Supreme Court dismisses appeal on procedural error grounds not raised before lower court under Article 562 of Civil Procedure Code.

Απόφαση 1883 / 2013 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1883/2013

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Αθανάσιο Κουτρομάνο, Αντιπρόεδρο, Κωνσταντίνο Τσόλα, Ευφημία Λαμπροπούλου, Γεράσιμο Φουρλάνο και Στυλιανή Γιαννούκου, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του στις 22 Απριλίου 2013, με την παρουσία και της γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΘΕΜΙΣ ΚΑΤΑΣΚΕΥΑΣΤΙΚΗ Α.Ε." που εδρεύει στην ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Ειρήνη Μπακράτση, που ανακάλεσε την από 19-4-2013 δήλωσή της του άρθρου 242 παρ.2 Κ.Πολ.Δ. και παραστάθηκε αυτοπροσώπως.

Της αναιρεσίβλητης: Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΠΥΛΩΝ Α.Ε." που εδρεύει στην ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Αφροδίτη Γουγά.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 29-9-2005 αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκε στο Εφετείο Αθηνών υπό πενταμελή σύνθεση. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 4911/ 2007 μη οριστική του ίδιου Δικαστηρίου υπό πενταμελή σύνθεση, 1283/2008 μη οριστική και 1302/2011 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου υπό τριμελή σύνθεση. Την αναίρεση της πρώτης και της τρίτης από τις πιο πάνω αποφάσεις ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 15-11-2011 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αιτήσεως αυτής που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Ευφημία Λαμπροπούλου ανέγνωσε την από 12-4-2013 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως.

Η πληρεξούσια της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, η πληρεξούσια της αναιρεσίβλητης την απόρριψή της, καθεμία δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά τη διάταξη του άρθρου 562 παρ.2 Κ.Πολ.Δ. είναι απαράδεκτος λόγος αναιρέσεως που στηρίζεται σε ισχυρισμό ο οποίος δεν προτάθηκε νόμιμα στο δικαστήριο της ουσίας, εκτός αν πρόκειται: α) για παράβαση που δεν μπορεί να προβληθεί στο δικαστήριο της ουσίας, β) για σφάλμα που προκύπτει από την ίδια την απόφαση, γ) για ισχυρισμό που αφορά τη δημόσια τάξη.

Στην προκειμένη περίπτωση με τον πρώτο λόγο της αιτήσεώς της η αναιρεσείουσα, επικαλούμενη το άρθρο 559 αριθ.2 (περ.α) Κ.Πολ.Δ., αποδίδει: α) στη συμπροσβαλλόμενη μη οριστική απόφαση την πλημμέλεια ότι εσφαλμένα αποφάνθηκε ότι η ένδικη διαφορά έπρεπε να εκδικασθεί από το Εφετείο Αθηνών υπό τριμελή σύνθεση και όχι υπό πενταμελή τοιαύτη, όπως έπρεπε και β) στην προσβαλλόμενη οριστική απόφαση την πλημμέλεια ότι εκδόθηκε από δικαστήριο που δεν είχε τη νόμιμη σύνθεση και συγκεκριμένα από το Εφετείο Αθηνών υπό τριμελή και όχι υπό πενταμελή σύνθεση. Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, προεχόντως διότι η αναιρεσείουσα δεν ισχυρίζεται ότι είχε προβάλει το σχετικό ισχυρισμό ενώπιον του εφετείου, σε κάθε δε περίπτωση διότι από την επισκόπηση των από 19-3-2007, 6-11-2007 και 19-10-2010 εγγράφων προτάσεων τις οποίες αυτή υπέβαλε ενώπιον του εφετείου προκύπτει ότι δεν είχε προβάλει τέτοιο ισχυρισμό.

Με το άρθρο 32 του Κανονισμού Ανάθεσης και Εκτέλεσης Έργων (Κ.Α.Ε.Ε.) της αναιρεσείουσας, που εκδόθηκε με βάση το άρθρο 5 παρ.8 ν.2229/1994 και ο οποίος εγκρίθηκε με την 117460 οικ/22-10-1997 απόφαση του Υπουργού Δικαιοσύνης και συμπληρώθηκε με την 24599/6-2-1998 απόφαση του ίδιου υπουργού, ορίζονται τα εξής: "32.1 Η πραγματοποίηση των τμηματικών πληρωμών ή της οριστικής πληρωμής του εργολαβικού ανταλλάγματος και η εκκαθάριση όλων των αμοιβαίων απαιτήσεων από την εκτέλεση της εργολαβικής σύμβασης γίνεται με βάση τους λογαριασμούς και τις πιστοποιήσεις που συντάσσονται σύμφωνα με τις επόμενες παραγράφους. 32.2 Μετά τη λήξη κάθε μήνα ή άλλης χρονικής περιόδου που τυχόν ορίζει η σύμβαση για τις τμηματικές πληρωμές, ο ανάδοχος συντάσσει λογαριασμό των οφειλομένων σ' αυτόν ποσών από εργασίες που εκτελέσθηκαν.

Οι λογαριασμοί αυτοί στηρίζονται στις καταμετρήσεις των εργασιών και στα πρωτόκολλα παραλαβής αφανών εργασιών. Κατ' αρχήν απαγορεύεται να περιλαμβάνονται στο λογαριασμό εργασίες που δεν έχουν καταμετρηθεί. Για τμήματα του έργου που κατά την κρίση του εκπροσώπου της εταιρίας ήταν δυνατή η σύνταξη επιμετρήσεων κατά διακριτά και αυτοτελώς επιμετρήσιμα τμήματα του έργου, επιτρέπεται να περιλαμβάνονται στο λογαριασμό εργασίες βάσει προσωρινών επιμετρήσεων, για τις οποίες όμως έχουν ληφθεί επιμετρητικά στοιχεία. 32.3 Στο λογαριασμό μπορεί να περιληφθεί επίσης η αξία μέχρι ποσοστού 70% των υλικών που εισκομίσθηκαν με έγκριση της εταιρίας στα εργοτάξια ή σε αποθήκες που δηλώθηκαν και εγκρίθηκαν για τις ανάγκες του έργου, εφόσον από τα συμβατικά τεύχη προκύπτει με σαφήνεια η συμβατική τιμή τους.

Οι ποσότητες των υλικών αυτών δεν μπορεί να υπερβαίνουν αυτές που απαιτούνται για την εκτέλεση των εργασιών του έργου, εκτός αν ορίζεται διαφορετικά στη σύμβαση. Οι ποσότητες των υλικών περιλαμβάνονται χωριστά στο συνοπτικό πίνακα εργασιών που συνοδεύει το λογαριασμό, στον οποίο αναφέρονται επίσης και οι θέσεις αποθήκευσης των υλικών.

Για τα περιλαμβανόμενα στους λογαριασμούς υλικά ο ανάδοχος έχει ακέραιη την ευθύνη μέχρι την ενσωμάτωσή τους και την παραλαβή του έργου. 32.4 Στους λογαριασμούς περιλαμβάνονται επίσης αποζημιώσεις κάθε είδους που έχουν εγκριθεί, αντίτιμο απολογιστικών εργασιών που εκτελέσθηκαν μέσω της εργολαβίας και κάθε άλλη δαπάνη που καταβάλλεται στον ανάδοχο.

Από τους λογαριασμούς αφαιρούνται όλες οι απαιτήσεις του εργοδότη όπως συμπληρωματική κράτηση εγγύησης αν γι' αυτή δεν έχουν κατατεθεί εγγυητικές επιστολές, οπότε γίνεται σχετική μνεία, απόσβεση προκαταβολών, παρακράτηση αξίας τυχόν χορηγουμένων υλικών, πληρωμές που έγιναν σε βάρος και για λογαριασμό του αναδόχου και γενικά κάθε απαίτηση του εργοδότη που δεν έχει ικανοποιηθεί με άλλο τρόπο όπως και ποινικές ρήτρες. 32.5 Οι λογαριασμοί συντάσσονται πάντοτε ανακεφαλαιωτικοί και για την πληρωμή συνοδεύονται μόνο από ανακεφαλαιωτικό συνοπτικό πίνακα των εργασιών, και από τις αποφάσεις που αναγνωρίζουν αποζημιώσεις ή επιβάλλουν ποινικές ρήτρες ή περικοπές ή άλλες απαιτήσεις του εργοδότη.

Από κάθε νεώτερο λογαριασμό αφαιρούνται τα ποσά που πληρώθηκαν με τους προηγούμενους λογαριασμούς. 32.6 Οι λογαριασμοί υποβάλλονται στο τμήμα διαχείρισης έργων (Τ.Δ.Ε.) που τους ελέγχει και τους διορθώνει, στις προθεσμίες που προβλέπει η σύμβαση. Αν ο λογαριασμός που έχει υποβληθεί έχει ασάφειες ή ανακρίβειες σε βαθμό που να είναι δυσχερής η διόρθωσή του, το τμήμα διαχείρισης έργων (Τ.Δ.Ε) επιστρέφει μέσα σε ένα (1) μήνα με έγγραφο την πιστοποίηση για ανασύνταξη και εκ νέου υποβολή του.

Στην περίπτωση αυτή η προθεσμία για τον επανέλεγχο από την εκ νέου υποβολή του λογαριασμού από τον ανάδοχο είναι ένας (1) μήνας. Ο έλεγχος του λογαριασμού γίνεται από τον επιβλέποντα μηχανικό ή τους επιβλέποντες μηχανικούς που έχει ορίσει η εταιρία στο έργο, ο οποίος υπογράφει το λογαριασμό, βεβαιώνοντας έτσι ότι οι ποσότητες είναι σύμφωνες με τις επιμετρήσεις και τα επιμετρητικά στοιχεία, οι τιμές σύμφωνες με τη σύμβαση και τις σχετικές διατάξεις και γενικά ότι έχουν διενεργηθεί στο λογαριασμό όλες οι περικοπές ή εκπτώσεις ποσών που προκύπτουν από το νόμο και την εφαρμογή της σύμβασης.

Ο λογαριασμός μετά τον έλεγχο εγκρίνεται από το τμήμα διαχείρισης έργων (Τ.Δ.Ε.) και έτσι εγκεκριμένος αποτελεί την πιστοποίηση του αναδόχου η οποία πληρώνεται από τα αρμόδια όργανα της εταιρίας. 32.7 Ολες οι πληρωμές που γίνονται στον ανάδοχο κατά τη διάρκεια κατασκευής του έργου με βάση τις πιστοποιήσεις, αποτελούν πάντοτε καταβολές έναντι του εργολαβικού ανταλλάγματος, που εκκαθαρίζεται μετά την οριστική παραλαβή. 32.8 Πριν τη διενέργεια της προσωρινής παραλαβής ο ανάδοχος συντάσσει και υποβάλλει "τελικό λογαριασμό".

Με τον τελικό λογαριασμό γίνεται εκκαθάριση του εργολαβικού ανταλλάγματος και όλων των αμοιβαίων απαιτήσεων που έχουν σχέση με την εκτέλεση της σύμβασης. 32.9 Με την υποβολή του τελικού λογαριασμού ο ανάδοχος δηλώνει ότι δεν έχει άλλες απαιτήσεις από την εκτέλεση του έργου". Εξάλλου με το άρθρο 42 του ίδιου κανονισμού (Κ.Α.Ε.Ε.) ορίζονται τα εξής: "42.1 Για τη διενέργεια της προσωρινής παραλαβής η διοίκηση της εταιρίας ορίζει επιτροπή προσωρινής παραλαβής, μετά από εισήγηση της διεύθυνσης τεχνικών υπηρεσιών.

Η προσωρινή παραλαβή πραγματοποιείται μετά την περάτωση των εργασιών, τη σύνταξη της τελικής επιμέτρησης και την υποβολή σχετικής αίτησης από τον ανάδοχο. Η επιτροπή προσωρινής παραλαβής συνέρχεται και διενεργεί την παραλαβή με πρωτοβουλία και ευθύνη του προέδρου της. Για την παραλαβή συντάσσεται πρωτόκολλο που υπογράφεται από όλα τα μέλη της επιτροπής, από τον επιβλέποντα που παρίσταται κατά τη διενέργειά της και τον ανάδοχο που παραδίδει το έργο.

Η επιτροπή προσωρινής παραλαβής παίρνει αποφάσεις κατά πλειοψηφία. Τυχόν διαφωνία μέλους της επιτροπής ως προς την παραλαβή ή σε επιμέρους σημεία του πρωτοκόλλου προσωρινής παραλαβής καταγράφεται και υπογράφεται. 42.2 Η επιτροπή παραλαβής παραλαμβάνει το έργο ποσοτικά και ποιοτικά και από απόψεως τήρησης της συμβατικής προθεσμίας.

Ελέγχει κατά το δυνατό την επιμέτρηση με γενικές ή δειγματοληπτικές επιμετρήσεις, καταγράφει στο πρωτόκολλο τις ποσότητες της τελικής επιμέτρησης όπως τυχόν διορθώνεται από τους ελέγχους που γίνονται, αιτιολογεί τις τυχόν τροποποιήσεις στις ποσότητες και αναγράφει τις παρατηρήσεις της για εργασίες που τυχόν έχουν εκτελεσθεί με υπέρβαση των εγκεκριμένων ποσοτήτων ή κατά τροποποίηση των εγκεκριμένων σχεδίων.

Επίσης ελέγχει την ποιότητα των εργασιών και αναγράφει στο πρωτόκολλο τις παρατηρήσεις της ιδίως για τις εργασίες που κρίνονται απορριπτέες ή ελαττωματικές που πρέπει να αποκατασταθούν ή παραδεκτές μεν, αλλά με μείωση της τιμής τους και τέλος ελέγχει τη τήρηση ή μη της συμβατικής προθεσμίας και δικαιολογεί ή καταλογίζει με αυστηρά συμβατικά κριτήρια τυχόν καθυστερήσεις στην εκτέλεση του έργου. 42.3 Στην παραλαβή καλείται έγγραφα να παραστεί ο ανάδοχος.

Η παραλαβή γίνεται νόμιμα και χωρίς την παρουσία του αναδόχου αν έχει κληθεί να παραστεί. Στην τελευταία αυτή περίπτωση, που ο ανάδοχος αρνηθεί την υπογραφή του πρωτοκόλλου, του κοινοποιείται το πρωτόκολλο με όργανο της υπηρεσίας ή με εξώδικο. Το πρωτόκολλο θεωρείται ως πράξη της διοίκησης της εταιρίας.

Η προσωρινή παραλαβή ολοκληρώνεται με την έγκριση του πρωτοκόλλου από τη διοίκηση της εταιρίας. Η διοίκηση μπορεί να αναβάλλει την έγκριση του πρωτοκόλλου, μέχρι να αποκατασταθούν από τον ανάδοχο ελαττώματα που διαπιστώθηκαν κατά την προσωρινή παραλαβή. Η έγκριση γίνεται μέσα σε ένα μήνα από την πλήρη αποκατάσταση. 42.4 Η προσωρινή παραλαβή πρέπει να διενεργηθεί μέσα σε ορισμένη προθεσμία που θα ορίζεται στη σύμβαση από την βεβαιωμένη περάτωση του έργου, εφόσον υποβληθεί απ' τον ανάδοχο η τελική επιμέτρηση του έργου μέσα σε δύο μήνες από την περάτωση, εκτός αν διαφορετικά προβλέπεται στη σύμβαση και βέβαια μετά από υποβολή από τον ανάδοχο σχετικής αίτησης.

Αν η τελική επιμέτρηση ή η αίτηση υποβληθεί από τον ανάδοχο μεταγενέστερα, η πιο πάνω αναφερόμενη προθεσμία για τη διενέργεια της παραλαβής αρχίζει από την υποβολή της τελικής επιμέτρησης ή της αίτησης για την παραλαβή. Αν δεν υποβληθεί τελική επιμέτρηση από τον ανάδοχο η προθεσμία για τη διενέργεια της παραλαβής αρχίζει από την κοινοποίηση στον ανάδοχο της τελικής επιμέτρησης που συντάχθηκε από την εταιρία. 42.5 Οι διατάξεις του άρθρου αυτού έχουν ανάλογη εφαρμογή και για τις περιπτώσεις παραλαβής τμημάτων έργων που περατώθηκαν και μπορεί να έχουν αυτοτελή χρήση, όπου αυτό προβλέπεται από τη σύμβαση, καθώς επίσης και σε όλες τις περιπτώσεις που μια εργολαβία δεν συνεχίζεται όπως στις περιπτώσεις διάλυσης, έκπτωσης, κ.λ.π. 42.6 Η επιτροπή προσωρινής παραλαβής δύναται επίσης να συμπληρώσει το πρωτόκολλο αξιολόγησης αναδόχου, το οποίο και διαβιβάζει στην επιτροπή Π.Α.

για την περαιτέρω αξιολόγηση του συγκεκριμένου αναδόχου".

Στην προκειμένη περίπτωση με την προσβαλλόμενη απόφαση έγιναν δεκτά τα εξής: "... Η ενάγουσα [ήδη αναιρεσίβλητη] κοινοπραξία [το ορθό: εταιρεία] με την από 11-9-2002 σύμβαση που υπέγραψε στην Αθήνα με το νόμιμο εκπρόσωπο της εναγομένης [ήδη αναιρεσείουσας] ανέλαβε να εκτελέσει το έργο "Συμπληρωματικά Έργα στο Κέντρο Απεξάρτησης Κρατουμένων Τοξικομανών Βορείου Ελλάδος - Υποέργο 4:

Εργαστήριο - Νοσηλευτική Μονάδα", σύμφωνα με τους ιδιαίτερους όρους και συμφωνίες που αναφέρονται στη σύμβαση αυτή και τα λοιπά συμβατικά τεύχη που τη συνοδεύουν και αποτελούν ενιαίο σύνολο με αυτήν και τα οριζόμενα στον Κανονισμό Ανάθεσης και Εκτέλεσης Έργων (Κ.Α.Ε.Ε.) της εναγομένης. Ειδικότερα το αντικείμενο του ως άνω ιδιωτικού συμφωνητικού περιείχε την εκπόνηση των μελετών εφαρμογής και την εκτέλεση των οικοδομικών και λοιπών αναγκαίων εργασιών για την ανέγερση του ως άνω κτιρίου, η δε πλήρης περιγραφή του προς κατασκευή έργου αναπτυσσόταν στο τεύχος της Τεχνικής Περιγραφής.

Περαιτέρω το συμφωνηθέν συμβατικό τίμημα προβλέφθηκε να ανέλθει στο κατ' αποκοπή ποσό των 356.356,14 ευρώ, εκ των οποίων ποσό 323.960,13 ευρώ αφορά το εργολαβικό αντάλλαγμα και 32.396,01 τα απρόβλεπτα από 10%, επί πλέον της επιβάρυνσης αυτού (συμβατικού τιμήματος) με Φ.Π.Α. 18%, ήτοι 64.144,10 ευρώ, ανερχομένου έτσι του συνολικού ποσού της δαπάνης σε 420.500 ευρώ (κατά στρογγυλοποίηση).

Η προθεσμία εκτέλεσης των εργασιών συμφωνήθηκε σε 120 ημερολογιακές ημέρες, υπολογιζόμενες από την ημερομηνία υπογραφής της άνω σύμβασης, ήτοι μέχρι την 9-1-2003, η δε παραλαβή του έργου συμφωνήθηκε, η μεν προσωρινή να γίνει εντός 2 μηνών από τη συμφωνηθείσα ανωτέρω αποπεράτωση των εργασιών, η δε οριστική με τη λήξη του χρόνου εγγύησης καλής λειτουργίας, ήτοι μετά την πάροδο 12 μηνών από την περάτωση των εργασιών.

Περαιτέρω με την ως άνω σύμβαση ρητά συμφωνήθηκε ότι η εναγομένη (εργοδότρια) κατά την απόλυτη κρίση της δικαιούται να αυξήσει ή να μειώσει ανάλογα με τις ανάγκες του έργου τις προς εκτέλεση εργασίες, η δε ενάγουσα (ανάδοχος) υποχρεούται στην εκτέλεση κάθε νέας εργασίας που ναι μεν δεν προβλέπεται στη σύμβαση, απαιτείται όμως για την ολοκλήρωση του έργου (πρόσθετη ή υπερσυμβατική εργασία), η δε τιμή μονάδας γι' αυτές θα καθορίζεται με κοινή συμφωνία της αναδόχου και της εργοδότριας πριν την εκτέλεσή τους.

Μετά την υπογραφή του παραπάνω συμφωνητικού η ενάγουσα εγκαταστάθηκε στον τόπο του έργου, στην Κασσάνδρα Χαλκιδικής, και έθεσε στη διάθεσή του κάθε αναγκαίο τεχνικό και μηχανικό εξοπλισμό κάθε φύσεως, προσλαμβάνοντας το απαραίτητο εργατοτεχνικό και επιστημονικό προσωπικό και προβαίνοντας σε όλες τις απαιτούμενες προμήθειες υλικών και εξαρτημάτων, προέβη δε σε έναρξη εργασιών την 30-9-2002, μετά και τον κατά τη σύμβαση και τον Κ.Α.Ε.Ε.

διορισμό, με το 11979/30-9-2002 έγγραφο της εναγομένης, των επιβλεπόντων μηχανικών της ... Όμως κατά την έναρξη των εργασιών διαπιστώθηκε από την ενάγουσα και από τους επιβλέποντες μηχανικούς της εναγομένης ότι τα συνταχθέντα κατά το χρόνο διεξαγωγής της δημοπρασίας και παραδοθέντα στην εταιρεία (ενάγουσα) σχέδια μελετών και ο προϋπολογισμός του έργου δεν περιελάμβαναν με ακρίβεια και κατ' ορθό υπολογισμό τις απαιτούμενες για την ολοκλήρωση του έργου ποσότητες εργασιών, επιπλέον δε ότι, εξαιτίας του γεγονότος ότι η εν λόγω εργολαβία προήλθε κατόπιν διαλύσεως προηγούμενης εργολαβίας και της συνεπεία αυτής πολύμηνης διακοπής των εργασιών στο εν λόγω έργο, για την ολοκλήρωσή του ήταν απολύτως αναγκαίες εργασίες οι οποίες ούτε κατά ποσότητα ούτε κατ' είδος περιλαμβάνονταν στην ως άνω σύμβαση και συνεπώς δεν καθοριζόταν τιμή μονάδος γι' αυτές.

Παρά τις συνεχείς οχλήσεις της προς την εναγομένη, η τελευταία, επικαλούμενη αδυναμία ανευρέσεως και συντάξεως νέων κατασκευαστικών σχεδίων και μελετών εφαρμογής στα οποία να περιέχονται με ακρίβεια και σαφήνεια το είδος και οι ποσότητες των αναγκαίων για την εκτέλεση του έργου εργασιών, ουδέποτε της παρέδωσε τέτοια, με αποτέλεσμα η πρόοδος των εργασιών να συναρτάται από τις εκάστοτε πραγματικές συνθήκες του έργου.

Εκτός αυτού ήταν προφανές ότι εξαιτίας της παραπάνω έλλειψης ήταν αδύνατη η εκτέλεση των προβλεπομένων στη σύμβαση εργασιών εντός των οριζομένων αρχικώς προθεσμιών, αφού άλλες εργασίες περιγράφονται σ' αυτήν και άλλες ήσαν αναγκαίες για την ολοκλήρωση του συγκεκριμένου έργου. Όλα τα παραπάνω η ενάγουσα γνωστοποίησε εγγράφως στην εναγομένη κατ' αρχήν στις 11-11-2002 ...

καλώντας αυτή να προβεί στις αναγκαίες ενέργειες και να συνυπολογίσει όλα αυτά στο χρόνο αποπεράτωσης του έργου. Η εναγομένη όμως, επικαλούμενη τους όρους της σύμβασης "περί αυξομειώσεως των εργασιών" και ιδίως την υποχρέωσή της να εκτελεί κάθε νέα εργασία που δεν προβλέπεται από τη σύμβαση, επιβάλλεται όμως από τις ανάγκες ολοκλήρωσης του έργου, καθώς και την υποχρέωσή της να εκτελεί κανονικά κάθε νέα εργασία παράλληλα με τις υπόλοιπες, έδινε στην ενάγουσα, μέσω των επιβλεπόντων το έργο μηχανικών της και του προϊσταμένου της αρμόδιας για την παρακολούθηση του έργου υπηρεσίας Τ.Δ.Ε. (Τμήμα Διαχείρισης Έργων), εντολές για συνέχιση των εργασιών και για εκτέλεση νέων αναγκαίων για την ολοκλήρωση του έργου εργασιών, διαβεβαιώνοντάς την (ενάγουσα) ότι δεν συντρέχει οποιοσδήποτε λόγος ανησυχίας, τόσο ως προς την παράταση των προθεσμιών περαίωσης του έργου, όσο και ως προς την καταβολή του αναλογούντος εργολαβικού ανταλλάγματος, αφού η διαδικασία καθορισμού τιμών μονάδος (για τις νέες εργασίες) είναι καθαρώς τυπική, ήτοι σύνταξη και έγκριση του προβλεπόμενου στον Κ.Α.Ε.Ε.

Πρωτοκόλλου Καθορισμού Τιμών Μονάδας Νέων Εργασιών (Π.Κ.Τ.Μ.Ν.Ε.) και Ανακεφαλαιωτικού Πίνακα (Α.Π.Ε.) και ότι ήδη μετά την κοινοποίηση της ως άνω επιστολής της είχαν κινηθεί οι διαδικασίες από τα αρμόδια όργανά της προκειμένου να συναφθεί η προβλεπόμενη από τη σύμβαση και τον Κ.Α.Ε.Ε. (άρθρο 35) συμπληρωματική σύμβαση, με την οποία θα της εχορηγείτο και νέα προθεσμία περαίωσης των εργασιών.

Η ενάγουσα, πειθόμενη στις ανωτέρω διαβεβαιώσεις και υποσχέσεις της εναγομένης, συνέχισε την εκτέλεση των εργασιών, τόσο των συμβατικών όσο και των αναγκαίων νέων (υπερσυμβατικών) εργασιών, ακολουθώντας πάντοτε τις οδηγίες και εντολές της εναγομένης που της εδίδοντο από τους επιβλέποντες μηχανικούς της ...

και τον προϊστάμενο της Τ.Δ.Ε. Προσέτι, προς αποφυγή οποιασδήποτε αμφισβήτησης, την 15-1-2003 προσκάλεσε εγγράφως την εναγομένη να παρατείνει το χρόνο περαίωσης του έργου κατά δύο μήνες μετά την έγκριση και κοινοποίηση του Ανακεφαλαιωτικού Πίνακα Εργασιών (Α.Π.Ε.) ... μεταγενέστερα δε στις 31-3-2003 και 1-7-2003 απέστειλε προς την εναγομένη νέα έγγραφα αναλόγου περιεχομένου με αναλυτική επισήμανση του είδους των νέων εργασιών που εκτελέστηκαν και έπρεπε να εκτελεστούν ...

Έτσι η ενάγουσα, προς εκπλήρωση των υποχρεώσεών της που απορρέουν από την άνω σύμβαση και τα συμβατικά αυτής τεύχη και στοιχεία και επιπλέον πειθόμενη καλοπίστως στις υποσχέσεις της εναγομένης ότι οι υπερσυμβατικές εργασίες θα συμπεριληφθούν στον υπό σύνταξη 1ο Α.Π.Ε. και 1ο Π.Κ.Τ.Μ.Ν.Ε ... συνέχισε την εκτέλεση του αναληφθέντος έργου, εκτελώντας σύμφωνα με τη σύμβαση και τις εντολές των επιβλεπόντων μηχανικών και του προϊσταμένου της Τ.Δ.Ε.

όλες τις απαιτούμενες για την ολοκλήρωσή του εργασίες, μέχρι την 6-5-2004, οπότε με την 20933/6-5-2004 επιστολή της γνωστοποίησε στην εναγομένη ότι αποπερατώθηκαν όλες οι υπολειπόμενες εργασίες πλην των ηλεκτρολογικών στη μονάδα εργαστηρίων και της τοποθέτησης των πλαστικών δαπέδων στη μονάδα της νοσηλευτικής, διότι η εκτέλεση αυτών απαιτεί την προηγούμενη εκτέλεση άλλων εργασιών.

Στη συνέχεια όμως η εναγομένη αρνήθηκε να προβεί στην επιμέτρηση των παραπάνω εκτελεσθεισών κατ' εντολή της εργασιών, καθώς και στη σύνταξη, υποβολή και παραλαβή των σχετικών πιστοποιήσεων και λογαριασμών. Για το λόγο αυτό η ενάγουσα, με την 362/28-7-2004 επιστολή της που κοινοποίησε αυθημερόν στην εναγομένη, αναγκάστηκε να ζητήσει την εφαρμογή του άρθρου 39 του Κ.Α.Ε.Ε.

για πλήρη διακοπή των εργασιών του ως άνω έργου και τη διάλυση της εργολαβίας από υπαιτιότητα της εναγομένης λόγω αντισυμβατικής συμπεριφοράς, καθώς και την παραλαβή όλων των εκτελεσθεισών εργασιών, των επί τόπου των έργων προσκομισθέντων υλικών και την αποζημίωση του εργολαβικού ανταλλάγματος, όπως οι συμβάσεις και ο Κ.Α.Ε.Ε.

προβλέπουν. Μετά ταύτα, τον Αύγουστο 2004 υπέβαλε στην εναγομένη την τελική επιμέτρηση και στις 17-8-2004 αίτημα πληρωμής του 6ου προσωρινού λογαριασμού και πιστοποίησης αξίας 6.753,62 ευρώ πλέον Φ.Π.Α. και παρά το γεγονός ότι είχε παρέλθει άπρακτη η μηνιαία προθεσμία εγκρίσεώς του και συνεπώς η ως άνω πιστοποίηση θεωρείται εγκριθείσα ...

η εναγομένη αρνήθηκε την πληρωμή του. Στη συνέχεια η τελευταία στις 4-10-2004 επέστρεψε εκπρόθεσμα διορθωμένο τον ως άνω 6ο λογαριασμό και πιστοποίηση ... αρνούμενη να καταβάλει οποιοδήποτε ποσό, ισχυριζόμενη ότι δεν προκύπτει κανένα χρηματικό ποσό για πληρωμή, οπότε η ενάγουσα της απέστειλε την 22800/6-10-2004 επιστολή της διαμαρτυρόμενη για την εκπρόθεσμη διόρθωση και επιστροφή του και στη συνέχεια με την 23761/21-12-2004 επιστολή της ζήτησε την πληρωμή του ποσού της 6ης πιστοποίησης και την εν γένει εκπλήρωση των υποχρεώσεών της από το νόμο και τη σύμβαση της εργολαβίας, πλην όμως η εναγομένη αρνήθηκε να παραλάβει το εκδοθέν ...

τιμολόγιο της ενάγουσας που αντιστοιχεί στο παραπάνω ποσό και να της καταβάλει το ποσό αυτό. Σημειώνεται δε ότι εν τω μεταξύ με την 225203/10-11-2004 απόφαση του Γενικού Γραμματέα Διαχείρισης Κοινοτικών και άλλων Πόρων (Υπουργείο Απασχόλησης και Κοινωνικής Προστασίας) αποφασίστηκε η απένταξη του όλου έργου από το Γ' Κοινοτικό Πλαίσιο Στήριξης (ΚΠΣ) και έτσι η εναγομένη άρχισε να έχει προβλήματα χρηματοδότησης, με περαιτέρω συνέπεια να μη μπορεί να ανταποκριθεί στις οικονομικές υποχρεώσεις της από την εκτέλεση της εργολαβίας που είχε αναθέσει στην ενάγουσα.

Κατόπιν αυτών η ενάγουσα υπέβαλε προς τον Υπουργό Δικαιοσύνης την από 11-2-2005 αίτηση θεραπείας και επειδή δεν εκδόθηκε απόφαση επ' αυτής εντός τριμήνου, με την από 11-7-2005 προσφυγή της προσέφυγε κατά της σιωπηρής απόρριψης της ανωτέρω αιτήσεώς της θεραπείας, ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών. Και ενώ η ενάγουσα άσκησε την κρινόμενη αγωγή της (κατάθεση στις 30-9-2005 και κοινοποίηση στις 25-10-2005), η εναγομένη με την 28332/23-11-2005 επιστολή της γνωστοποίησε στην ενάγουσα ότι οι εργασίες του παραπάνω έργου θεωρούνται ότι ολοκληρώθηκαν στο στάδιο στο οποίο ευρίσκονται σήμερα (23-11-2005) και ζήτησε από την ενάγουσα να υποβάλει εντός 30 ημερών από της λήψεως αυτής (επιστολής) την τελική επιμέτρηση των εργασιών προκειμένου να ξεκινήσει η διαδικασία παραλαβής του έργου.

Η τελευταία με την 28673/9-12-2005 επιστολή της ρητά δήλωσε στην εναγομένη ότι επανυποβάλλει την τελική επιμέτρηση (ήδη υποβληθείσα από 17-8-2004), αυτή δε (εναγομένη) με την 30034/28-2-2006 επιστολή της που κοινοποίησε στην ενάγουσα στις 20-3-2006 της επέστρεψε την υποβληθείσα τελική επιμέτρηση με την αιτιολογία ότι δεν προέκυπταν οι ποσότητες των εκτελεσθεισών εργασιών σαφώς.

Τέλος η ενάγουσα [το ορθό: εναγομένη] με την 34255/27-10-2006 επιστολή της και κατόπιν αιτήματος της ενάγουσας, της επανυπέβαλε τέσσερα αντίγραφα των από 17-8-2004 και 9-12-2005 τελικών (όμοιων κατά περιεχόμενο) επιμετρήσεων, με ρητή αναφορά ότι πρόκειται για επανυποβολή. Τότε η εναγομένη με τις 34004/16-10-2006 και 34228/26-10-2006 επιστολές της κάλεσε την ενάγουσα εκπρόθεσμα κατά το άρθρο 42.4 του Κ.Α.Ε.Ε., ήτοι μετά την πάροδο 2 μηνών αφότου βεβαιώθηκε, κατά την εναγομένη, η περάτωση του έργου στις 23-11-2005 και ενώ η ενάγουσα είχε ήδη υποβάλει την τελική επιμέτρηση, να παρευρεθεί στις 20-10-2006, 31-10-2006 και 2-11-2006 στον τόπο του έργου για την προσωρινή και οριστική παραλαβή του (δηλαδή ενώ ήδη εκκρεμούσε η υπό κρίση αγωγή), συνέταξε το 35254/11-12-2006 πρωτόκολλο προσωρινής παραλαβής, κατά του οποίου η ενάγουσα υπέβαλε την 1438/21-12-2006 ένστασή της, αρνούμενη το περιεχόμενό του και τις τροποποιήσεις της τελικής επιμέτρησης.

Σημειώνεται ότι το διοικητικό συμβούλιο αυτής (εναγομένης) κατά τη συνεδρίασή του στις 25-10-2006 (δηλαδή ενώ ήδη εκκρεμούσε η υπό κρίση αγωγή) αποφάσισε ομόφωνα "την πληρωμή όλων των υποχρεώσεων της εταιρείας έναντι των αναδόχων του έργου 'Κέντρο Απεξάρτησης Τοξικομανών Βορείου Ελλάδος' ... και τούτο προς το συμφέρον της εταιρείας για να μην εμπλακεί σε άσκοπες δικαστικές διαμάχες με τους αναδόχους".

Και ενώ ουδεμία από τις μετέπειτα ενέργειες της εναγομένης έγινε εμπρόθεσμα και σύννομα, σύμφωνα με τον Κ.Α.Ε.Ε. της και επί πλέον αυτή (εναγομένη) δεν αρνείται ότι έχουν περατωθεί οι εργασίες και ότι έχουν εκτελεσθεί νέες (υπερσυμβατικές) εργασίες, σε ουδεμία ενέργεια έχει προβεί μέχρι σήμερα για να ολοκληρωθεί η παραπάνω διαδικασία (εκδίκαση ένστασης, έγκριση τελικής επιμέτρησης και πρωτοκόλλου προσωρινής παραλαβής από το διοικητικό συμβούλιο και τέλος σύνταξη Α.Π.Ε.

και Π.Κ.Τ.Μ.Ν.Ε.) ώστε να καταβάλει τελικώς το εργολαβικό αντάλλαγμα στην ενάγουσα. Η ενάγουσα κατά το ως άνω χρονικό διάστημα, ήτοι από την έναρξη εργασιών (30-9-2002) έως τέλη Μαΐου 2004, εκτέλεσε τις παρακάτω περιγραφόμενες κατ' είδος, ποσότητα και τιμή μονάδος συμβατικές εργασίες, για τις οποίες το συνολικό εργολαβικό αντάλλαγμα, μετά την αφαίρεση του προβλεπόμενου με το από 22-7-2002 έντυπο προσφοράς της ποσοστού εκπτώσεως 37%, ανέρχεται στο ποσό των 282.622,81 ευρώ πλέον του αναλογούντος Φ.Π.Α. 18%, ποσού 50.872,10, ως εξής: [ακολουθούν πίνακες όπου παρατίθενται αναλυτικά τα ανωτέρω στοιχεία].

Εκτός των παραπάνω συμβατικών εργασιών η ανάδοχος (ενάγουσα) εκτέλεσε κατ' εντολή της εναγομένης τις παρακάτω περιγραφόμενες κατ' είδος, ποσότητα και τιμή μονάδος εργασίες, οι οποίες δεν περιλαμβάνονται στην ανωτέρω σύμβαση, πλην όμως ήσαν αναγκαίες για την ολοκλήρωση του έργου (υπερσυμβατικές νέες εργασίες), η δε εναγομένη, η οποία ουδέποτε υπέγραψε συμπληρωματική σύμβαση για τις νέες αυτές εργασίες, έπρεπε να καταβάλει τα αντιστοίχως αναφερόμενα ποσά ως εργολαβικό αντάλλαγμα, σύμφωνα με τις καθοριζόμενες στο από το Νοέμβριο 2003 σχέδιο Πρωτοκόλλου Καθορισμού Τιμών Μονάδος Νέων Εργασιών (Π.Κ.Τ.Μ.Ν.Ε.) που συντάχθηκε από την ενάγουσα σύμφωνα με τα τιμολόγια του Υ.ΠΕ.ΧΩ.Δ.Ε.

για το γ' τρίμηνο του 2002 και υποβλήθηκε στην εναγομένη, πλην όμως ουδέποτε υπογράφηκε απ' αυτήν. Τούτο δε διότι στο άρθρο 35.4 του Κ.Α.Ε.Ε. της εναγομένης ορίζεται σχετικά ότι: [παρατίθεται το κείμενο του άρθρου]. Στην προκειμένη περίπτωση ο καθορισμός της τιμής μονάδος των παραπάνω υπερσυμβατικών εργασιών, που δεν είναι όμοιες ούτε ανάλογες με τις συμβατικές εργασίες, θα γίνει σύμφωνα με την περίπτωση β' του παραπάνω άρθρου του Κ.Α.Ε.Ε.

της εναγομένης διότι αυτές οι υπερσυμβατικές εργασίες που εκτελέστηκαν από την ανάδοχο (ενάγουσα) περιλαμβάνονται κατ' είδος, με καθορισμό της τιμής μονάδος τους, στα εγκεκριμένα αναλυτικά τιμολόγια οικοδομικών εργασιών (Α.Τ.Ο.Ε.) και ηλεκτρομηχανολογικών εργασιών (Α.Τ.Η.Ε.) του Υ.ΠΕ.ΧΩ.Δ.Ε. για το γ' τρίμηνο του 2002, τα οποία ελήφθησαν υπόψη από την εναγομένη για τον καθορισμό τιμής μονάδος για τις ακριβώς ίδιες με τις ένδικες υπερσυμβατικές εργασίες της εργολαβίας "Συμπληρωματικά Έργα στο Κέντρο Απεξάρτησης Κρατουμένων Τοξικομανών Βορείου Ελλάδος - Υποέργο 9:

Μονάδα Κατοικίας Ε" που είναι μέρος του ίδιου έργου και την εκτέλεση των οποίων πραγματοποίησε η ίδια ανάδοχος κοινοπραξία ταυτόχρονα με την επίδικη εργολαβία. Το κόστος των υπερσυμβατικών νέων εργασιών, συμφωνα με τον παραπάνω υπολογισμό, ανέρχεται στο συνολικό ποσό των 74.969,69 ευρώ, πλέον του αναλογούντος Φ.Π.Α. 18%, ποσού 13.494,55 ευρώ, ως ακολούθως: [ακολουθούν πίνακες όπου παρατίθενται αναλυτικά τα ανωτέρω στοιχεία].

Όλες οι παραπάνω συμβατικές και υπερσυμβατικές (νέες) εργασίες εκτελέστηκαν από την ενάγουσα σύμφωνα με τους κανόνες της επιστήμης και της τεχνικής, οι δε υπάρχουσες σήμερα φθορές και ζημιές οφείλονται στην επί μακρόν εγκατάλειψη του έργου από την εναγομένη, η οποία, μετά την παραπάνω κατά την 28-7-2004 διακοπή των εργασιών εξ υπαιτιότητάς της, είχε πλέον την ευθύνη για τη φύλαξη και τη συντήρηση αυτού, και όχι στην ελλιπή εκ μέρους της αναδόχου εταιρείας (ενάγουσας) εκτέλεση των εργασιών, η οποία (ενάγουσα) καθ' όλη τη διάρκεια εκτέλεσης αυτών ενεργούσε, όπως προαναφέρθηκε, καθ' υπόδειξη και υπό την επίβλεψη των προαναφερθέντων και ορισθέντων από την εναγομένη επιβλεπόντων μηχανικών της ...

Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω η εναγομένη οφείλει να καταβάλει στην ενάγουσα συνολικά το ποσό των 357.592,50 ευρώ (282.622,81 + 74.969,69 ευρώ), πλέον του αναλογούντος Φ.Π.Α. 64.366,65 ευρώ (50.872,10 + 13.494,55 ευρώ). Έναντι του ανωτέρω ποσού η εναγομένη έχει καταβάλει στην ενάγουσα τα εξής ποσά ... ήτοι κατέβαλε συνολικά 227.394,26 ευρώ, πλέον του αναλογούντος Φ.Π.Α.

εκ 34.345,75 ευρώ για τα α έως ε κονδύλια και παραμένει οφειλόμενο υπόλοιπο 130.198,24 ευρώ (357.592,50 -227.394,26 ευρώ), πλέον του αναλογούντος Φ.Π.Α. εκ 30.020,90 ευρώ (64.366,65 - 34.345,75 ευρώ). Το ποσό αυτό (130.198,24 ευρώ) που είναι το εργολαβικό αντάλλαγμα της ενάγουσας οφείλει να της καταβάλει η εναγομένη νομιμοτόκως από την όχληση που έλαβε χώρα στις 28-7-2004 με την κοινοποίηση της προαναφερθείσας επιστολής της ...

Περαιτέρω η εναγομένη κρατεί την υπ' αριθμ. 1175888/27-9-2002, εκδόσεως ΤΣΜΕΔΕ, εγγυητική επιστολή προκαταβολής ποσού αρχικώς 89.000 ευρώ, αρνούμενη την επιστροφή της αν και έληξε η αιτία για την οποία δόθηκε, αφού ολοκληρώθηκαν οι προβλεπόμενες από τη σύμβαση εργασίες και σε κάθε περίπτωση διακόπηκαν ολοσχερώς κατόπιν της από 28-7-2004 επιστολής της και επομένως υποχρεούται να την επιστρέψει στην ενάγουσα.

Η τελευταία, για τη διατήρηση της εν λόγω εγγυητικής επιστολής της που παρακρατεί η εναγομένη, κατέβαλε στο ΤΣΜΕΔΕ προμήθειες ύψους 623 ευρώ ανά τρίμηνο και συνολικά από 1-6-2004, που ολοκληρώθηκαν οι συμβατικώς ορισθείσες εργασίες, επί πέντε τρίμηνα (έως την άσκηση της αγωγής), κατέβαλε το ποσό των 3.115 ευρώ (623 Χ 5 = 3.115), που δικαιούται να λάβει η ενάγουσα νομιμοτόκως από την επίδοση της αγωγής".

Με βάση αυτές τις παραδοχές το εφετείο δέχθηκε μερικώς την αγωγή της αναιρεσίβλητης και υποχρέωσε την αναιρεσείουσα: α) να της καταβάλει το ποσό των 130.198,24 ευρώ νομιμοτόκως από την επομένη της 28-7-2004, πλέον του αναλογούντος Φ.Π.Α. ποσού 30.020,90 ευρώ, β) να της καταβάλει το ποσό των 3.115 ευρώ νομιμοτόκως από την επομένη της επιδόσεως της αγωγής και γ) να της αποδώσει την προαναφερθείσα εγγυητική επιστολή προκαταβολής ποσού 89.000 ευρώ. Έτσι που έκρινε το εφετείο δεν παραβίασε ευθέως ή εκ πλαγίου τις προπαρατεθείσες διατάξεις των άρθρων 32 και 42 του Κανονισμού Αναθέσεως και Εκτελέσεως Έργων (Κ.Α.Ε.Ε.) της αναιρεσείουσας, δεν στέρησε δε την προσβαλλόμενη απόφασή του νομίμου βάσεως αφού διέλαβε σ' αυτήν επαρκείς, σαφείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες ως προς την εφαρμογή των πιο πάνω διατάξεων.

Συνεπώς ο δεύτερος λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο η αναιρεσείουσα, επικαλούμενη το άρθρο 559 αριθ.1 (εδ.α) και 19 Κ.Πολ.Δ., αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση τις πιο πάνω πλημμέλειες, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.

Ενόψει όλων αυτών πρέπει να απορριφθεί η υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως και να καταδικασθεί η αναιρεσείουσα στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσίβλητης σύμφωνα με το σχετικό αίτημα της τελευταίας (άρθρα 176, 183 και 191 παρ.2 Κ.Πολ.Δ.).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 15-11-2011 αίτηση της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΘΕΜΙΣ ΚΑΤΑΣΚΕΥΑΣΤΙΚΗ Α.Ε." για αναίρεση της 4911/2007 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών υπό πενταμελή σύνθεση και της 1302/2011 αποφάσεως του ίδιου δικαστηρίου υπό τριμελή σύνθεση.

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσίβλητης, την οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες επτακόσια (2.700) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 10 Ιουλίου 2013.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 8 Οκτωβρίου 2013.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ