τα ανωτέρω 54.476 κ.μ., ενώ τα υπόλοιπα από 18.593,38 κ.μ. δεν πληρώθηκαν, λόγω υπέρβασης του εγκεκριμένου πιο πάνω ανακεφαλαιωτικού πίνακα εργασιών και λόγω αδυναμίας κατάρτισης συμπληρωματικής σύμβασης.

Από τα ίδια αποδεικτικά στοιχεία αποδείχθηκε ότι η ανάδοχος του έργου "ΕΡΓΟ Α.Ε.", μετά την άρνηση της Δ/νσης τεχνικών Υπηρεσιών της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Ρεθύμνου για την καταβολή οποιουδήποτε ποσού, πλέον της εγκεκριμένης πιο πάνω δαπάνης, άσκησε κατά της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Ρεθύμνου και του Λιμενικού Ταμείου Ρεθύμνου την από 12-7-2007 αγωγής της, με την οποία ζητεί να της καταβληθεί αμοιβή για την πιο πάνω ποσότητα των 18.593,38 κ.μ., αντί του ποσού των 2,5 ευρώ ανά κ.μ.

και συνολικά το ποσό των 70.803,60 ευρώ. Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι η εναγομένη εταιρεία, της οποίας εκπρόσωπος, είναι ο Γ. Γ., όπως τούτο δεν αμφισβητείται ειδικώς, εκμεταλλεύεται ξενοδοχείο στην παραθαλάσσια περιοχή "Κουμπέ" του Δήμου Ρεθύμνου με τον διακριτικό τίτλο "ΑΚΤΗ ΠΕΤΡΑΔΙ", μπροστά από το οποίο υπάρχει μικρή και πετρώδης παραλία.

Η εναγομένη, προκειμένου να εμπλουτίσει με άμμο την έμπροσθεν του ξενοδοχείου της ακτή, ώστε να δημιουργηθεί παραλία κατάλληλη για τους λουόμενους, συμφώνησε διά του πιο πάνω εκπροσώπου της, κατά τη διάρκεια εκτέλεσης του παραπάνω τμήματος της υπεργολαβίας του έργου από την ενάγουσα, στις 5-9-2002 με τον εκπρόσωπο αυτής Λ.

Α., να μεταφέρει με τις φορτηγίδες της τα αμμώδη υλικά από τον θαλάσσιο χώρο μπροστά από το ξενοδοχείο της. Επίσης συμφωνήθηκε ως αμοιβή για το εν λόγω έργο, κατ' αποκοπή, στο ποσό των 800.00 δρχ. ή 2.350 ευρώ ανά μεταφερόμενο φορτίο, πλέον ΦΠΑ, που θα καταβαλλόταν σταδιακά με καταληκτική ημερομηνία εξόφλησης δέκα μήνες από την παραλαβή του τελευταίου φορτίου.

Σε εκτέλεση της πιο πάνω συμφωνίας η εναγομένη προέβη στη μεταφορά και απόρριψη στη θαλάσσια περιοχή μπροστά από το ξενοδοχείο της εναγομένης αμμωδών υλικών. Η διαδικασία της απόρριψης των αμμωδών υλικών στο πυθμένα της πιο πάνω θαλάσσιας περιοχής πραγματοποιούνταν με άνοιγμα των θυρίδων (κλαπέ) μέσω υδραυλικού συστήματος άμεσα και χωρίς κάποια περαιτέρω διαδικασία αναπέτασης-προώθησης των αμμωδών υλικών στην παραλία, λόγω έλλειψης σχετικού τεχνικού εξοπλισμού.

Η απόθεση των αμμωδών υλικών γινόταν σε βάθος τριών περίπου μέτρα και σε απόσταση δέκα περίπου μέτρων από την παραλία, ώστε αυτά να μεταφερθούν στη συνέχεια με τη φυσική δύναμη των θαλάσσιων ρευμάτων στο μεγαλύτερο τμήμα της παραλίας μπροστά από το ξενοδοχείο για να επέλθει το επιθυμητό αποτέλεσμα της προσάμμωσης.

Την απόρριψη των αμμωδών υλικών στη συγκεκριμένη περιοχή επέβλεπε για την προσήκουσα εκτέλεση ο Γ. Γ., μέτοχος και εκπρόσωπος της εκκαλούσας ανώνυμης ξενοδοχειακής εταιρείας, ο οποίος υπέγραφε για την παραλαβή κάθε φορτίου στα αντίστοιχα ημερολογιακά φύλλα του προσκομισθέντος με επίκληση της εφεσίβλητης ημερολογίου του έτους 2002.

Έτσι κατά το χρονικό διάστημα από 5-9-2002 έως και 4-10-2002 η ενάγουσα εταιρεία πραγματοποίησε τις πιο κάτω μεταφορές. Ειδικότερα πραγματοποίησε στις 5-9-2002 μία (1) μεταφορά, στις 6-9-2002 μία (1) μεταφορά, στις 7-9-2002 μία (1) μεταφορά, στις 8-9-2002 δύο (2) μεταφορές, στις 9-9-2002 δύο (2) μεταφορές, στις 10-9-2002 δύο (2) μεταφορές, στις 11-9-2002 μία (1) μεταφορά, στις 12-9-2002 δύο (2) μεταφορές, στις 13-9-2002 δύο (2) μεταφορές, στις 14-9-2002 δύο (2) μεταφορές, στις 15-9-2002 δύο (2) μεταφορές, στις 16-9-2002 μία (1) μεταφορά, στις 17-9-2002 δύο (2) μεταφορές, στις 18-9-2002 δύο (2) μεταφορές, στις 19-9-2002 μία (1) μεταφορά, στις 20-9-2002 μία (1) μεταφορά, στις 27-9-2002 μία (1) μεταφορά, στις 29-9-2002 τρεις (3) μεταφορές, στις 30-9-2002 δύο (2) μεταφορές, στις 1-10-2002 μία (1) μεταφορά και στις 4-10-2002 δύο (2) μεταφορές και συνολικά τριάντα τέσσερις (34) μεταφορές, η αμοιβή των οποίων ανέρχεται, προς 2.350 ευρώ η καθεμία, συνολικά στο ποσό των 79.900 ευρώ, χωρίς ΦΠΑ, με βάση την πιο πάνω συμφωνία, η κατάρτιση της οποίας δεν αναιρείται από τη μη έκδοση εκ μέρους της ενάγουσας παραστατικών στοιχείων.

Το ποσό αυτό υποχρεούται η εναγομένη να καταβάλει στην ενάγουσα με το νόμιμο τόκο από την συμφωνηθείσα, κατά τα προαναφερόμενα, ημερομηνία καταβολής εντός δέκα μηνών από την παραλαβή στις 4-10-2002 του τελευταίου φορτίου, ήτοι την 5-8-2003, που αποτελεί δήλη ημέρα μετά την παρέλευση της οποίας η εναγομένη αρνούμενη την καταβολή του κατέστη υπερήμερη (άρθρο 341 και 694 ΑΚ).

Από τα παραπάνω λοιπόν προκύπτει ότι η μεταφορά της άμμου στη θαλάσσια περιοχή Κουμπέ μπροστά από το ξενοδοχείο, που εκμεταλλεύεται η εναγομένη, αποτελούσε προϊόν ιδιαίτερης συμφωνίας μεταξύ των εκπροσώπων αυτής και της ενάγουσας. Στην κρίση αυτή άγεται το Δικαστήριο από το προσκομιζόμενο με επίκληση από την ενάγουσα προσκομιζόμενο αντίγραφο των αντίστοιχων φύλλων ημερολογίου του έτους 2002, στο οποίο αναγράφεται ότι "ρητά συμφωνείται ότι η τιμή μίας φορτηγίδας με άμμο είναι 800.00 δρχ." με τις κάτωθι της λέξης "οι συμφωνούντες" τεθείσες υπογραφές των νομίμων εκπροσώπων της ενάγουσας και της εναγομένης, οι οποίες δεν αμφισβητούνται.

Εξάλλου το σύνολο των μεταφερομένων φορτίων αποτέθηκε στην ίδια θαλάσσια περιοχή μπροστά από το ξενοδοχείο της εναγομένης με επίβλεψη του εκπροσώπου της, που ενέκρινε την παραλαβή των φορτίων θέτοντας την υπογραφή του στην αντίστοιχη ημερομηνία του πιο πάνω ημερολογίου. Η πιο πάνω συμφωνία με τους ειδικότερους πιο πάνω όρους καταρτίστηκε με τον εκπρόσωπο της ενάγουσας εταιρείας από τον Γ.

Γ. όχι με την ιδιότητα του δημοτικού συμβούλου του δήμου Ρεθύμνου, αλλά με αυτή του εκπροσώπου της εναγόμενης εταιρείας, με την οποία ενεργούσε καθ' όλη την διάρκεια της μεταφοράς των αφαιρεθέντων από το λιμάνι αμμωδών υλικών. Τα όσα ισχυρίζεται η εκκαλούσα περί μεταφοράς των αμμωδών υλικών στην περιοχή "Κουμπέ" στα πλαίσια της συμβατικής υποχρέωσης της εφεσίβλητης με βάση την παραπάνω διακήρυξη εκτέλεσης του παραπάνω δημοσίου έργου και ότι ο εκπρόσωπός της ενεργούσε με την ιδιότητα του δημοτικού συμβούλου, δεν ενισχύονται από κάποιο αποδεικτικό στοιχείο και είναι αβάσιμα, δοθέντος, ότι δεν δικαιολογείται οποιαδήποτε ανάμειξή του με την ιδιότητα αυτή για την παραλαβή των φορτίων, για την οποία αρμόδια ήταν η επιβλέπουσα Τεχνική Υπηρεσία της Νομαρχίας και όχι ο δήμος Ρεθύμνου.

Περαιτέρω η εκκαλούσα ισχυρίζεται ότι η εν λόγω μεταφορά προτάθηκε στην ανάδοχο εταιρεία "ΕΡΓΟ Α.Ε." από τον κύριο του έργου, δηλαδή από το Λιμενικό ταμείο Ρεθύμνου, Πρόεδρος του οποίου ήταν ο Δήμαρχος Ρεθύμνου Δ. Α., μετά από συνεννόηση με την Τεχνική Υπηρεσία της Νομαρχίας, προκειμένου να αναβαθμιστεί η συγκεκριμένη παραλία με τον εμπλουτισμό της σε όλο το εύρος της και κατ' επέκταση την εξυπηρέτηση των αναγκών των λουομένων και των τουριστικών επιχειρήσεων που δραστηριοποιούνται στην περιοχή.

Όμως τα όσα ισχυρίζεται η εκκαλούσα και αληθή υποτιθέμενα δεν είναι ικανά να αναιρέσουν τα πιο πάνω αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά, αφού τέτοια τροποποίηση των όρων της αρχικής εργολαβικής σύμβασης δεν έχει περιβληθεί τον απαιτούμενο έγγραφο τύπο μεταξύ των αρχικώς συμβαλλομένων μερών. Η δε αλλαγή του τόπου προορισμού των μεταφερομένων αμμωδών υλικών από ανατολικά του λιμένα Ρεθύμνου σε απόσταση δέκα (10) μέτρων από την ακτή της παραλίας της περιοχής "Κουμπέ" έγινε αποκλειστικά προς όφελος της εκκαλούσας με βάση την πιο πάνω συμφωνία μεταξύ των εκπροσώπων της εφεσίβλητης και αυτής για την αξιοποίηση της παραλίας που βρίσκεται μπροστά από την πιο πάνω τουριστική επιχείρηση που εκμεταλλεύεται.

Επίσης η εναγομένη ισχυρίζεται ότι ο Γ. Γ. επέβλεπε τη μεταφορά της άμμου στην περιοχή "Κουμπέ" και παρέλαβε τα πιο πάνω φορτία άμμου, κατόπιν εντολής δημάρχου, για τα θέματα ανάπλασης της ευρύτερης παραλιακής περιοχής με την ιδιότητά του ως δημοτικού συμβούλου. Ο ισχυρισμός αυτός είναι αβάσιμος, αφού ο Δήμος Ρεθύμνου, δεν είχε οποιαδήποτε εμπλοκή στην εκτέλεση του πιο πάνω δημοσίου έργου και δεν ήρθε σε οποιαδήποτε έγγραφη συμφωνία με τον εκπρόσωπο της εφεσίβλητης για να αναλάβει μέρος της δαπάνης της εκσκαφής ύψους 800.000 δρχ.

ανά μεταφερόμενο φορτίο, όπως αβάσιμα διατείνεται η εναγομένη, ώστε να αναθέσει στον δημοτικό της σύμβουλο Γ. Γ., νόμιμο εκπρόσωπο της εναγομένης, την παραλαβή του έργου. Τα πραγματικά αυτά περιστατικά ενισχύονται από την κατάθεση του μάρτυρα της εναγομένης Δημάρχου Ρεθύμνου, που καταθέτει ότι η εν λόγω μεταφορά έγινε χωρίς εντολή τόσο του Λιμενικού Ταμείου όσο και του Δήμου Ρεθύμνου.

Αντίθετα, όπως προαναφέρθηκε, αρμόδια για την παραλαβή του έργου από την ανάδοχο του έργου ήταν η επιβλέπουσα Τεχνική Υπηρεσία της Νομαρχίας Ρεθύμνου και κύριος του έργου ήταν το Λιμενικό Ταμείο, που το χρηματοδότησε και ο προϋπολογισμός του οποίου δεν συνδέεται με τον Δήμο Ρεθύμνου. Τα πιο πάνω αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά δεν αναιρούνται από το γεγονός της άσκησης εκ μέρους της πιο πάνω αναδόχου εταιρείας κατά της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Ρεθύμνου και του Λιμενικού Ταμείου Ρεθύμνου της πιο πάνω αγωγής της, αντικείμενο της οποίας αποτελεί η αμοιβή για την πέραν των προβλεπομένων ορίων στην αρχική σύμβαση ποσότητα των 18.593,38 κ.μ., κατά την εκτέλεση του πιο πάνω δημοπρατηθέντος δημόσιου έργου.

Αντίθετα αντικείμενο της ένδικης υπόθεσης αποτελεί η αμοιβή των εργασιών αναφορικά με τη μεταφορά αμμωδών υλικών που έγινε στα πλαίσια της πιο πάνω ιδιαίτερης συμφωνίας μεταξύ διαδίκων και όχι εκείνα της εκτέλεσης του παραπάνω δημοσίου έργου. Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο που με την εκκαλούμενη απόφαση έκρινε τα ίδια και απέρριψε ως αβάσιμους τους πιο πάνω ισχυρισμούς και συνακόλουθα την προβαλλόμενη με βάση τα ίδια πραγματικά περιστατικά από την εναγόμενη ένσταση καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος ορθά εκτίμησε τις αποδείξεις και επομένως οι σχετικοί λόγοι της έφεσης καθώς και οι πρόσθετοι λόγοι πρέπει να απορριφθούν ως ουσιαστικά αβάσιμοι.

Η εναγομένη ισχυρίζεται επικουρικά ότι η επικαλούμενη από την ενάγουσα σύμβαση που καταρτίστηκε μεταξύ τους είναι άκυρη, κατ' άρθρο 174 ΑΚ, διότι αντίκειται στο άρθρο 29 παρ. 1 του ν. 2971/2001. Ο ισχυρισμός αυτός πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, διότι στην προκείμενη περίπτωση η εκσκαφή του πυθμένα της θάλασσας και η μεταφορά της άμμου έγινε κατά τη διάρκεια της εκτέλεσης του πιο πάνω δημοπρατηθέντος έργου και η σύμβαση, που καταρτίστηκε μεταξύ των διαδίκων, αφορούσε τη μεταφορά μέρους της άμμου και την εναπόθεσή της στην πιο πάνω θαλάσσια περιοχή.

Επιπρόσθετα δεν αποδείχθηκε ότι επήλθε τυχόν αλλοίωση του βυθού της θαλάσσιας περιοχής με την απόρριψη των αμμωδών υλικών στον πυθμένα της, κατά τον προαναφερόμενο τρόπο, λόγω της μετακίνησης αυτών με τη φυσική δύναμη των θαλάσσιων ρευμάτων σε απροσδιόριστο τμήμα της παραλίας μπροστά από το ξενοδοχείο της εναγομένης για την επίτευξη του επιθυμητού αποτελέσματος, που σε κάθε περίπτωση δεν προκύπτει με βεβαιότητα".

Κατά της τελευταίας αυτής αποφάσεως εναντιώνεται η ηττηθείσα εκκαλούσα με την ένδικη αναίρεση και με την έννοια αυτή ερευνώνται στη συνέχεια κατ' αξιολογική σειρά οι διατυπούμενοι δι' αυτής λόγοι αναιρέσεως.

Ειδικότερα, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται για (ευθεία) παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου αν το δικαστήριο της ουσίας, με βάση τα αναιρετικά ανέλεγκτα γενόμενα δεκτά από εκείνο, ως αποδειχθέντα, πραγματικά περιστατικά δεν εφαρμόσει το συγκεκριμένο κανόνα ουσιαστικού δικαίου, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του, ή εφαρμόσει αυτόν, ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν εφαρμόσει αυτόν εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη ή μη υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών στον κανόνα δικαίου.

Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 19 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήματα που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Από την υπόψη διάταξη, που αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παρ. 3 του Συντάγματος, προκύπτει ότι ο προβλεπόμενος απ' αυτή λόγος αναίρεσης ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται, βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου, για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνησή της (ανεπαρκείς αιτιολογίες) ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία).

Δεν υπάρχει όμως ανεπάρκεια αιτιολογιών, όταν η απόφαση περιέχει συνοπτικές αλλά πλήρεις αιτιολογίες. Εξ άλλου, το κατά νόμο αναγκαίο περιεχόμενο της ελάσσονος πρότασης προσδιορίζεται από τον εκάστοτε εφαρμοστέο κανόνα ουσιαστικού δικαίου, του οποίου το πραγματικό πρέπει να καλύπτεται πλήρως από τις παραδοχές της απόφασης στο αποδεικτικό της, και να μην καταλείπονται αμφιβολίες.

Ελλείψεις δε αναγόμενες μόνο στην ανάλυση και στάθμιση των αποδεικτικών μέσων και γενικότερα ως προς την αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, αν αυτό διατυπώνεται σαφώς, δεν συνιστούν ανεπαρκείς αιτιολογίες. Δηλαδή, μόνο το τι αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε είναι ανάγκη να εκτίθεται στην απόφαση πλήρως και σαφώς και όχι γιατί αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε.

Περαιτέρω, τα επιχειρήματα του δικαστηρίου, που σχετίζονται με συνεκτίμηση των αποδείξεων, δεν συνιστούν παραδοχές επί τη βάσει των οποίων διαμορφώνεται το αποδεικτικό πόρισμα και ως εκ τούτου δεν αποτελούν "αιτιολογία" της απόφασης, ώστε στο πλαίσιο της ερευνώμενης διάταξης του άρθρου 559 αριθ. 19 να επιδέχεται αυτή μομφή για αντιφατικότητα ή ανεπάρκεια, ενώ δεν δημιουργείται ο ίδιος λόγος αναίρεσης του αριθμ. 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ ούτε εξ αιτίας του ότι το δικαστήριο δεν αναλύει ιδιαιτέρως και διεξοδικά τα μη συνιστώντα αυτοτελείς ισχυρισμούς επιχειρήματα των διαδίκων, οπότε ο σχετικός λόγος αναίρεσης απορρίπτεται ως απαράδεκτος.

Τέλος, από τη διάταξη του άρθρου 561 παρ.1 του ΚΠολΔ προκύπτει ότι η εκτίμηση από το δικαστήριο της ουσίας των πραγματικών περιστατικών, εφ' όσον δεν παραβιάστηκαν με αυτά κανόνες δικαίου, στους οποίους περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί, ή εφόσον η εκτίμησή τους δεν ιδρύει λόγους αναίρεσης από τους αριθμούς 19 και 20 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, είναι από τον Άρειο Πάγου ανέλεγκτη, ο δε λόγος αναίρεσης, εκ του περιεχομένου του οποίου προκύπτει ότι δεν συντρέχει καμία από τις προαναφερθείσες εξαιρετικές περιπτώσεις, απορρίπτεται ως απαράδεκτος, εφόσον πλέον πλήττεται η ουσία της υπόθεσης που δεν υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο.

Εξ άλλου, κατά τους ορισμούς του άρθρου 29 παρ. 1 του ν. 2971/2001 "Όποιος χωρίς άδεια ή με υπέρβαση αυτής ή με άδεια που εκδίδεται κατά παράβαση του νόμου αυτού επιφέρει στον αιγιαλό, την παραλία, τη θάλασσα, τον πυθμένα, τη ζώνη λιμένα, τη μεγάλη λίμνη, πλεύσιμο ποταμό, όχθη ή παρόχθια ζώνη μεγάλης λίμνης ή πλεύσιμου ποταμού οποιαδήποτε μεταβολή με την κατασκευή, τροποποίηση ή καταστροφή έργων ή του εδάφους ή του πυθμένα με τη λήψη χώματος, λίθων ή άμμου ή με οποιονδήποτε άλλον τρόπο, ανεξάρτητα αν με τον τρόπο αυτόν επήλθε ζημιά σε οποιονδήποτε, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και με τα πρόστιμα που επιβάλλονται διοικητικά σύμφωνα με την παράγραφο 23 του άρθρου 3 του ν. 2242/1994, που εφαρμόζεται κατά τα λοιπά.

Τα πρόστιμα του προηγούμενου εδαφίου επιβάλλονται, όσον αφορά τις όχθες μεγάλων λιμνών και πλεύσιμων ποταμών, από την αρμόδια κατά τόπο Κτηματική Υπηρεσία". Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής σύμβαση έργου, με αντικείμενο εργασίες που επιφέρουν οποιαδήποτε μεταβολή στον βυθό της θάλασσας ή την παραλία, χωρίς την απαιτούμενη προς τούτο άδεια ή καθ' υπέρβαση αυτής, η έκδοση της οποίας είναι δυνατή, έστω και εκ των υστέρων, τηρουμένων των νομίμων διατυπώσεων, είναι έγκυρη.

Και τούτο για τον λόγο ότι ο νόμος, αν και προβλέπει αυστηρές ποινικές και διοικητικές κυρώσεις, δεν αποδοκιμάζει και συνεπώς δεν απαγορεύει τη σύμβαση, ώστε να επέρχεται ακυρότητα αυτής σύμφωνα με το άρθρο 174 ΑΚ, αλλά απαγορεύει την παροχή με τη μορφή τέτοιου είδους εργασιών, όχι όμως καθ' εαυτή, αλλά μόνον αν δεν πληρούται ορισμένη διατύπωση και ειδικότερα αν δεν έχει χορηγηθεί η προβλεπόμενη σχετική άδεια.

Στην περίπτωση αυτή δεν έχει εφαρμογή το άρθρο 174 ΑΚ και η απειλούμενη δι' αυτού ακυρότητα της συμβάσεως, αλλά το άρθρο 365 ΑΚ και οι κατά παραπομπή αυτού διατάξεις των άρθρων 362-364 ΑΚ. Σε συνέπεια με τις νομικές αυτές παραδοχές η επικουρικώς διατυπωθείσα ένσταση της αναιρεσείουσας περί ακυρότητας, κατά τα άρθρα 29 παρ. 1 του ν. 2971/2001 και 174 ΑΚ, της θεμελιωτικής της αξιώσεως της αναιρεσίβλητης συμβάσεως κρίνεται ως μη νόμιμη, ορθό κατ' αποτέλεσμα διατακτικό της προσβαλλομένης αποφάσεως στο οποίο κατέληξε μετά από θετική αξιολόγηση από νομική άποψη της εν λόγω ενστάσεως και απορρίψεώς της κατ' ουσίαν, χωρίς παράλληλα να δημιουργείται από την εν λόγω διάφορη αιτιολογία βλαπτικό για την αναιρεσείουσα δεδικασμένο (ΚΠολΔ 578).

Επομένως οι συνδεόμενες με την εν λόγω αιτιολογία της αναιρετικές αιτιάσεις από το άρθρο 559 αρ. 1 και 19 ΚΠολΔ, με την έννοια της ευθείας και εκ πλαγίου παραβιάσεως των διατάξεων των άρθρων 29 παρ. 1 του ν. 2971/2001 και 174 ΑΚ, που προβάλλονται με το πρώτο σκέλος του πρώτου λόγου και τον δεύτερο λόγο, ελέγχονται, ερειδόμενες επί αναληθούς από νομική άποψη προϋποθέσεως, ως αβάσιμες.

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 281 ΑΚ, απαγορεύεται η άσκηση του δικαιώματος ως καταχρηστική όταν, η προηγούμενη συμπεριφορά του δικαιούχου και η εξ αυτής δημιουργηθείσα κατάσταση, δεν δικαιολογεί και καθιστά μη ανεκτή τη μεταγενέστερη άσκησή του κατά τις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεις του μέσου κοινωνικού ανθρώπου, ιδίως εφόσον εκ τούτων δημιουργήθηκε εύλογα στον υπόχρεο η πεποίθηση, ότι δεν θα ασκηθεί το δικαίωμα, του οποίου η άσκηση επιφέρει εις αυτόν επαχθείς συνέπειες, δημιουργώντας του εύλογα συναίσθημα αδικίας.

Κάθε ένα από τα πραγματικά περιστατικά, που συνθέτουν την έννοια της καταχρηστικής ασκήσεως, αποτελεί αυτοτελή πραγματικό ισχυρισμό. Η διαλαμβανόμενη στις σημειούμενες στην αρχή της παρούσης αναιρετικώς ανέλεγκτες ουσιαστικές παραδοχές της προσβαλλόμενης αποφάσεως πλήρης και σαφής αιτιολογία της ότι μεταξύ των διαδίκων καταρτίστηκε η θεμελιωτική της αξιώσεως της αναιρεσίβλητης σύμβαση έργου δικαιολογούσε την κατ' ουσίαν απόρριψη της προεχόντως αξιολογούμενης ως μη νόμιμης ενστάσεως της αναιρεσείουσας περί καταχρηστικής κατά την έννοια του άρθρου 281 ΑΚ, ασκήσεως δικαιώματος, θεμελιούμενης στον προβληθέντα πρωτοδίκως και επαναδιατυπωθέντα με σχετικό λόγο εφέσεως αιτιολογημένο αρνητικό ισχυρισμό ότι η εν λόγω σύμβαση συνομολογήθηκε με τον Δήμο Ρεθύμνου, με άμεση δικονομική συνέπεια η διατυπούμενη με το δεύτερο σκέλος του πρώτου λόγου αναιρετική αίτηση από το άρθρο 559 αρ. 19 ΚΠολΔ, με την έννοια της εκ πλαγίου παραβάσεως της διατάξεως του άρθρου 281 ΑΚ, αρνητικά να αξιολογείται, ως αβάσιμη.

Όμοια αρνητικά αξιολογείται, προεχόντως ως απαράδεκτη, η προβαλλόμενη με τον απομένοντα προς έρευνα τρίτο και τελευταίο κατά σειρά λόγο αναιρετική αιτίαση από το άρθρο 559 αρ. 19 ΚΠολΔ αναφορικά με την ένσταση καταχρηστικής ασκήσεως κατά την θεμελίωσή της στην διατύπωση του ισχυρισμού περί δικαστικής επιδιώξεως της αυτής εργολαβικής αμοιβής και από την εργοδότρια του κυρίου έργου Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση Ρεθύμνου και το Λιμενικό Ταμείο Ρεθύμνου, πραγματικά περιστατικά τα οποία ανεπιτρέπτως προέβαλε το πρώτον με τον πρόσθετο λόγο εφέσεως, χωρίς επίκληση παράλληλα της συνδρομής των προϋποθέσεων των άρθρων 527, 269 ΚΠολΔ.

Συνακόλουθα αυτών πρέπει να απορριφθεί η ένδικη αίτηση αναιρέσεως με παράλληλη καταδίκη της αναιρεσείουσας στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, που κατέθεσε προτάσεις, τα οποία ορίζει στο ποσό των 2700,00 ευρώ (ΚΠολΔ 183)

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την 76/20-9-2010 αίτηση για αναίρεση της 216/14-6-2010 αποφάσεως του Εφετείου Κρήτης. Και

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, τα οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων επτακοσίων (2.700,00) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 16 Δεκεμβρίου 2011.

Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 22 Δεκεμβρίου 2011.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ