1888/2011 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1888 / 2011 (Γ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1888/2011

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Χαράλαμπο Δημάδη, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη, (κωλυομένου της Αντιπροέδρου), Σπυρίδωνα Μιτσιάλη, Δημήτριο Μαζαράκη, Χαράλαμπο Αθανασίου και Νικόλαο Μπιχάκη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 4 Μαΐου 2011, με την παρουσία και της γραμματέως Φωτεινής Σαμέλη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

A. Του αναιρεσείοντος: Ι. Δ. Γ., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Αθανάσιο Θεοδωρόπουλο.

Των αναιρεσίβλητων: 1. Ε. συζ. Φ. Χ., το γένος Η. Κ., κατοίκου ..., 2. Κ. Χ. του Φ., κατοίκου ..., 3. Ζ.-Ι. Χ. του Φ., κατοίκου ..., 4. Η. Χ. του Φ., κατοίκου ..., 5. Ι. Χ. του Φ., κατοίκου ..., 6. Η. Χ. του Φ., κατοίκου ..., οι οποίοι οι μεν 1η, 2η, 5ος εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Ζαχαρία Παπαδόπουλο και οι δε 3η 4η και 6ος παραστάθηκαν με τον ίδιο ως άνω πληρεξούσιο δικηγόρο τους, 7. Ι. Κ. του Η., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ευστράτιο Σταμούλη.

B. Των αναιρεσειόντων: 1. Μ. Δ. Γ., η οποία δεν παραστάθηκε στο ακροατήριο, 2. Ι. Δ. Γ., κατοίκων ..., 3. Μ. συζ. Γ. Δ., το γένος Κ. Χ., κατοίκου ..., 4. Μ. Κ. Χ., κατοίκου ..., 5. α) Ε. χας Κ. Κ., το γένος Δ. Β., η οποία δεν παραστάθηκε στο ακροατήριο, β) Γ. Κ. Κ., κατοίκου ..., γ) Δ. Κ. Κ., κατοίκου ... 6. α) Δ. Ε. Κ., β) Γ. συζ. Γ. Γ., το γένος Ε. Κ., κατοίκου ..., γ) Α. συζ. Ι. Π., το γένος Ε. Κ., κατοίκου ..., δ) Ν. Ε. Κ., κατοίκου ..., ε) Κ. χας Ε. Κ., το γένος Ν. Γ., κατοίκου ..., 7. α) Μ. χας Π. Κ., το γένος Γ. Δ., η οποία δεν παραστάθηκε στο ακροατήριο, β) Δ. Π. Κ., κατοίκου ..., γ) Π. συζ. Γ. Γ., το γένος Π. Κ., κατοίκου ..., 8. α). Α. συζ. Ε. Μ., το γένος Ε. Κ. κατοίκου ... και β) Γ. Κ. του Ε.. Κατοίκου .... εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Αθανάσιο Θεοδωρόπουλο ο οποίος δήλωσε ότι: 1. Η πρώτη αναιρεσείουσα (Μ. Γ.) απεβίωσε στις 28-6-2007 και κληρονομήθηκε από τον Ι. Δ. Γ., (ήδη 2ο αναιρεσίβλητο), ο οποίος συνεχίζει την βιαίως διακοπείσα δίκη 2. η Ε. χας Κ. Κ. απεβίωσε στις 18-2-2010 και κληρονομήθηκε από τους Γ. Κ. Κ. και Δ. Κ. Κ. (ήδη 5β, 5γ. αναιρεσείοντες), οι οποίοι συνεχίζουν την βιαίως διακοπείσα δίκη και 3. Η Μ. χα Π. Κ. απεβίωσε στις 12-7-2010 και κληρονομήθηκε από του Δ. Κ. και Π. Π. Κ., συζ. Γ. Γ. ήδη αναιρεσειόντων, οι οποίοι συνεχίζουν την βιαίως διακοπείσα δίκη.

Των αναιρεσίβλητων: 1. Ε. συζ. Φ. Χ., το γένος Η. Κ., κατοίκου ..., 2. Κ. Χ. του Φ., κατοίκου ..., 3. Ζ.-Ι. Χ. του Φ., κατοίκου ..., 4. Η. Χ. του Φ., κατοίκου ..., 5. Ι. Χ. του Φ., κατοίκου ..., 6. Η. Χ. του Φ., κατοίκου ..., οι οποίοι οι μεν 1η, 2η, 5ος εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Ζαχαρία Παπαδόπουλο και οι δε 3η 4η και 6ος παραστάθηκαν με τον ίδιο ως άνω πληρεξούσιο δικηγόρο τους, 7. Ι. Κ. του Η., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ευστράτιο Σταμούλη.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 22-12-1997 αγωγή των (Δ. χας Δ. Γ. κλπ) αρχικών διαδίκων, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 8206/2008 του ίδιου Δικαστηρίου που παρέπεμψε την υπόθεση στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών λόγω αρμοδιότητας, 4993/2000 του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών και 8738/2001 του Εφετείου Αθηνών. Κατά της ανωτέρω εφετειακής απόφασης ασκήθηκαν δύο αιτήσεις αναιρέσεως και εκδόθηκαν η 167/2003 και 251/2003 αποφάσεις του Αρείου Πάγου οι οποίες αναίρεσαν την απόφαση (8738/2001) αυτή και παρέπεμψαν την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο Εφετείο Αθηνών. Το Εφετείο Αθηνών εξέδωσε την 1234/2004 απόφαση. Κατά της ανωτέρω εφετειακής απόφασης ασκήθηκαν δύο αιτήσεις αναιρέσεως και εκδόθηκαν η 1740/2005 και 1741/2005 αποφάσεις του Αρείου Πάγου οι οποίες αναίρεσαν την απόφαση (1234/2004) αυτή και παρέπεμψαν την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο Εφετείο Αθηνών. Το Εφετείο Αθηνών εξέδωσε την 7500/2006 απόφαση, την αναίρεση της οποίας ζητεί α) ο αναιρεσείων με την από 15-4-2008 αίτησή του και με τους από 14-10-2009 πρόσθετους λόγους και β ) οι αναιρεσείοντες με την από 15-6-2007 αίτησή τους και με τους από 14-10-2009 πρόσθετους λόγους.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Νικόλαος Μπιχάκης ανέγνωσε την από 4-11-2009 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή του κυρίου λόγου της αίτησης του πρώτου, δεύτερου, τρίτου, πέμπτου μέρος δεύτερο έκτου λόγου αναίρεσης και την απόρριψη των υπολοίπων προσθέτων λόγων αναίρεσης.

Α) Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και των προσθέτων λόγων, οι πληρεξούσιοι των αναιρεσίβλητων την απόρριψή τους, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη. Και β) Ο πληρεξούσιος των αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και των προσθέτων λόγων, οι πληρεξούσιοι των αναιρεσίβλητων την απόρριψή τους, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Σύμφωνα με το άρθρο 246 ΚΠολΔ, το οποίο εφαρμόζεται κατ' άρθρο 573 του ιδίου Κώδικα και στη διαδικασία της δίκης για την αναίρεση, το δικαστήριο σε κάθε στάση της δίκης μπορεί, αυτεπαγγέλτως ή ύστερα από αίτηση κάποιου διαδίκου να διατάξει την ένωση και συνεκδίκαση περισσοτέρων εκκρεμών ενώπιον των δικών ανάμεσα στους ίδιους ή διαφορετικούς διαδίκους, αν υπάγονται στην ίδια διαδικασία και κατά την κρίση του διευκολύνεται ή επιταχύνεται η διεξαγωγή της δίκης ή επέρχεται μείωση των εξόδων.

Στην προκειμένη περίπτωση εκκρεμούν ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου: α) η από 15-6-2007 αίτηση της Μ. Γ. κ.λ.π και β) η από 15-4-2008 αίτηση του Ι. Γ., στρεφόμενης κατά της 7.500/2006 απόφασης του Εφετείου Αθηνών και πρέπει το Δικαστήριο τούτο αυτεπαγγέλτως να διατάξει την ένωση και συνεκδίκαση αυτών, αφού συντρέχουν οι ως προϋποθέσεις του άρθρου 246 ΚΠολΔ.- Από τις διατάξεις των άρθρων 286 περ.

α', 287 και 290 ΚΠολΔ, που εφαρμόζονται, κατά το άρθρο 573 παρ, 1 του ιδίου Κώδικα και στη διαδικασία της δίκης για την αναίρεση, σε συνδυασμό προς τις διατάξεις των άρθρων 1846 και 1847 ΑΚ, προκύπτει ότι η δίκη διακόπτεται και όταν, μετά την άσκηση της αίτησης αναίρεσης και μέχρι να τελειώσει η προφορική συζήτηση, μετά την οποία εκδίδεται η οριστική απόφαση του Αρείου Πάγου, αποβιώσει κάποιος διάδικος, Η διακοπή, επέρχεται από τη γνωστοποίηση του λόγου της διακοπής προς τον αντίδικο με επίδοση δικογράφου ή με προφορική δήλωση στο ακροατήριο ή εκτός ακροατηρίου κατά την επιχείρηση διαδικαστικής πράξης από εκείνον που έχει το δικαίωμα να επαναλάβει τη δίκη ή και από εκείνον που μέχρι της επέλευσης του θανάτου ήταν πληρεξούσιος του θανόντος.

Ως διάδικος. υπέρ του οποίου επήλθε η διακοπή της δίκης στην περίπτωση θανάτου του αρχικού διαδίκου, νοείται ο καθολικός του διάδοχος (κληρονόμος του), ο οποίος όμως δεν μπορεί να κληθεί για επανάληψη της δίκης, που έχει διακοπεί, πριν περάσει η τετράμηνη προθεσμία της αποποίησης ή πριν χάσει με οποιονδήποτε άλλον τρόπο το δικαίωμα αποποίησης.

Η επανάληψη της δίκης που έχει διακοπεί μπορεί να γίνει εκούσια με ρητή ή σιωπηρή δήλωση του διαδίκου υπέρ του οποίου επήλθε η διακοπή. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τις προσκομιζόμενες ... τόμος 6 έτος 2010 και ... τόμος 240 έτος 2010 ληξιαρχικές πράξεις θανάτου των ληξιάρχων των Δήμων Αθηναίων και Ηρακλείου αντίστοιχα, οι αναιρεσείουσες Ε.

χα Κ. Κ. και Μ. χα Π. Κ., απεβίωσαν στις 18-2-2010 και 12-7-2010 αντίστοιχα ήτοι μετά την άσκηση της από 15-6-2007 αίτησης αναιρέσεως, που κατατέθηκε στις 29-6-2007 .Οι εξ αδιαθέτου κληρονόμοι τους, όπως προκύπτει από τα προσκομιζόμενα πιστοποιητικά είναι της Ε. χας Κ. Κ., η Γ. Κ. Κ. και Δ. Κ. Κ. και της Μ. χας Π. Κ. , Δ. Π. Κ. και Π. Π. Κ., με δήλωση τους και έγινε στο ακροατήριο κατά τη συζήτηση της αναίρεσης, νόμιμα συνεχίζουν τη βίαια διακοπείσα δίκη, λόγω θανάτου των ως άνω αναιρεσειουσών.

Κατά το άρθρο 62 ΚΠοΛΔ ικανός να είναι διάδικος είναι εκείνος που έχει την ικανότητα να είναι υποκείμενο δικαιωμάτων και υποχρεώσεων. Ο άνθρωπος επομένως έχει τέτοια ικανότητα από τότε που θα γεννηθεί ζων μέχρι το θάνατο του (άρθρα 34 και 35 ΑΚ). Εξ άλλου κατά το άρθρο 73 ΚΠολΔ το δικαστήριο εξετάζει και αυτεπαγγέλτως αν συντρέχει η κατά το άρθρο 62 διαδικαστική προϋπόθεση κατά δε το άρθρο 556 παρ. 1 ΚΠολΔ δικαίωμα αναίρεσης έχουν εφ' όσον νικήθηκαν στη δίκη που εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση ο ενάγων, ο εναγόμενος, ο εκκαλών, οι καθολικοί και οι ειδικοί διάδοχοι, εφόσον απέκτησαν την ιδιότητα αυτή μετά την άσκηση της αγωγής. Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι αίτηση αναίρεσης που ασκήθηκε στο όνομα ανύπαρκτου φυσικού ή νομικού προσώπου είναι απαράδεκτη και απορριπτέα, διότι η έλλειψη του να έχει κάποιος την ικανότητα διαδίκου αποτελεί απαραίτητη διαδικαστική προϋπόθεση της δίκης.

Στην προκειμένη περίπτωση η φερόμενη στην υπό κρίση από 15-6-2007 αίτηση αναίρεσης πρώτη αναιρεσείουσα Μ. θυγ. Δ. Γ., δεν ήταν υπαρκτό φυσικό πρόσωπο κατά το χρόνο της άσκησής της (22-6-2007), γιατί αυτή είχε αποβιώσει στις 28-6-2007, όπως προκύπτει από την προσκομιζόμενη 147 τόμος 19 έτος 2007 ληξιαρχική πράξη θανάτου του Ληξίαρχου του Δήμου Αθηναίων. Επομένως ως προς τη διάδικο αυτή πρέπει αυτεπαγγέλτως η αίτηση να απορριφθεί ως απαράδεκτη. Ωστόσο ο μοναδικός εξ αδιαθέτου κληρονόμος της ως άνω αναιρεσείουσας παραδεκτά ασκεί τη δεύτερη από 15.4.2008 αίτηση αναίρεσης.

Ι. Από τις διατάξεις του άρθρου 1 παράγ. 1 του α.ν 431/1968 προκύπτει ότι, μετά την έναρξη της ισχύος του νόμου αυτού (23-5-1968), ο κατά την εποικιστική εν γένει νομοθεσία αποκατασταθείς κληρούχος και οι κληρονόμοι του δεν λογίζονται κατά πλάσμα του νόμου νομείς του κλήρου αν δεν κατέχουν πράγματι αυτόν και, συνεπώς, είναι δυνατή η χωρίς τη θέληση τους κτήση από τον τρίτο της νομής ολόκληρου του κληροτεμαχίου, υπό τον όρο να μη κατατέμνονται τα τεμάχια της οριστικής διανομής, Ο περιορισμός αυτός της μη κατάτμησης τίθεται ως γενική αρχή και έχει εφαρμογή σε κάθε μεταβίβαση του κλήρου, όχι μόνο όταν γίνεται με τη θέληση του κληρούχου, δηλαδή με δικαιοπραξία, αλλά και στην περίπτωση απόκτησης της κυριότητας χωρίς τη θέληση αυτού, όπως με χρησικτησία.

Κατ' εξαίρεση όμως ο περιορισμός αυτός δε ισχύει, σύμφωνα με τη διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 1 του αν. νόμου αυτού, όπως αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 του ν, 666/1977, εκτός των άλλων περιπτώσεων, και "επί μεταβιβάσεων κλήρων κειμένων εντός εγκεκριμένων ρυμοτομικών σχεδίων πόλεων ή χωρίων υπό την προϋπόθεση ότι τόσον τα μεταβιβαζόμενα όσον και τα απομένοντα τεμάχια κλήρων πληρούν τα κατά τας οικείας πολεοδομικός διατάξεις ελάχιστα όρια εμβαδού και διαστάσεων.

Περί της συνδρομής της προϋποθέσεως ταύτης χορηγείται βεβαίωση της αρμοδίας πολεοδομικής Αρχής". Από την τελευταία αυτή διάταξη προκύπτει ότι η θεσπισθείσα εξαίρεση από τον περιορισμό της μη κατάτμησης του κλήρου που βρίσκεται εντός των εγκεκριμένων ρυμοτομικών σχεδίων πόλεων ή χωρίων, δεν περιλαμβάνει οποιαδήποτε μεταβίβαση, αλλά μόνο την μεταβίβαση που γίνεται με δικαιοπραξία, αφού ρητώς προβλέπεται η σύνταξη συμβολαίου, στο οποίο επισυνάπτεται η βεβαίωση της αρμόδιας πολεοδομικής Αρχής περί πληρώσεως των προβλεπομένων ελαχίστων ορίων εμβαδού και διαστάσεων τόσο του μεταβιβαζόμενου τμήματος, όσο και του εναπομένοντος τεμαχίου του κλήρου, πράγμα που είναι ασυμβίβαστο με την έννοια της χρησικτησίας.

Τέλος, κατά με την παράγ. 1 του άρθρου 2 του ν.δ. 690/1948, η οποία καταργήθηκε με το άρθρο 3 παρ. 1 του αν. ν. 625/1968 και επαναφέρθηκε σε ισχύ με το άρθρο 6 παρ. 1 του ν. 651/1977, "απαγορεύεται η μεταβίβαση της κυριότητος οικοπέδων επαγομένη την δημιουργία οικοπέδων μη αρτίων, είτε κατά το ελάχιστον εμβαδόν, είτε κατά το ελάχιστον πρόσωπον ή βάθος", κατά δε την παράγ. 3 του ιδίου άρθρου, "πάσα δικαιοπραξία εν ζωή ή αιτία θανάτου, έχουσα αντικείμενον απαγορευμένην κατά τας προηγουμένας παραγράφους μεταβίβασιν κυριότητας, είναι αυτοδικαίως και εξ υπαρχής απολύτως άκυρος".

Από τις τελευταίες αυτές διατάξεις προκύπτει ότι μόνο η δικαιοπραξία με την οποία μεταβιβάζεται οικόπεδο και εξαιτίας της οποίας δημιουργούνται μη άρτια οικόπεδα είναι άκυρη.

Συνεπώς, δεν αποκλείεται από τις διατάξεις αυτές η απόκτηση από τρίτο της κυριότητας τμήματος οικοπέδου με χρησικτησία, έστω και αν αυτή επάγεται τη δημιουργία οικοπέδων μη αρτίων, αφού στην περίπτωση αυτή δεν πρόκειται για μεταβίβαση με δικαιοπραξία (Ολ.ΑΠ 606/1976). Εξάλλου, κατά το άρθρο 1041 ΑΚ εκείνος που έχει στη νομή του με καλή πίστη και νόμιμο τίτλο πράγμα κινητό για μια τριετία και ακίνητο για μια δεκαετία γίνεται κύριός του με τακτική χρησικτησία.

Κατά την έννοια της διάταξης αυτής νόμιμος τίτλος είναι κάθε νομικό γεγονός προσποριστικό κυριότητας κατά πρωτότυπο ή παράγωγο τρόπο. Στη δεύτερη περίπτωση, για τη συγκρότηση του νόμιμου τίτλου αρκούν τα περιστατικά που συνιστούν μεταβίβαση κυριότητας χωρίς να απαιτείται και ύπαρξη κυριότητας του μεταβιβάζοντος, η οποία χρειάζεται μόνο για την παράγωγη κτήση, διότι με τη χρησικτησία ο νόμος αποβλέπει ακριβώς στην αναπλήρωση του ελλείποντος στοιχείου της κυριότητας του δικαιοπαρόχου.

Επομένως, νόμιμος τίτλος είναι και η κληρονομική διαδοχή έστω και αν ο κληρονομούμενος δεν ήταν κύριος κατά το θάνατό του, εάν όμως αφορά ακίνητο απαιτείται για την ύπαρξή του μεταγραφή της δήλωσης αποδοχής της κληρονομιάς ή του κληρονομητηρίου. Δεδομένου δε ότι εδώ η μεταγραφή ενεργεί αναδρομικώς (άρθρο 1199 ΑΚ) αρκεί αυτή να γίνει και μεταγενεστέρως και δεν εμποδίζεται η χρησικτησία εξαιτίας του ότι δεν υπήρχε κατά το χρόνο της κτήσης της νομής.

Αν ο κληρονομούμενος νεμόταν μεν το πράγμα, αλλά είχε επιληφθεί της νομής όχι με τα προσόντα της τακτικής χρησικτησίας, ο κληρονόμος μπορεί με τίτλο κληρονομιάς να αρχίσει αυτοτελή τέτοια χρησικτησία. Τέλος κατ' άρθρο 983 ΑΚ η νομή μεταβιβάζεται στους κληρονόμους του νομέα. Ο όρος νομή στη διάταξη αυτή, πρέπει να νοηθεί με την ευρεία έννοα, που περιλαμβάνει όχι μόνο τα διάφορα είδη νομής, αλλά και την προστατευόμενη κατοχή (άρθρο 997 ΑΚ) με βάση την αρχή του κληρονομητού όλων των περιουσιακών σχέσεων (άρθρο 1710§1 ΑΚ).

Η μη προστατευόμενη κατοχή ως πραγματική κατάσταση δεν μπορεί να μεταβιβαστεί στους κληρονόμους, γιατί ο φυσικός εξουσιασμός του πράγματος καταλύεται με το θάνατο του νομέα και ο κληρονόμος μπορεί να επιληφθεί του πράγματος και να ιδρύσει νέα δική του σωματική εξουσίαση. Από τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 Κ.Πολ.Δ προκύπτει, ότι λόγος αναίρεσης για ευθεία παράβαση ουσιαστικού δικαίου ιδρύεται αν αυτός δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις της εφαρμογής του ή αν εφαρμοστεί ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, αντιστοίχως δε, όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγματικού κανόνα δικαίου για την επέλευση της απαγγελθείσας έννομης συνέπειας ή την άρνησή της.

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το Εφετείο δέχθηκε τα ακόλουθα κρίσιμα πραγματικά περιστατικά: Το επίδικο τμήμα κληροτεμαχίου κείται στη θέση "Μαγκουφάνα" του Δήμου (πρώην Κοινότητας) Πεύκης Αττικής. Έχει εμβαδόν 2.121,77 τ.μ. και συνορεύει Βόρεια με ιδιοκτησία κληρονόμων Σ.

Χ. επί τεθλασμένης πλευράς συνολικού μήκους 76,10 μ., δυτικά με ανώνυμη οδό και ήδη οδό ... επί πλευράς μήκους 36 μ. και πέραν αυτής με δάσος ..., ανατολικά εν μέρει με ακίνητο ιδιοκτησίας αγνώστων επί πλευράς μήκους 5,60 μ. και εν μέρει με ακίνητο ιδιοκτησίας πρώην Σ. Κ. επί πλευράς μήκους 40 μ. και νότια με την οδό ...

επί πλευράς μήκους 58 μ. Τούτο αποτελεί τμήμα του με αριθμό 44 β κληροτεμαχίου συνολικού εμβαδού 4.984 τ.μ., από το οποίο αφαιρέθηκε έκταση 2.669 τ.μ., ως προς την οποία αναγνωρίστηκε ότι μεταβιβάστηκε με τις διατάξεις περί κυρώσεως ανωμάλων δικαιοπραξιών, και απέμεινε στην κυριότητα των εναγόντων-εφεσιβλήτων αρχικά τμήμα εμβαδού 2315 τ.μ.

και μετά την επιβάρυνση αυτού με ρυμοτομία, λόγω ένταξης στο σχέδιο πόλης το έτος 1970 (ΒΔ 9-9-1970, ΦΕΚ 223Δ/7-10-1970) τμήμα 2.121,77 τ.μ., ήδη οικόπεδο άρτιο και οικοδομήσιμο. Το πιο πάνω με αριθμό 44 β κληροτεμάχιο μαζί με το κληροτεμάχιο με αριθμό 44α είχε παραχωρηθεί στον δικαιοπάροχο των εναγόντων Ι. Ν. Γ., πρόσφυγα από τη Μικρά Ασία και γεωργό ως προς το επάγγελμα από την Υπηρεσία Εποικισμού του Υπουργείου Γεωργίας το έτος 1932 με την υπ' αριθμ. 11.286/1932 απόφαση, σύμφωνα με την οριστική διανομή, που κυρώθηκε με την υπ' αριθμ. 145.003/1931 απόφαση του Υπουργού Γεωργίας, η οποία δημοσιεύτηκε στο ΦΕΚ 124/Β/21-10-1931.

Το έτος 1933 ο Η. Κ., πατέρας του εκκαλούντος Ι. Κ. και της επίσης εκκαλούσας Ε. συζ. Φ. Χ., αγόρασε άτυπα από τον Ι. Γ. το επίδικο. Για την αγορά αυτή καταρτίστηκε ιδιωτικό συμφωνητικό, όπως έγινε και με την πώληση του τμήματος έκτασης 2.669 τ.μ., αλλά και με την πώληση έκτασης 2000 τ.μ. (από τη συνολική έκταση των 44α και 44β κληροτεμαχίων) στον Σ.

Χ. με το από 6-12-1935 ιδιωτικό συμφωνητικό. Το ιδιωτικό συμφωνητικό της πώλησης προς τον Η. Κ. απωλέστηκε κατά τη διάρκεια της κατοχής και έτσι δεν κατέστη δυνατή η κύρωση της μεταβίβασης προς αυτόν του επιδίκου κατά τις διατάξεις περί κυρώσεως ανώμαλων δικαιοπραξιών. Ο Η. Κ. επί του τμήματος που αγόρασε κατά τον άνω τρόπο ανέγειρε οικία και κατείχε αυτό μέχρι το θάνατό του το έτος 1964.

Η κατάρτιση του ιδιωτικού συμφωνητικού μεταξύ Ι. Γ. και Η. Κ., η απώλειά του και η κατοχή του επιδίκου από τον τελευταίο αποδεικνύεται από την κατάθεση της μάρτυρα των εναγομένων στο ακροατήριο του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, η οποία πληροφορήθηκε τα γεγονότα από τον πατέρα της, αφού η ίδια γεννήθηκε το έτος 1935.

Αποδεικνύεται, επίσης, από τις 2862/2000, 2863/2000 και 4562/2001 ένορκες βεβαιώσεις μαρτύρων που προσκομίζουν οι εκκαλούντες, οι οποίοι (μάρτυρες) δηλώνουν και τα πρόσωπα από τα οποία πληροφορήθηκαν όσα καταθέτουν. Για τα ίδια γεγονότα το Δικαστήριο συνάγει απόδειξη και από την κατάθεση της μάρτυρα Ε. Τ. που έχει καταχωριστεί στην υπ' αριθμ. 1796/1987 εισηγητική έκθεση.

Επίσης, συνάγει απόδειξη από την κατάθεση της μάρτυρα Ε. Φ. που έχει καταχωριστεί στην ίδια έκθεση. Περαιτέρω, απόδειξη για την κατοχή του επιδίκου συνάγει το Δικαστήριο από το με ημερομηνία 5-4-1989 έγγραφο της ΔΕΗ (Πρακτορείου Κηφισιάς), με την οποία βεβαιώνεται η ηλεκτροδότηση του επιδίκου για πρώτη φορά το 1933, από το με αριθμό .../6-2-1940 ασφαλιστήριο οικίας του Η.

Κ. κειμένης στο ... θέση ... για κίνδυνο πυρός της ασφαλιστικής εταιρείας THE EMPLOUERS LIABILITY ASSURANCE CORPORATION, το από 30-6-1944 σημείωμα επιτάξεως του Σταθμού Διοίκησης Αμαρουσίου και το προαναφερόμενο από 6-12-1935 ιδιωτικό συμφωνητικό στο οποίο αναφέρεται ότι το με αυτό μεταβιβαζόμενο ακίνητο συνορεύει μεσημβρινώς με κτήμα Η.

Κ. (τέως τμήμα κλήρου Ι. Γ.). Έτσι, αποδεικνύεται ότι ο Η. Κ. από το 1933 έως το θάνατό του το έτος 1964, βρισκόταν στην κατοχή του επιδίκου. Η κατοχή όμως αυτή ήταν μη προστατευόμενη κατοχή, διότι ο ανωτέρω, ενόψει της διάταξης του άρθρου 79 παρ. 2 του Αγροτικού Κώδικα (Β.Δ. της 29-10/6-12-1949), δεν είχε (πριν την έναρξη ισχύος του ΑΝ 431/1968) διάνοια κυρίου, αφού ως μόνος καλής πίστης νομέας γεωργικού κλήρου λογιζόταν ο κληρούχος και αν ακόμη δεν είχε την κατοχή του ακινήτου, η δε προαναφερόμενη κατοχή του Η.

Κ. δεν μπορούσε να οδηγήσει σε χρησικτησία. Την ίδια μη προστατευόμενη κατοχή συνέχισαν μετά το θάνατο του Η. Κ. οι κληρονόμοι αυτού Ι. Κ. (εκκαλών), Ε. Χ. (εκκαλούσα) και η μητέρα τους Ζ. Κ.. Ο πρώτος από αυτός εξακολουθούσε και μετά το θάνατο του πατέρα του επί πολλά χρόνια να κατοικεί στον οικίσκο που υπήρχε στο επίδικο, ενώ κατέβαλε και τα δημοτικά τέλη γι' αυτό (σχετική η υπό στοιχεία 22632 ΔΤ απόδειξη β δόσης τελών 1965), όλοι δε οι ανωτέρω υπέβαλαν την από 26-3-1968 ένσταση προς την Κοινότητα Πεύκης για την τροποποίηση του ρυμοτομικού σχεδίου της περιοχής.

Οι ανωτέρω κληρονόμοι του Η. Κ., από τις 7-10-1970 που δημοσιεύτηκε στο ΦΕΚ 223Δ το Β.Δ. της 9-9-1970, με το οποίο το επίδικο εντάχθηκε στο σχέδιο πόλης του Δήμου Πεύκης και έγινε δυνατή η κτήση κυριότητας επί του επιδίκου με χρησικτησία, σύμφωνα με όσα αναφέρονται παραπάνω στη μείζονα σκέψη, κατείχαν πλέον (είχαν τη φυσική εξουσία) το επίδικο με διάνοια κυρίου, δηλαδή με τη θέληση να εξουσιάζουν αυτό όπως αρμόζει σε κύριο κατά 3/8 εξ αδιαιρέτου καθένας των Ι.

Κ. και Ε. Χ. και 2/8 εξ αδιαιρέτου η Ζ. Κ.. Τη νομή τους αυτή οι ανωτέρω ασκούσαν με πράξεις με τις οποίες πραγματωνόταν η φυσική τους εξουσία και εκδηλωνότανε η διάνοια κυρίου συννομή τους. Ειδικότερα, διέμεναν ιδίως τους θερινούς μήνες στον οικίσκο του επιδίκου, κατανάλωναν ρεύμα από την εγκατάσταση που υπήρχε σ' αυτόν και πλήρωναν την αξία του, χρησιμοποιούσαν την τηλεφωνική σύνδεση που υπήρχε στον οικίσκο και πλήρωναν την αξία των τηλεφωνημάτων, υπέβαλαν ένδικα μέσα σε δημόσιες αρχές σχετικά με το επίδικο, κατέβαλαν εισφορές για την επέκταση του σχεδίου πόλης, φύτεψαν στο χώρο του επιδίκου δέντρα και περιποιούνταν αυτά, φρόντιζαν για τη διατήρηση της περίφραξης του επιδίκου, επιτηρούσαν και καθάριζαν αυτό.

Η άσκηση όλων αυτών των πράξεων γινόταν με καλή πίστη από τους ανωτέρω, είχαν δηλαδή αυτοί κατά την κτήση της συννομής τους (7-10-1970) την πεποίθηση, η οποία δεν οφειλόταν σε βαριά αμέλεια, ότι απέκτησαν συγκυριότητα. Την πεποίθηση τους αυτή στήριζαν στο γεγονός της άτυπης, κατά τα ανωτέρω, αγοράς του επιδίκου από τον Η.

Κ., η οποία, όμως αγορά, λόγω της ύπαρξης του προαναφερόμενου νομικού κωλύματος, δεν μπορούσε να προσπορίσει σ' αυτόν κυριότητα. Ωστόσο, με την άσκηση από τους άνω κληρονόμους του δικής τους καλόπιστης, κατά τα ανωτέρω, συννομής από τις 7-10-1970 για μια δεκαετία με νόμιμο τίτλο την υπ' αριθμ. .../1978 πράξη αποδοχής κληρονομιάς που συνέταξε Συμβολαιογράφος Αθηνών Κων/νος Στάμου και μεταγράφηκε στα Βιβλία μεταγραφών του Δήμου Αμαρουσίου (τόμος ..., αριθμός 390), έγιναν αυτοί συγκύριοι κατά τα άνω ποσοστά με τακτική χρησικτησία.

Όπως αναφέρθηκε στη μείζονα σκέψη, δεν απαιτείτο η ύπαρξη κυριότητας στον κληρονομούμενο, η δε μεταγραφή της προαναφερόμενης πράξης αποδοχής κληρονομιάς ενεργεί αναδρομικώς από τις 7-10-1970, στη συγκεκριμένη περίπτωση, οπότε υπήρχε η δυνατότητα κτήσης κυριότητας με αυτοτελή χρησικτησία επί του επιδίκου από τους κληρονόμους του Η.

Κ.. Η ύπαρξη στον τελευταίο μη προστατευόμενης κατοχής του επιδίκου, αποτελεί αντικείμενο (περιουσία κατ' άρθρο 1710 ΑΚ) κληρονομικής διαδοχής, εφόσον ο κληρονομούμενος αν ζούσε στις 7-10-1970 θα ήταν νομέας του επιδίκου και η νομή του αυτή θα μεταβιβαζόταν στους κληρονόμους του κατ' άρθρο 983 ΑΚ, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στη μείζονα σκέψη.

Από τις 7-10-1970 έως τις 12-7-1982 που οι εφεσίβλητοι άσκησαν την από 8-7-1982 προηγούμενη αναγνωριστική κυριότητας του επιδίκου αγωγή, η οποία απορρίφθηκε ως αόριστη με την 10.518/1996 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών είχε συμπληρωθεί χρονικό διάστημα μεγαλύτερο της δεκαετίας, που απαιτείται κατ' άρθρο 1041 ΑΚ για την κτήση κυριότητας με τακτική χρησικτησία.

Για τα γεγονότα της διαμονής των κληρονόμων του Η. Κ. στον οικίσκο και γενικά της άσκησης των υπόλοιπων, ως άνω, διακατοχικών πράξεων με διάνοια κυρίου και καλή πίστη από τις 7-10-1970 έως τις 12-7-1982 βεβαιώνουν οι μάρτυρες των εκκαλούντων στις με αριθμούς 4560/2001, 4562/2001 και 2862/2000 ένορκες βεβαιώσεις, ενώ το Δικαστήριο συνάγει απόδειξη και από την κατάθεση της μάρτυρα Ε.

Φ. που έχει καταχωριστεί στην 1796/1987 εισηγητική έκθεση. Από τα αποδεικτικά μέσα που προσκομίζουν οι εφεσίβλητοι δεν αποδεικνύονται, κατά τρόπο που θα μπορούσε να στηρίξει δικανική πεποίθηση, γεγονότα αντίθετα με τα ανωτέρω σχετικά με τη μη άσκηση καλόπιστης νομής στο επίδικο από τους κληρονόμους του Η.

Κ. κατά το κρίσιμο χρονικό διάστημα που προαναφέρθηκε. Ειδικότερα, ο ενάγων-εφεσίβλητος που εξετάστηκε στο ακροατήριο του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, δεν καταθέτει κάποιο γεγονός που να αναιρεί όσα παραπάνω αναφέρονται ότι αποδεικνύονται, αφού, άλλωστε, και η ιδιότητα του διαδίκου καθιστούν την κατάθεσή του λιγότερο πειστική.

Από τις καταθέσεις των μαρτύρων Ι. Π. και Γ. Γ. που έχουν καταχωριστεί στην 1796/1987 εισηγητική έκθεση, δεν συνάγεται ασφαλής και πειστική απόδειξη για να στηρίξει γεγονότα μη άσκησης καλόπιστης νομής από τους κληρονόμους του Η. Κ. στο επίδικο κατά το ίδιο πιο πάνω χρονικό διάστημα. Ούτε από άλλο αποδεικτικό μέσο από εκείνα που προσκομίζουν οι εφεσίβλητοι συνάγεται τέτοια απόδειξη.

Περαιτέρω, αποδεικνύεται ότι η Ζ. Κ. μεταβίβασε προς τον Ι. Κ. ποσοστό 1/8 εξ αδιαιρέτου του επιδίκου με το υπ' αριθμ. .../1993 συμβόλαιο γονικής παροχής του Συμβολαιογράφου Αθηνών Ε. Προύσαλη, η δε Ε. Χ., στην οποία στο μεταξύ είχε περιέλθει και το έτερο 1/8 εξ αδιαιρέτου της μητέρας της με το .../1981 προικοσυμβόλαιο της Συμβολαιογράφου Περιστερίου Δήμητρας Μακαρόνα και σύμφωνα με τις διατάξεις του ν. 1329/1983, μεταβίβασε με το .../1995 συμβόλαιο της Συμβολαιογράφου Αχαρνών Ευσέβειας Φαροπούλου λόγω γονικής παροχής στους Κ.

Χ., Ζ.-Ι. Χ., Η. Χ., Ι. Χ. και Η. Χ. (εκκαλούντες) τα 5/10 εξ αδιαιρέτου κατά το δικαίωμα της ψιλής κυριότητας, οι οποίοι μαζί με τους υπόλοιπους εκκαλούντες ήταν στη νομή του επιδίκου κατά την άσκηση της ένδικης αγωγής, όπως συνομολογείται από τους εφεσίβλητους. Κατ' ακολουθία των ανωτέρω, εφ' όσον αποδεικνύεται ότι το δικαίωμα συγκυριότητας των εναγόντων καταλύθηκε το έτος 1980 με την τακτική χρησικτησία των κληρονόμων του Η.

Κ., η ένδικη αγωγή πρέπει να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμη. Ακολούθως το Εφετείο, δεχόμενο την έφεση των αναιρεσιβλήτων, εξαφάνισε την εκκαλούμενη απόφαση, η οποία είχε δεχτεί την ένδικη αναγνωριστική της κυριότητας αγωγή των αναιρεσειόντων και βάσιμη κατ' ουσίαν και απέρριψε την αγωγή. Όμως, το Εφετείο δεχόμενο, ότι το επίδικο ακίνητο, αποτελούσε τμήμα του 44β κληροτεμαχίου, που παραχωρήθηκε για αγροτική αποκατάσταση στο δικαιοπάροχο των εναγόντων και ήδη αναιρεσειόντων Ι.

Γ. και ότι αυτός ήταν κατά πλάσμα νόμου σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 79 παρ. 2 του Αγροτικού Κώδικα νομέας καλής πίστης μέχρι που πέθανε το 1942 και μετά το θάνατον του οι κληρονόμοι του, ο δε δικαιοπάροχος των εναγομένων και ήδη αναιρεσιβλήτων Η. Κ., που αγόρασε άτυπα το επίδικο το έτος 1932 κατείχε αυτό, μέχρι που πέθανε το έτος 1964 και την μη προστατευόμενη αυτή κατοχή η οποία αποτελούσε αντικείμενο κληρονομικής διαδοχής, αφού αν ο κληρονομούμενος αν ζούσε στις 7.10.1970 θα ήταν νομέας του επιδίκου και η νομή του αυτή θα μεταβιβαζόταν στους κληρονόμους του κατ' άρθρο 983 ΑΚ, συνέχισαν οι κληρονόμοι του μέχρι την ένταξη του επίδικου στο σχέδιο πόλης, που έγινε στις 7.10.1970 και έκτοτε αυτοί εξουσίαζαν αυτό με διάνοια κυρίου και καλή πίστη και με νόμιμο τίτλο με βάση την .../1978 πράξη αποδοχής κληρονομίας του συμ/φου Αθηνών Κων/νου Στάμου που μεταγράφηκε νόμιμα, μέχρι στις 12.7.1982 γενόμενοι έτσι συγκύριοι του επιδίκου ακινήτου με τακτική χρησικτησία, παραβίασε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 1710, 1711 παρ. 2, 1846, 1499, 1041, 1042, 974 και 983 ΑΚ, τις οποίες εσφαλμένα εφάρμοσε αφού αντικείμενο κληρονομικής διαδοχής δεν μπορεί να είναι η μη προστατευόμενη κατοχή την οποία ασκούσε ο δικαιοπάροχος των αναιρεσιβλήτων Η.

Κ. και αφού το επίδικο ακίνητο κατά το χρόνο θανάτου του δεν μπορούσε να αποτελέσει αντικείμενο της κληρονομίας του, νόμιμο τίτλο για τη τακτική χρησικτησία δεν μπορούσε να αποτελέσει η κληρονομία, η δε ιδία νομή των δικαιοπαρόχων των αναιρεσιβλήτων, που άρχισε στις 1-10-1970 κάθε άλλο παρά στην κληρονομική διαδοχή στηριζόταν, η δε ως άνω αποδοχή της κληρονομίας από τους αναιρεσιβλήτους, αφορούσα αντικείμενο που δεν κληρονομήθηκε, δεν μπορούσε να προσπορίσει κυριότητα στους αναιρεσιβλήτους με τακτική χρησικτησία και δεν μπορούσε να έχει αναδρομική ισχύ από το χρόνο του θανάτου του ως άνω δικαιοπαρόχου των εναγομένων και ήδη αναιρεσιβλήτων, και επομένως ο κύριος λόγος αναίρεσης αμφοτέρων των αιτήσεων αναιρέσεως και οι συνοδεύοντες πρώτος, δεύτερος, πέμπτος μέρος δεύτερο και έκτος πρόσθετοι λόγοι αναιρέσεως από τον αριθ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ είναι βάσιμοι.

Κατ' ακολουθία των ανωτέρω πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές εκτός από εκείνους που εξέδωσαν την προσβαλλόμενη απόφαση (άρθρο 580 παρ. 3 ΚΠολΔ).-

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Συνεκδικάζει: α) την από 15.6.2007 αίτηση της Μ. Γ. κ.λ.π και β) την από 15.4.2008 αίτηση του Ι. Γ. και τους συνοδεύοντες αυτές προσθέτους λόγους αναίρεσης.

Απορρίπτει την από 15-6-2007 αίτηση για αναίρεση της 7.500/2006 απόφασης του Εφετείου Αθηνών όσον αφορά την πρώτη αναιρεσείουσα Μ. θυγ. Δ. Γ.

Αναιρεί την 7.500/2006 απόφαση του Εφετείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που εξέδωσαν την προσβαλλόμενη απόφαση. Και,

Καταδικάζει τους αναιρεσίβλητους στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσειόντων- εκτός της Μ. Γ., τα οποία ορίζει στο ποσό των τριών χιλιάδων πεντακοσίων (3.500) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 18 Οκτωβρίου 2011. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 20 Δεκεμβρίου 2011.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ