1895/2017 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1895 / 2017 (Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1895/2017

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β2' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Πηνελόπη Ζωντανού, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Απόστολο Παπαγεωργίου, Γεώργιο Μιχολιά, Θεόδωρο Τζανάκη και Νικόλαο Πιπιλίγκα - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο Κατάστημά του, στις 26 Σεπτεμβρίου 2017, με την παρουσία και της γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Νομικού Προσώπου Δημοσίου Δικαίου με την επωνυμία "ΔΗΜΟΣ ΚΑΛΑΜΑΤΑΣ", το οποίο εκπροσωπήθηκε από τις πληρεξούσιες δικηγόρους του Βασιλική Κορμπή, με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ. και Γεωργία Παπαγεωργίου, που ανακάλεσε την από 25/9/2017 δήλωσή του κατ' άρθρο 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ και παραστάθηκε αυτοπροσώπως. Και οι δύο κατέθεσαν προτάσεις.

Του αναιρεσιβλήτου: Α. Μ. του Π., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Στέφανο Ευθυμιάδη, που κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 5/8/2009 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Καλαμάτας. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 35/2013 του ίδιου Δικαστηρίου και 26/2016 του Μονομελούς Εφετείου Καλαμάτας. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων Δήμος με την από 6/12/2016 αίτησή του. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω.

Η πληρεξούσια του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, ο πληρεξούσιος του αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη του.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά τη διάταξη του άρθρου 72 παρ. 1 του Ν. 3852/2010 "Νέα Αρχιτεκτονική της Αυτοδιοίκησης και της Αποκεντρωμένης Διοίκησης - Πρόγραμμα Καλλικράτης" (ΦΕΚ Α 87), η οικονομική επιτροπή είναι όργανο παρακολούθησης και ελέγχου της οικονομικής λειτουργίας του Δήμου. Ειδικότερα έχει τις ακόλουθες αρμοδιότητες: α)..., ιγ) "αποφασίζει για την άσκηση όλων των ενδίκων βοηθημάτων και των ενδίκων μέσων".

Κατά δε τη διάταξη της παρ. 2 εδ. α του ίδιου ως άνω άρθρου για τις περιπτώσεις ιβ' , ιγ' και ιδ' της προηγούμενης παραγράφου, η απόφαση λαμβάνεται ύστερα από γνωμοδότηση δικηγόρου, η ανυπαρξία της οποίας συνεπάγεται ακυρότητα της σχετικής απόφασης. Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 58 παρ. 1 εδ. α' του ως άνω νόμου "ο Δήμαρχος εκπροσωπεί το Δήμο στα δικαστήρια και σε κάθε δημόσια αρχή", κατά δε την παρ. 2 του ιδίου άρθρου, κατ' εξαίρεση, "όταν δημιουργείται άμεσος και προφανής κίνδυνος ή απειλείται άμεση ζημία των δημοτικών συμφερόντων, από την αναβολή λήψης απόφασης, ο δήμαρχος μπορεί να αποφασίσει για θέματα που ανήκουν στην αρμοδιότητα της οικονομικής ή της επιτροπής ποιότητας ζωής.

Στην περίπτωση αυτή οφείλει να υποβάλει προς έγκριση τη σχετική απόφασή του κατά την επόμενη συνεδρίαση της αντίστοιχης επιτροπής". Από τις προεκτεθείσες διατάξεις σαφώς προκύπτει, ότι για το τυπικά παραδεκτό της άσκησης, εκτός άλλων, και του ενδίκου μέσου της αίτησης αναίρεσης από το Δήμαρχο ως νόμιμο εκπρόσωπο του Δήμου, απαιτείται απαραιτήτως η άδεια της Οικονομικής Επιτροπής, η οποία λαμβάνεται με απόφαση αυτής, επί της άδειας δε αυτής θεμελιώνεται και η αντιπροσωπευτική εξουσία του Δημάρχου για διεξαγωγή της δίκης ως αντιπροσώπου του Δήμου.

Αντίθετο συμπέρασμα δεν μπορεί να συναχθεί από τη διάταξη του άρθρου 19 παρ. 25 του Ν. 2386/1996 "Ρυθμίσεις θεμάτων εθνικών κληροδοτημάτων, δημοσίων και ανταλλαξίμων τμημάτων και άλλες διατάξεις" (ΦΕΚ Α 42), με την οποία ορίστηκε ότι "όπου σε διατάξεις της κείμενης νομοθεσίας προβλέπεται εντολή ή έγκριση ή ειδική πληρεξουσιότητα του εκπροσωπούντος το Δημόσιο κατά περίπτωση οργάνου ή του οργάνου που διοικεί ή εκπροσωπεί νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου, για την άσκηση αντίστοιχα αγωγής προσφυγής, έγκλησης, ενδίκου μέσου ή βοηθήματος και γενικά οποιαδήποτε διαδικαστικής ενέργειας, η έλλειψη της παρέχουσας την εντολή ή την έγκριση ή της πληρεξουσιότητα σχετικής απόφασης, δεν επηρεάζει το κύρος όποιων πράξεων από τις παραπάνω γίνονται χωρίς αυτή ή έγιναν πριν από την έναρξη ισχύος του παρόντος νόμου και δεν έχει εκδοθεί επ' αυτών αμετάκλητη δικαστική απόφαση", η οποία με τη θέσπισή της δεν έθιξε την εν λόγω αρμοδιότητα της τότε δημαρχιακής επιτροπής.

Και τούτο διότι η διάταξη αυτή είναι γενική και αναφέρεται στην ισχύουσα νομοθεσία, που προβλέπει εντολή ή έγκριση ή ειδική πληρεξουσιότητα του εκπροσωπούντος το Δημόσιο κατά περίπτωση οργάνου ή του οργάνου που διοικεί ή εκπροσωπεί γενικά νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου και όχι στη νομοθεσία που αφορά ειδικώς τους Οργανισμούς Τοπικής Αυτοδιοίκησης (ΟΤΑ) και ειδικότερα τη δημαρχιακή επιτροπή, η οποία κατά το χρόνο θέσπισης της διάταξης αυτής είχε την ίδια αρμοδιότητα κατά το άρθρο 111 παρ.2 εδ.

στ του τότε ισχύοντος Π.Δ/τος 410/1995 (ΦΕΚ Α 231), με το οποίο κωδικοποιήθηκαν σε ενιαίο κείμενο νόμου οι ισχύουσες διατάξεις του δημοτικού και κοινοτικού κώδικα. Κατά συνέπεια δεν είναι δυνατή η ανάλογη εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 19 παρ.25 του Ν. 2386/1996 και στους Οργανισμούς Τοπικής Αυτοδιοίκησης. Αν ο νομοθέτης ήθελε πράγματι το αντίθετο, να συμπεριλαμβάνονται δηλαδή στην επικαλούμενη ρύθμιση και οι Οργανισμοί Τοπικής Αυτοδιοίκησης, θα εκφραζόταν περί τούτου ρητώς, ενόψει, μάλιστα, και του γεγονότος ότι μόλις προς έτους (1995) από τη θέση σε ισχύ του ανωτέρω Ν. 2386/1996 είχε τεθεί σε ισχύ το Π.Δ/μα 410/1995, που προβλέπει ως απαραίτητη προδικασία για την άσκηση ενδίκου μέσου από τους ΟΤΑ την λήψη αδείας από τη δημαρχιακή επιτροπή.

Επιπροσθέτως, επακολούθησε αρχικά ο Ν. 3463/2006 "Κύρωση του Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων" (ΦΕΚ Α 114), στο άρθρο 103 παρ. 2 εδ. στ του οποίου ο κοινός νομοθέτης επανέλαβε τη διάταξη του άρθρου 111 παρ. 2 εδαφ. στ του π.δ. 410/1995 αναφορικά με την αρμοδιότητα της δημαρχιακής επιτροπής να αποφασίζει, μεταξύ άλλων, και για την άσκηση όλων των ενδίκων βοηθημάτων και των ενδίκων μέσων και στη συνέχεια και ο ως άνω Ν. 3852/2010 "Νέα Αρχιτεκτονική της Αυτοδιοίκησης και της Αποκεντρωμένης Διοίκησης - Πρόγραμμα Καλλικράτης" (ΦΕΚ Α 87), στο άρθρο 72 παρ. 2 εδ.

ιγ του οποίου ο κοινός νομοθέτης επανέλαβε και πάλι κατά τα ήδη προαναφερθέντα την ίδια ρύθμιση των διατάξεων του άρθρου 111 παρ. 2 εδαφ. στ του Π.Δ/τος 410/1995 και 103 παρ.2 εδ. στ του Ν. 3463/2006 σχετικά με την πιο πάνω αρμοδιότητα της ονομασθείσας πλέον οικονομικής επιτροπής (αντί δημαρχιακής επιτροπής), διαπίστωση από την οποία συνάγεται ότι η διατήρησή της ρύθμισης αυτής στον Δημοτικό και Κοινοτικό Κώδικα δεν οφειλόταν σε αβλεψία, αλλά σε ηθελημένη ενέργεια του νομοθέτη λόγω τη μη κατάργησής της ρητώς ή σιωπηρώς (ΑΠ 1993/2007).

Περαιτέρω σύμφωνα με το άρθρο 73 ΚΠολΔ, η έλλειψη της διαδικαστικής αυτής προϋπόθεσης ερευνάται αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο σε κάθε στάση της δίκης, γιατί η τήρηση της διάταξης του άρθρου 72 παρ. 1 εδ. ιγ' του ν. 3852/2010, που αποσκοπεί στην όσο το δυνατόν αποτροπή διεξαγωγής ανώφελων δικών, ανάγεται στη δημόσια τάξη (ΑΠ 1218/2015, ΑΠ 537/ 2014, ΑΠ 705/2014, ΑΠ 1733/2012).

Εξάλλου, από τη διάταξη του άρθρου 573 παρ. 1 ΚΠολΔ, με την οποία ορίζεται ότι "στη διαδικασία της δίκης για την αναίρεση εφαρμόζονται οι διατάξεις των άρθρων 233 έως 236, 242 παρ. 2, 245, 246, 252 έως 261, 286 έως 308, 310 και 312 έως 334" συνάγεται εξ αντιδιαστολής ότι στην αναιρετική δίκη δεν εφαρμόζονται, αφενός μεν η διάταξη του άρθρου 227 του ΚΠολΔ που προβλέπει την αναπλήρωση τυπικών ελλείψεων μετά τη συζήτηση, με κλήση του πληρεξουσίου ή του διαδίκου, εφόσον παρίσταται αυτοπροσώπως, τασσόμενης προς τούτο εύλογης προθεσμίας, αφετέρου δε η διάταξη του άρθρου 67 του ίδιου κώδικα, κατά την οποία το δικαστήριο αναβάλλει την πρόοδο της δίκης και ορίζει προθεσμία για τη συμπλήρωση ελλείψεων σχετικά με την ικανότητα των διαδίκων για δικαστική παράσταση με το δικό τους όνομα ή σχετικά με τη νόμιμη εκπροσώπησή τους και την άδεια ή εξουσιοδότηση που απαιτείται για τη διεξαγωγή της δίκης, στις περιπτώσεις δε αυτές ανήκει και η άδεια της Οικονομικής Επιτροπής, για την άσκηση αίτησης αναιρέσεως από το Δήμαρχο ως νόμιμο εκπρόσωπο του Δήμου ( ΑΠ 1218/2015, ΑΠ 537/2014, ΑΠ 1993/2007).

Τέλος κατά τη διάταξη του άρθρου 577 παρ. 1 και 2 ΚΠολΔ, το δικαστήριο πρώτα συζητεί για το παραδεκτό της αναίρεσης, αν δε η αναίρεση δεν ασκήθηκε νόμιμα ή λείπει κάποια προϋπόθεση για να είναι παραδεκτή, ο Άρειος Πάγος την απορρίπτει και αυτεπαγγέλτως. Επομένως κατά τη κρατήσασα στο Δικαστήριο γνώμη τριών μελών αυτού και συγκεκριμένα της Προέδρου Πηνελόπης Ζωντανού, Αντιπροέδρου του Αρείου Πάγου, Γεωργίου Μιχολιά και Νικολάου Πιπιλίγκα, εισηγητή, Αρεοπαγιτών, η μη προσκόμιση απόφασης της Οικονομικής Επιτροπής Δήμου για την άσκηση αίτησης αναίρεσης από τον Δήμο επάγεται την απόρριψη της τελευταίας ως απαράδεκτης.

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου της δικογραφίας, ο Δήμος Καλαμάτας, νομίμως εκπροσωπούμενος από το Δήμαρχο αυτού, άσκησε κατά του Α. Μ., κατοίκου ..., δικηγόρου την από 6.12.2016 και με αριθ. κατάθ. 34/2016 ένδικη αίτηση αναίρεσης κατά της υπ' αριθμ. 26/2016 απόφασης του Μονομελούς Εφετείου Καλαμάτας, πλην όμως για την παραδεκτή άσκηση αυτής δεν επικαλείται, ούτε προσκομίζει, απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου Καλαμάτας, η οποία να του παρέχει την άδεια άσκησης του ενδίκου αυτού μέσου.

Επομένως, εφόσον, κατά τα προεκτεθέντα, δεν είναι δυνατή η συμπλήρωση της έλλειψης αυτής, η εν λόγω αναίρεση είναι απαράδεκτη, κατ' αυτεπάγγελτη έρευνα του Αρείου Πάγου και ως τέτοια πρέπει, κατά την κρατήσασα στο Δικαστήριο γνώμη, να απορριφθεί. Κατά τη γνώμη όμως δύο μελών του Δικαστηρίου τούτου και συγκεκριμένα των Αποστόλου Παπαγεωργίου και Θεοδώρου Τζανάκη, Αρεοπαγιτών, η προπαρατεθείσα διάταξη του άρθρο 19 παρ. 25 του Ν. 2386/1996 "Ρυθμίσεις θεμάτων εθνικών κληροδοτημάτων, δημοσίων και ανταλλαξίμων τμημάτων και άλλες διατάξεις", ναι μεν δεν αναφέρεται ρητώς στη νομοθεσία που αφορά του Οργανισμούς Τοπικής Αυτοδιοίκησης, πλην όμως τυγχάνει ανάλογης εφαρμογής, για την ταυτότητα του νομικού λόγου, και επί των οργανισμών αυτών (Ο.Τ.Α.), λόγω της μορφής αυτών ως νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου, για τον εκπρόσωπο των οποίων απαιτείται η ύπαρξη άδειας της δημαρχιακής (ήδη οικονομικής) επιτροπής προς άσκηση ενδίκου μέσου.

Επομένως συνάγεται ότι μετά τη δημοσίευση του Ν. 2386/1996 (7-3-1996) δεν απορρίπτεται ως απαράδεκτο το ένδικο μέσο και ειδικότερα η αίτηση αναίρεσης που ασκήθηκε από Δήμο, λόγω μη προσκόμισης της προβλεπόμενης από το άρθρο 72 παρ. 2 εδ. ιγ του Ν. 3852/2010 "Νέα Αρχιτεκτονική της Αυτοδιοίκησης και της Αποκεντρωμένης Διοίκησης - Πρόγραμμα Καλλικράτης" (ΦΕΚ Α 87), απόφασης της οικείας οικονομικής επιτροπής για την άσκηση ή την έγκριση άσκησης του άνω ενδίκου μέσου.

Τέλος, κατά τη διάταξη του άρθρου 67 παρ.1 εδ α ΚΠολΔ, η οποία εφαρμόζεται και στη διαδικασία της δίκης για την αναίρεση, παρόλο ότι δεν γίνεται ρητή παραπομπή σ` αυτήν με το άρθρο 573 παρ.1 ΚΠολΔ, διότι αυτή δεν προσήκει μόνο στη διαδικασία των δικαστηρίων της ουσίας, αν υπάρχουν ελλείψεις σχετικά με την άδεια που απαιτείται για τη διεξαγωγή της δίκης, εφόσον μπορούν να συμπληρωθούν, το δικαστήριο αναβάλει την πρόοδο της δίκης και τάσσει προθεσμία για τη συμπλήρωση των ελλείψεων (ΑΠ 1155/2010, ΑΠ 904/2009, ΑΠ 1883/2008, ΑΠ 1814/2008, ΑΠ 975/2006).

Στην κρινόμενη υπόθεση, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου της δικογραφίας, δεν προσκομίζεται για το παραδεκτό της άσκησης της υπό κρίση από 6.12.2016 και με αριθ. 34/2016 ένδικης αίτησης αναίρεσης κατά της 26/2016 απόφασης του Μονομελούς Εφετείου Καλαμάτας η απαιτούμενη κατά νόμο άδεια της οικονομικής επιτροπής του αναιρεσείοντος Δήμου Καλαμάτας.

Ενόψει όμως του ότι η έλλειψη αυτή δεν επάγεται απαράδεκτο της αίτησης αναίρεσης και μπορεί να συμπληρωθεί, πρέπει, κατά τη μειοψηφούσα γνώμη να αναβληθεί και αυτεπαγγέλτως η πρόοδος της δίκης και να ταχθεί προθεσμία προς συμπλήρωση αυτής.

Με τη διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 563 του ΚΠολΔ ορίζεται ότι "Στην αρμοδιότητα της ολομελείας του Αρείου Πάγου υπάγονται α) αιτήσεις αναίρεσης υπέρ του νόμου, β) αιτήσεις αναίρεσης κατά αποφάσεων που παραπέμπονται για εκδίκαση στην ολομέλεια με κοινό πρακτικό του Προέδρου και του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου ή με απόφαση του τμήματος που δικάζει.

Η παραπομπή μπορεί να γίνει για όλους ή για μερικούς μόνο από τους λόγους της αναίρεσης, αν σε κάθε περίπτωση κριθεί ότι δημιουργούνται ζητήματα με γενικότερο ενδιαφέρον ή ότι τούτο είναι αναγκαίο για την ενότητα της νομολογίας. Το τμήμα που δικάζει είναι υποχρεωμένο να παραπέμψει την εκδίκαση της υπόθεσης στην ολομέλεια αν η απόφασή του για την αίτηση αναίρεσης, ανατρεπτική ή απορριπτική, λαμβάνεται με πλειοψηφία μιας ψήφου ή αν αρνείται να εφαρμόσει νόμο ως αντισυνταγματικό.

Αν όμως το ζήτημα της αντισυνταγματικότητας έχει ήδη κριθεί με απόφαση της ολομέλειας, η παραπομπή είναι δυνητική". Με τη διάταξη αυτή ορίζονται μεν περιοριστικά οι περιπτώσεις υπαγωγής αίτησης αναίρεσης στην αρμοδιότητα της Ολομελείας του Αρείου Πάγου, με την έννοια ότι δεν είναι επιτρεπτή η επέκτασή της και επί άλλων περιπτώσεων, πλην των προαναφερομένων, πλην όμως, κατ' εξαίρεση, περιλαμβάνονται στην αρμοδιότητα της Ολομελείας του Αρείου Πάγου και τα ζητήματα παραδεκτού ή μη της αίτησης αναίρεσης, η έρευνα του οποίου προηγείται της εξέτασης της βασιμότητας ή μη των λόγων αυτής, κατά τη ρητή επιταγή του άρθρου 577 παρ. 1 του ΚΠολΔ.

Επομένως η παραπομπή στην Ολομέλεια, στην περίπτωση κατά την οποία η απόφαση του Τμήματος λαμβάνεται με πλειοψηφία μιας ψήφου, μπορεί να αναφέρεται, είτε στη βασιμότητα της αίτησης αναίρεσης, αναφορικά προς ορισμένους ή όλους τους λόγους αυτής, είτε στο κατά νόμο παραδεκτό αυτής (ΟλΑΠ 11/1992, ΟλΑΠ 10/1987). Τέλος από τη διάταξη του εδαφίου β της παρ.2 του άρθρου 23 του Ν.1756/1988 "Κώδικας Οργανισμού Δικαστηρίων και Κατάστασης Δικαστικών Λειτουργών", όπως το εδάφιο αυτό αντικαταστάθηκε με το άρθρο 16 παρ. 1 του Ν. 2331/1995, με την οποία ορίζονται οι υποθέσεις που υπάγονται στη πλήρη Ολομέλεια, προκύπτει εξ αντιδιαστολής ότι στην περίπτωση κατά την οποία η απόφαση του Τμήματος λήφθηκε με πλειοψηφία μιας ψήφου, η υπόθεση παραπέμπεται στην Τακτική Ολομέλεια.

Κατ' ακολουθία των ανωτέρω, εφόσον η απόφαση για το παραδεκτό ή μη της ένδικης από 6.12.2016 αίτησης αναίρεσης λαμβάνεται με πλειοψηφία μιας (1) ψήφου, πρέπει το ζήτημα αυτό να παραπεμφθεί στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου κατ' εφαρμογή του άρθρου 563 στοιχ. β` ΚΠολΔ σε συνδυασμό με το άρθρο 23 παρ.2 εδ β του Ν. 1756/1988 (εξ αντιδ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Παραπέμπει στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου το αναφερόμενο στο σκεπτικό ζήτημα του παραδεκτού ή μη της από 6.12.2016 και με αριθ. 34/2016 αίτησης αναίρεσης του Δήμου Καλαμάτας της 26/2016 απόφασης του Μονομελούς Εφετείου Καλαμάτας.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 31 Οκτωβρίου 2017.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 22 Νοεμβρίου 2017.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ