Supreme Court dismisses appeal against final judgment in construction contract dispute regarding retention of guarantee funds.

Απόφαση 1880 / 2022 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1880/2022

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Θεόδωρο Κανελλόπουλο, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αικατερίνη Κρυσταλλίδου, Κυριάκο Μπαμπαλίδη, Γεώργιο Αυγέρη - Εισηγητή και Μαρί Δεργαζαριάν, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 9 Μαΐου 2022, με την παρουσία και της γραμματέως Θεοδώρας Παπαδημητρίου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: εταιρείας με την επωνυμία "...", που εδρεύει στον ... και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Χρήστο Κούκλη, ο οποίος ανακάλεσε την από 5-5-2022 δήλωσή του για παράσταση με το άρθρο 242 παρ.2 του Κ.Πολ.Δ., παραστάθηκε στο ακροατήριο και δήλωσε ότι παρίσταται η τεχνική εταιρία με την επωνυμία "...", υπό την ιδιότητα της καθολικής διαδόχου της αναιρεσείουσας εταιρείας με την επωνυμία "...".

Της αναιρεσιβλήτου: ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "...", που εδρεύει στην … και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Κωνσταντίνο Χριστοδούλου, με δήλωση του άρθρου 242 παρ.2 του Κ.Πολ.Δ.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 27-7-2016 προσφυγή της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκε στο Πενταμελές Εφετείο Αθηνών.

Εκδόθηκε η απόφαση 810/2018 του ίδιου Δικαστηρίου, την αναίρεση της οποίας ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 14-2-2020 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω.

Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με την κρινόμενη από 14.2.2020 αίτηση αναίρεσης της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "...", της οποίας καθολικός διάδοχος, μετά την έγκριση, με την 4954/20/11.5.2020 απόφαση της Υπηρεσίας ΓΕΜΗ του Επιμελητηρίου Αθηνών, της μεταβίβασης και εισφοράς του κατασκευαστικού κλάδου αυτής, κατέστη η ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "..." και η οποία κατ' άρθρ. 70 παρ.1, 2 και 3 του ν.4601/2019, συνεχίζει αυτοδίκαια την παρούσα εκκρεμή δίκη, προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων υπ` αριθ. 810/2018 τελεσίδικη απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, που απέρριψε την από 27.7.2016 προσφυγή της αναιρεσείουσας. Η αίτηση αυτή αναίρεσης ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρα 552, 553, 556, 558, 564, 566 παρ. 1 ΚΠολΔ). Επομένως, είναι παραδεκτή (άρθρ. 577 παρ.1 ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς τους λόγους της (άρθρ. 577 παρ. 3 ΚΠολΔ).

Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθμ.1 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται, αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται, είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (Ολ.ΑΠ 10/2011, 7/2006).

Στην περίπτωση που το δικαστήριο έκρινε κατ' ουσία την υπόθεση, η παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται με βάση τα πραγματικά περιστατικά που ανελέγκτως δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής αυτών στο νόμο και ιδρύεται ο λόγος αυτός αναίρεσης, αν οι πραγματικές παραδοχές της απόφασης καθιστούν προφανή την παράβαση.(ΟλΑΠ 3/2020, ΑΠ 24/2015).

Περαιτέρω, με τις διατάξεις του άρθρου 35 του ν.3669/2008, όπως ίσχυε πριν της αντικατάσταση του από το άρθρο 59 του ν.4146/2013, ορίζεται "1. για την ανάληψη της κατασκευής του έργου απαιτείται η παροχή εγγύησης καλής εκτέλεσης του έργου..... 8. Οι εγγυήσεις των προηγούμενων παραγράφων καταπίπτουν πάντοτε υπέρ του κυρίου του έργου και καλύπτουν στο σύνολο τους και χωρίς καμία διάκριση την πλήρη και πιστή εφαρμογή όλων ανεξαιρέτως των όρων της σύμβασης από τον ανάδοχο και κάθε απαίτηση του κυρίου απέναντι στον ανάδοχο που προκύπτει από την εκτέλεση ή και εξαιτίας του έργου.

Η κατάπτωση γίνεται με αιτιολογημένη απόφαση της διευθύνουσας υπηρεσίας. Η τυχόν υποβολή ενστάσεως κατά της αποφάσεως αυτής δεν αναστέλλει τη διαδικασία είσπραξης της εγγύησης....10. Αν αποφασισθεί από τον κύριο ή το φορέα κατασκευής του έργου μείωση των εργασιών της σύμβασης, που συνεπάγεται και μείωση του προς καταβολή συμβατικού ποσού, η εγγύηση καλής εκτέλεσης του έργου μειώνεται αναλόγως με τη μείωση του συμβατικού ποσού.

Η μείωση των εγγυήσεων αποφασίζεται από τη διευθύνουσα υπηρεσία του έργου, κατόπιν αιτήσεως του αναδόχου. Με την ολοκλήρωση της εκτέλεσης και πιστοποίησης εργασιών που ανέρχονται σε ποσοστό τριάντα τοις εκατό (30%) της αρχικής ή συμπληρωματικής σύμβασης, επιστρέφεται, με αίτηση του αναδόχου και σχετική απόφαση της διευθύνουσας υπηρεσίας, ποσοστό τριάντα τοις εκατό (30%) της τυχόν πρόσθετης εγγύησης.

Εν συνεχεία κάθε φορά που αυξάνονται οι εκτελεσθείσες και πιστοποιηθείσες εργασίες κατά δέκα (10) ποσοστιαίες μονάδες, επιστρέφεται ανάλογο ποσοστό της τυχόν πρόσθετης εγγύησης, ενώ με την έκδοση της βεβαίωσης περάτωσης του έργου επιστρέφεται το σύνολο της. Η εγγύηση της παραγράφου 1 περιορίζεται σε ποσοστό σαράντα τοις εκατό (40%) της αρχικής εγγύησης, όπως τυχόν συμπληρώθηκε κατόπιν της υπογραφής συμπληρωματικών συμβάσεων, αμέσως μετά την έγκριση του Πρωτοκόλλου Προσωρινής Παραλαβής.

Το σύνολο της εγγύησης της παραγράφου 1 επιστρέφεται χωρίς καθυστέρηση, αμέσως μετά την έγκριση του Πρωτοκόλλου Οριστικής Παραλαβής και τη σύνταξη του τελικού λογαριασμού του έργου.". Επιπλέον με το άρθρο 53 του ίδιου νόμου ορίζεται "1. Η πληρωμή στον ανάδοχο του εργολαβικού ανταλλάγματος γίνεται τμηματικά, με βάση τις πιστοποιήσεις των εργασιών που έχουν εκτελεσθεί μέσα στα όρια του χρονοδιαγράμματος εργασιών....13.

μετά τη διενέργεια της προσωρινής παραλαβής ο ανάδοχος συντάσσει και υποβάλει "προτελικό λογαριασμό", με βάση τις ποσότητες που περιλαμβάνονται στο σχετικό πρωτόκολλο. Μετά τη διενέργεια της οριστικής παραλαβής και την έγκριση του πρωτοκόλλου ο ανάδοχος συντάσσει τον "τελικό λογαριασμό". Για τον προτελικό και τελικό λογαριασμό εφαρμόζονται ανάλογα οι διατάξεις του άρθρου αυτού.

Με την έγκριση του τελικού λογαριασμού εκκαθαρίζονται οι εκατέρωθεν απαιτήσεις από τη σύμβαση εκτέλεσης, εκτός από τις απαιτήσεις που προκύπτουν από μεταγενέστερες διαδικασίες διοικητικής, συμβιβαστικής ή δικαστικής επίλυσης διαφορών.". Επίσης, με τις διατάξεις του άρθρου 73 του ν.3669/2008 "Κύρωση της κωδικοποίησης της νομοθεσίας κατασκευής δημόσιων έργων" και, υπό τον τίτλο "Προσωρινή παραλαβή του έργου", ορίζονται τα εξής: "1.

Μετά τη βεβαίωση περάτωσης των εργασιών το έργο παραλαμβάνεται προσωρινά. Με την προσωρινή παραλαβή ελέγχονται οι εργασίες ποσοτικά και ποιοτικά. Οι εργασίες συμπληρωματικών συμβάσεων παραλαμβάνονται μαζί με τις εργασίες της αρχικής σύμβασης 2. H προσωρινή παραλαβή διενεργείται μέσα σε έξι (6) μήνες από τη βεβαιωμένη περάτωση του έργου ή, στην περίπτωση του άρθρου 71 παράγραφος 2, από την ημερομηνία έκδοσης της σχετικής βεβαίωσης περάτωσης των εργασιών, αν υποβληθούν από τον ανάδοχο, μέσα σε δύο (2) μήνες από τις πιο πάνω ημερομηνίες, η τελική επιμέτρηση και το μητρώο του έργου, το οποίο περιλαμβάνει τα βασικά στοιχεία του έργου "όπως κατασκευάστηκε".

Αν η τελική επιμέτρηση και το μητρώο του έργου υποβληθούν από τον ανάδοχο μεταγενέστερα, η πιο πάνω προθεσμία για τη διενέργεια της παραλαβής αρχίζει από την υποβολή της τελικής επιμέτρησης και του μητρώου έργου. Αν δεν υποβληθεί τελική επιμέτρηση και το μητρώο έργου από τον ανάδοχο, η προθεσμία για τη διενέργεια της παραλαβής αρχίζει από την κοινοποίηση στον ανάδοχο της τελικής επιμέτρησης που συντάχθηκε από την υπηρεσία.

Αν η παραλαβή δεν διενεργηθεί ή το πρωτόκολλο δεν εγκριθεί μέσα στις πιο πάνω προθεσμίες, η παραλαβή θεωρείται ότι έχει συντελεσθεί αυτοδίκαια τριάντα (30) ημέρες μετά την υποβολή από τον ανάδοχο σχετικής όχλησης .....". Κατά την έννοια των παραπάνω διατάξεων, καθώς και των αντίστοιχων του προϊσχύσαντος ν. 1418/1984 "Δημόσια έργα και συναφείς ρυθμίσεις" σε συνδυασμό και με τις διατάξεις των άρθρων 52, 54 και 55 του εκτελεστικού του ανωτέρω νόμου, π.δ. 609/1985 "Κατασκευή δημοσίων έργων", το έργο που κατασκευάσθηκε παραλαμβάνεται προσωρινά και οριστικά, η παραλαβή δε και στις δύο περιπτώσεις συντελείται με την έγκριση του σχετικού πρωτοκόλλου.

Με την προσωρινή παραλαβή ελέγχονται οι εργασίες που εκτελέσθηκαν ποσοτικά και ποιοτικά, ενώ με την οριστική παραλαβή ελέγχεται και πάλι η καλή κατάσταση των ως άνω εργασιών. Εάν η παραλαβή, από τη συντέλεση της οποίας επέρχονται οι, κατά το νόμο, συνέπειες αυτής, δεν συντελεσθεί μέσα στις προθεσμίες που διαγράφονται από το νόμο, αυτή, κατά ρητή πρόβλεψη των ως άνω διατάξεων συντελείται αυτοδικαίως μετά την παρέλευση των προθεσμιών που ορίζονται και ειδικά για την προσωρινή παραλαβή μετά την παρέλευση εξαμήνου από τη βεβαιωμένη περάτωση του έργου και τη, στη συνέχεια παρέλευση τριάντα ημερών από την υποβολή της σχετικής όχλησης του αναδόχου (ΣτΕ 956/2008, ΣτΕ 3091/2007).

Η κατά τα άνω όχληση αποτελεί μονομερή και ανακοινωτέα σε άλλον δήλωση βουλήσεως και έχει ισχύ και παράγει τα αποτελέσματά της μόνο εφόσον γίνει όπως την εννοεί και απαιτεί ο νόμος. Ειδικότερα η όχληση πρέπει, κατά το περιεχόμενό της να είναι ακριβής, ορισμένη, σαφής απαλλαγμένη από αίρεση ή άλλο όρο και να προκύπτει απ' αυτήν, κατά τρόπο αναμφίβολο, το είδος και τα άλλα προσδιοριστικά στοιχεία της παροχής, της οποίας ζητείται η εκπλήρωση (ΑΠ 376/2008, ΑΠ 1796/2008).

ΑΠ 488/2015 Στην προκειμένη περίπτωση, από την επιτρεπτή, κατ' άρθρο 561 παρ.2 ΚΠολΔ, επισκόπηση της προσβαλλόμενης 810/2018 απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, προκύπτει ότι το Εφετείο δέχτηκε, κατά το ενδιαφέρον τον αναιρετικό έλεγχο μέρος, τα ακόλουθα: ".... Για την εκτέλεση του έργου με τον τίτλο "Κατασκευή Χωματουργικών και Τεχνικών Έργων για τη Γραμμή Σύνδεσης του Λιμένα Ν.

Ικονίου με το Σιδηροδρομικό Δίκτυο "τμήμα από Χ.Θ 6+000 έως τη Χ.Θ 15+850 στόμιο εισόδου cut & cover ΝΑΤΟ, εξαιρουμένου του τμήματος από Χ.Θ. 10+100 έως Χ.Θ. 11+ 100 (παραλλαγή χάραξης στην περιοχή της κατολίσθησης)", η καθής ..., που λειτουργεί χάριν του δημοσίου συμφέροντος με τους κανόνες της ιδιωτικής οικονομίας, ως κυρία του έργου, για το οποίο διενεργήθηκε διαγωνισμός το έτος 2004, κατόπιν της με αριθμό 224/2003 διακήρυξης, με την με αριθμό 1426/15-6-2004 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της, υπέγραψε με την εταιρία ...

που ανακηρύχθηκε μειοδότρια του διαγωνισμού, την με αριθμό 224/11-8-2004 σύμβαση. Σύμφωνα με το περιεχόμενο της σύμβασης η ως άνω εταιρία, ως ανάδοχος του έργου, ανέλαβε την εκτέλεση του παραπάνω έργου, έναντι εργολαβικής αμοιβής συνολικού ποσού 29.689.118,41 ευρώ, χωρίς Φ.Π.Α., συμπεριλαμβανομένων των Γενικών Εξόδων και του Οφέλους Εργολάβου (4.090.951,11 ευρώ), των απροβλέπτων δαπανών (2.413.661,15 ευρώ), των απολογιστικών εργασιών (3.600.000 ευρώ) και της δαπάνης μητρώου (97.000 ευρώ).

Συγκεκριμένα το αντικείμενο του ως άνω έργου συνίστατο στην κατασκευή των απαραίτητων χωματουργικών εργασιών- τεχνικών έργων- σηράγγων για ένα τμήμα 9,850 χιλιομέτρων από την περιοχή Σχιστού έως το στόμιο cut & cover ΝΑΤΟ (η γέφυρα με την οποία η σιδηροδρομική γραμμή θα διήρχετο πάνω από την εθνική οδό Αθηνών- Κορίνθου και το τμήμα κατολίσθησης από ΧΌ. 10+100 έως 11+ 100 δεν περιλαμβάνοντο στην εργολαβική σύμβαση).

Περιλάμβανε δε τις παρακάτω ειδικότερες εργασίες: Χωματουργικές εργασίες, εργασίες οδοστρωσίας, την κατασκευή έξι γεφυρών, την κατασκευή τεσσάρων σηράγγων ήτοι των Σ04, Δαφνιού, Ασπροπύργου, Σήραγγα Αρχαίου Δέματος, εργασίες Μικρών Τεχνικών- Αποχέτευσης- Αποστράγγισης της Σιδηροδρομικής Γραμμής και το απαραίτητο παράπλευρο οδικό δίκτυο.

Η συμβατική διάρκεια του έργου ορίσθηκε σε 32 μήνες, με ημερομηνία περαίωσης στις 11-4-2007. Με τις υπ' αρ. 2200/02-05-2007, 2345/24-01-2008, 2452/09-12-2008, 2543/25-05-2009 και 2671/16-9-2010 διαδοχικές αποφάσεις του Δ.Σ. της καθ' ης κυρίας του έργου, εγκρίθηκε παράταση της προθεσμίας (με αναθεώρηση) έως την 17-6-2011, οπότε και τελικά περαιώθηκε το έργο, όπως πιστοποιείται από την με αρ.

πρωτ. 210599/10-2-2012 βεβαίωση περαίωσης εργασιών της Τεχνικής Υπηρεσίας της καθ' ης. Με τις υπ' αρ.πρωτ.91660/17-10-2006, 122624/06-12-2007, 139743/18-7-2008 και 189681/16-9-2010 αποφάσεις της καθ' ης, εγκρίθηκαν διαδοχικά οι 1ος, 2ος, 3ος και 4ος Ανακεφαλαιωτικός Πίνακας Εργασιών (Α.Π.Ε.) σε ισοζύγιο με την αρχική σύμβαση και με την υπ'αρ.πρωτ.211742/5-3-2012 απόφαση της καθ' ης, εγκρίθηκε ο 5ος και τελευταίος Α.Π.Ε.

συνολικού ποσού 29.371.287,11 ευρώ, μειωμένος κατά 317.834,49 ευρώ από το αρχικό συμβατικό ποσό των 29.689.118,41 ευρώ. Το έργο παρελήφθη (κατά την έννοια του άρθρου 73 ν.3669/2008) με το από 14-1-2013 πρωτόκολλο προσωρινής παραλαβής, το οποίο εγκρίθηκε με την υπ' αρ. πρωτ.224545/30-1-2013 απόφαση της Προϊσταμένης Αρχής του έργου (Δ.Σ. ...) και οριστικά (κατά την έννοια του άρθρου 75 ν.3669/2008) με το από 26-3-2015 πρωτόκολλο οριστικής παραλαβής, το οποίο εγκρίθηκε με την υπ' αρ.πρωτ.264036/21-7-2015 απόφαση της Προϊσταμένης Αρχής του έργου........

Στο άρθρο "9.1" της διακήρυξης του ενδίκου έργου, ορίζονται τα συμβατικά στοιχεία και τεύχη της εργολαβίας, σύμφωνα με τα οποία θα γίνει η ανάθεση και η εκτέλεση του έργου. Μεταξύ αυτών συμπεριλαμβάνονται: η Σύμβαση, η Διακήρυξη και η Ειδική Συγγραφή Υποχρεώσεων (ΕΣΥ). Στον υπό στοιχεία "1.2" όρο της υπ' αριθμόν 224/2004 ένδικης σύμβασης ορίζεται μεταξύ άλλων, ότι το έργο θα εκτελεστεί σύμφωνα με τους όρους της με αριθμό 224 Διακήρυξης και τα αναφερόμενα σ' αυτήν, τα οποία την συμπληρώνουν κατά τα μέρη που δεν προβλέπονται στην σύμβαση, τα συμβατικά στοιχεία και τεύχη με βάση τα οποία δημοπρατήθηκε και με την προσφορά του ΕΡΓΟΛΑΒΟΥ και τις διευκρινήσεις που συνοδεύουν την παρούσα.

Περαιτέρω, στον υπό στοιχεία "1.5" όρο της ίδιας σύμβασης ορίζεται: "Για την εκτέλεση των εργασιών και για την πιστή εφαρμογή των όρων της σύμβασης ως και όλων των όρων των προαναφερόμενων εγγράφων, που αποτελούν αναπόσπαστο μέρος της, καθώς και για οποιαδήποτε νόμιμη απαίτηση του ΕΡΓΟΔΟΤΗ κατά του ΕΡΓΟΛΑΒΟΥ, που ήθελε προκύψει από το πιο πάνω έργο, ο ΕΡΓΟΛΑΒΟΣ κατέθεσε τις παρακάτω εγγυητικές επιστολές καλής εκτέλεσης:

α) την με αριθμ. ... εγγυητική επιστολή, ποσού 290.000 ευρώ που εκδόθηκε από την ΕΘΝΙΚΗ ΤΡΑΠΕΖΑ ΕΛΛΑΔΟΣ (Κατάστημα ...), β) την με αριθμό ... εγγυητική επιστολή ποσού 880.000 ευρώ, που εκδόθηκε από την Emporiki Bank, (κατάστημα ...), γ) την με αριθμό ... εγγυητική επιστολή ποσού 2.400.000 ευρώ, που εκδόθηκε από την ΒΝΡ PARIBAS (Κεντρικό κατάστημα) και δ) την με αριθμό ...

εγγυητική επιστολή ποσού 1.230.000 ευρώ, που εκδόθηκε από την ΓΕΝΙΚΗ ΤΡΑΠΕΖΑ (Κατάστημα Ηλιούπολης). Οι πιο πάνω εγγυητικές επιστολές καλής εκτέλεσης, οι οποίες συνολικά ανέρχονται στο ποσό των 4.800.000 ευρώ, δηλαδή σε ποσοστό 10% της κατά τον Προϋπολογισμό Μελέτης συνολικής αξίας του έργου, θα συμπληρώνονται με τις κρατήσεις από το ποσό κάθε πιστοποίησης, σύμφωνα με την παράγραφο 3 του άρθρου 27 του Π.Δ. 609/1985 και το Ν. 1418/84.

Στο άρθρο 2. υπό τον τίτλο "ΕΓΓΥΗΣΗ ΓΙΑ ΤΗΝ ΚΑΛΗ ΕΚΤΕΛΕΣΗ", του συμβατικού τεύχους της Ειδικής Συγγραφής Υποχρεώσεων (ΕΣΥ), ορίζονται τα εξής: "2.1 ο Ανάδοχος υποχρεούται για παροχή εγγυήσεων καλής εκτέλεσης, των μελετών, πιθανών συμπληρωματικών ερευνών, κατασκευών και συντήρησης, κατά το χρόνο εγγύησης του Έργου και την εν γένει καλή εκτέλεση της Σύμβασης, σύμφωνα με τις διατάξεις της παρ. 3 του άρθρου 5 του Ν 1418/84, της παρ. 1 του άρθρου 27 του Π.Δ. 609/85, όπως ισχύουν μετά την έκδοση του Ν.2229/94 (παρ. 2 του άρθρου 2) και του Π.Δ. 368/94 {άρθρο 6) καθώς και του Ν.2940/01, όπως ισχύουν όλοι οι παραπάνω σήμερα. (...) 2.11 Με την επιφύλαξη ισχύος της παρ. 2.12 και μετά την έγκριση του Πρωτοκόλλου Προσωρινής Παραλαβής του Έργου, οι εγγυήσεις των παρ. 2.2 και 2.9 θα μειωθούν σε ποσοστό 40% αυτών.

Πλήρης απόσβεση όλων των εγγυήσεων θα γίνει μετά την Οριστική Παραλαβή του συνόλου του Έργου, την έκδοση του σχετικού πρωτοκόλλου χωρίς παρατηρήσεις και παράλληλα την πληρωμή της χρονικά επόμενης πληρωμής από τον Κ.τ.Ε, 2.12 Διευκρινίζεται ότι από το λαβείν του Αναδόχου, ή εν ελλείψει τοιούτου από τις εγγυήσεις καλής εκτέλεσης, ο Κ.τ.Ε.

θα παρακρατεί, ή θα εκπίπτει, οποιοδήποτε ποσό οφείλεται από τον Ανάδοχο: 1) στον Κ.τ.Ε. για επιβληθείσες ποινικές ρήτρες που προβλέπονται στα Τεύχη Δημοπράτησης, 2) στον Κ.τ.Ε. και ειδικότερα σε φορείς του Ελληνικού Δημοσίου, ή Δημοτικές Αρχές, ως πρόστιμο α) που έχει(ουν) καταλογισθεί (π.χ. για παράβαση διατάξεων περιβαλλοντικής προστασίας) και ο Ανάδοχος δεν έχει καταβάλει εμπρόθεσμα, 3) σε ασφαλιστικούς οργανισμούς/εταιρείες, είτε ασφάλισης προσωπικού, ή σε εταιρείες που έχουν εκδώσει τα ασφαλιστήρια του άρθρου 35 της παρούσας Ε.Σ.Υ., 4) σε επιδικασθείσες εις βάρος του Κ.τ.Ε.

ή/και του Αναδόχου αποζημιώσεις τρίτων, εφόσον ο Ανάδοχος δεν τις καταβάλλει εμπρόθεσμα. Οι μειώσεις των εγγυήσεων της παραγρ. 2.11 δεν θα γίνονται, ή θα γίνονται σε ανάλογα μειωμένο ύψος, αν συντρέχουν περιπτώσεις που αναφέρθηκαν παραπάνω.". Στο άρθρο 3 της ΕΣΥ ορίζονται: 3.2.1 το "Συμβατικό Αντικείμενο", συνίσταται στην από τον Ανάδοχο ανάληψη και εκπλήρωση όλων των υποχρεώσεων που απορρέουν από τη "Σύμβαση" και τα προσαρτήματά της. (...), 3.2.2., η πλήρης συμμόρφωση προς τις απαιτήσεις των όρων της παρούσας Ε.Σ.Υ.

και γενικότερα της Σύμβασης (με τα προσαρτήματά της), καθώς και τις, κατά περίπτωση, οδηγίες και εντολές που θα δίδει ο Κ.τ.Ε. (...), 3.6 οι ευθύνες του Αναδόχου προκύπτουν από τις υποχρεώσεις, όπως αυτές απορρέουν από τη Σύμβαση, που περιλαμβάνει τις απαιτήσεις της παρούσας, και των λοιπών Τευχών Δημοπράτησης, οι κυριότερες των οποίων, ενδεικτικά και όχι περιοριστικά, είναι: (...) 3.6.5.

Η ευθύνη ασφάλισης και περαιτέρω ανάληψης κινδύνων, σύμφωνα με όσα αναφέρονται στα άρθρα 24 και 35 της παρούσας Ε.Σ.Υ. (...). Ακόμη, στο άρθρο 35. υπό τον τίτλο "ΑΣΦΑΛΙΣΕΙΣ", της ΕΣΥ ορίζονται τα εξής: "35.1.6. Οι παρεχόμενες ασφαλίσεις δεν απαλλάσσουν, ούτε περιορίζουν κατά οποιοδήποτε τρόπο τις υποχρεώσεις και τις ευθύνες του Αναδόχου που απορρέουν από τη σύμβαση του Έργου, ιδιαίτερα σε ό,τι αφορά τις προβλεπόμενες, από τις σχετικές ασφαλιστικές συμβάσεις, εξαιρέσεις, εκπτώσεις, προνόμια, περιορισμούς κλπ., και ο ανάδοχος παραμένει αποκλειστικά υπεύθυνος για την αποκατάσταση ζημιών σε πρόσωπα ή/και πράγματα και πέραν από τα ποσά κάλυψης των πιο πάνω ασφαλιστηρίων. (...) 35.5.

Ασφάλιση του Έργου "ΚΑΤΑ ΠΑΝΤΟΣ ΚΙΝΔΥΝΟΥ": (...) 35.5.2 Ασφάλιση Αστικής Ευθύνης Αναδόχου: 35.5.2.1 Αντικείμενο ασφάλισης: (1) Με την ασφάλιση αυτή θα καλύπτεται η "ΑΣΤΙΚΗ ΕΥΘΥΝΗ" του Αναδόχου έναντι Τρίτων και οι ασφαλιστές θα υποχρεούνται να καταβάλουν αποζημιώσεις σε Τρίτους για σωματικές βλάβες ή θάνατο, Ψυχική οδύνη ή ηθική βλάβη και για υλικές ζημιές σε πράγματα, ακίνητα ή κινητά ή και ζώα, που προξενούνται καθ' όλη τη διάρκεια της Περιόδου Μελέτης- Κατασκευής και Περιόδου Συντήρησης μέχρι τη λήξη του χρόνου εγγύησης, εξαιτίας των εργασιών κατασκευής, συντήρησης, επισκευής, αποκατάστασης ζημιών του Έργου και διαφόρων άλλων ρυθμίσεων, οποτεδήποτε γίνονται αυτές, και εφόσον εκτελούνται στα πλαίσια των συμβατικών υποχρεώσεων του Αναδόχου.

Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι έως το χρόνο της προαναφερόμενης οριστικής παραλαβής του επιδίκου έργου, που εγκρίθηκε με την υπ' αριθ. πρωτ. ΕΡΓΟΣΕ 264036/21-07-2015 απόφαση της Προϊσταμένης Αρχής, είχαν εγερθεί αξιώσεις από τρίτους σε βάρος της αναδόχου εταιρείας ... και της καθής ΚτΕ. Ειδικότερα ασκήθηκαν και συζητήθηκαν ενώπιον των αρμοδίων Δικαστηρίων δύο αγωγές για αποζημίωση και συγκεκριμένα: 1) η από 02-06-2009 αγωγή του Γ.

Κ. κατά των δύο εταιρειών, η οποία κατατέθηκε ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών (τακτική διαδικασία, με αριθμό 109870/6667/2009, με την οποία ο ενάγων ζητούσε την καταβολή αποζημίωσης συνολικού ποσού 165.209,95 ευρώ, για βλάβες οι οποίες προκλήθηκαν σε βάρος αυτού και της ιδιοκτησίας του, από την ανάδοχο εταιρεία κατά την διάρκεια κατασκευής του έργου.

Επί της ως άνω αγωγής εκδόθηκε η με αριθμό 4982/2011 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία έγινε εν μέρει δεκτή η αγωγή και υποχρεώθηκαν οι δύο εταιρείες (... και ... αλληλεγγύως και εις ολόκληρον, στην καταβολή αποζημίωσης ποσού 11.802,03 ευρώ, νομιμοτόκως από την επίδοση της αγωγής. Κατόπιν εφέσεων από όλους τους διαδίκους, εκδόθηκε η με αριθμό 4632/2014 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, με την οποία επιδικάσθηκε αποζημίωση ποσού 37.069,56 ευρώ, με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής, πλέον των δικαστικών εξόδων, σε βάρος των δύο εταιρειών, απορρίφθηκε δε η παρεμπίπτουσα αγωγή κατά της ασφαλιστικής εταιρείας, καθόσον έγινε δεκτή απαλλαγή αυτής από την ασφαλιστική της υποχρέωση για καταβολή της αποζημίωσης.

Κατά της παραπάνω απόφασης ασκήθηκε από την ανάδοχο εταιρία ... η από 10-2-2015 αίτηση αναίρεσης που συζητήθηκε την 6-3-2017 και δεν έχει εκδοθεί ακόμη απόφαση. 2) Η από 30-11-2012 αγωγή της Ά. Κ. και λοιπών επτά εναγόντων κατά των δύο εταιρειών και δύο φυσικών προσώπων, η οποία κατατέθηκε ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών (τακτική διαδικασία, με αριθμό 201874/17339/2012), με την οποία οι ενάγοντες ζητούσαν την καταβολή αποζημίωσης συνολικού ποσού 412.281,35 ευρώ, για ψυχική οδύνη λόγω θανάτου του άμεσου συγγενούς τους Σ.

Κ., ο οποίος επήλθε κατά την διάρκεια κατασκευής του έργου. Επί της ως άνω αγωγής και λοιπών παρεμπιπτουσών αγωγών των δύο εναγομένων εταιρειών, εκδόθηκε η με αριθμό 2833/2016 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία έγινε εν μέρει δεκτή η αγωγή και υποχρεώθηκαν οι δύο εταιρείες (... και ...), καθώς και οι παρεμπιπτόντως εναγόμενες ασφαλιστικές εταιρείες, αλληλεγγύως και εις ολόκληρον, στην καταβολή αποζημίωσης συνολικού ποσού 230.120,63 ευρώ, νομιμοτόκως από την επίδοση της αγωγής.

Κατά της παραπάνω απόφασης ασκήθηκαν εφέσεις από όλους τους διαδίκους, οι οποίες συνεκδικάσθηκαν ενώπιον του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών στις 12-10-2017 και εκκρεμεί η έκδοση απόφασης. Ακόμη αποδείχθηκε ότι με την με αριθμό 225786/4-3-2013 απόφαση της Διευθύνουσας Υπηρεσίας της καθής, μειώθηκαν οι εγγυητικές επιστολές καλής εκτέλεσης του έργου μέχρι την οριστική παραλαβή του στο ποσό των 1.920.000 ευρώ και με την με αριθμό 264175/24-7-2015 απόφαση της Διευθύνουσας Υπηρεσίας διατάχθηκε η επιστροφή όλων των υπόλοιπων εγγυητικών παραλαβής.

Πλην, όμως, κατά την επιστροφή των εγγυητικών επιστολών καλής εκτέλεσης, δεν επιστράφηκε η με αριθμό ... εγγυητική επιστολή της Εμπορικής Τράπεζας ήδη ALRHA BANK, συνολικής αξίας 880.000 ευρώ. Πρέπει να σημειωθεί, ότι με την υπ' αριθμ. 39769/24-2-2015 σύμβαση συγχώνευσης ανωνύμων εταιρειών με απορρόφηση του συμβολαιογράφου Αθηνών, Γεωργίου Θωμά Στεφανάκου, η ανάδοχος εταιρεία "... . (με αρ.

Γ.Ε.Μ.Η. 124009801000 και ΑΦΜ: ...) συγχωνεύτηκε με απορρόφηση από την εταιρεία με την επωνυμία ... (με αρ. Γ.Ε.Μ.Η. 124004701000 και ΑΦΜ: ...) και η σύμβαση αυτή εγκρίθηκε με την υπ' αριθμ. 55925/25.05.2015 απόφαση του τμήματος Εισηγμένων Α.Ε. και Αθλητικών Α.Ε. της Διεύθυνσης Εταιρειών και Γ.Ε.Μ.Η., της Γενικής Διεύθυνσης Αγοράς της Γενικής Γραμματείας Εμπορίου και Προστασίας Καταναλωτή του Υπουργείου Οικονομίας Υποδομών, Ναυτιλίας και Τουρισμού.

Μετά την ολοκλήρωση της εν λόγω συγχώνευσης, η ως άνω εταιρία κατέστη καθολική διάδοχος της ... και με την ιδιότητά της αυτή, μετά την διαπίστωση της μη επιστροφής της επίδικης εγγυητικής επιστολής, υπέβαλε στην διευθύνουσα υπηρεσία της καθ' ης το με αρ. ρωτ. 265423/8-9-2015 αίτημα περί επιστροφής της συγκεκριμένης εγγυητικής επιστολής και ακολούθως, κατά της σιωπηρής απόρριψης του άνω αιτήματος, υπέβαλε την με αρ.

πρωτ. 266640/1-10-2015 ένσταση ενώπιον της Προϊσταμένης Αρχής δια της Διευθύνουσας Υπηρεσίας της καθ' ης με την οποία ζητούσε την επιστροφή της εγγυητικής επιστολής, επί της οποίας η καθ' ης δεν απάντησε. Δυνάμει της με αριθμό 22440/31.12.2015 απόφασης της Διεύθυνσης Ανάπτυξης ΠΕ Νοτίου Τομέα (Περιφέρεια Αττικής) εγκρίθηκε η απόσχιση του κατασκευαστικού κλάδου της α.ε. ".." και η απορρόφησή του από την α.ε.

την επωνυμία "...), η οποία ως ειδική διάδοχος υπεισήλθε αφ' ενός στο σύνολο των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων από την επίδικη εργολαβική σύμβαση. Παρελθόντος απράκτου (την 01-12-2015) του διμήνου εντός του οποίου όφειλε η Προϊσταμένη Αρχή να εκδώσει απόφαση επί της πιο πάνω ένστασης, η προσφεύγουσα εταιρία ..., άσκησε την από 22.2.2016 και με αριθμό 4814Δ/29-2-2016 έκθεση επίδοσης αίτηση θεραπείας.

Κατά δε της τεκμαιρόμενης σιωπηρής απόρριψης της αίτησης θεραπείας, άσκησε την. κρινόμενη προσφυγή, με κοινό αίτημα των παραπάνω ενδικοφανών μέσων και της προσφυγής την επιστροφή της μη επιστραφείσας εγγυητικής επιστολής, καθόσον, όπως ισχυρίζεται η προσφεύγουσα, αυτή έπρεπε να επιστραφεί μετά την οριστική παραλαβή του έργου.

Από όλα τα παραπάνω προκύπτει, ότι σύμφωνα με τους όρους της σύμβασης και της συγγραφής υποχρεώσεων, η καθ' ης-κυρία του έργου μπορούσε να παρακρατεί από τις εγγυήσεις καλής εκτέλεσης, οποιοδήποτε ποσό οφείλεται από την ανάδοχο για επιδικασθείσες σε βάρος αυτής και της αναδόχου αποζημιώσεις τρίτων, που προέκυψαν κατά την εκτέλεση του έργου, εφόσον η ανάδοχος δεν τις καταβάλλει εμπρόθεσμα.

Η ανάδοχος συμφώνησε για την εκπλήρωση όλων των υποχρεώσεων που απορρέουν από τη σύμβαση και τα προσαρτήματά της, παραμένει δε αυτή αποκλειστικά υπεύθυνη για την αποκατάσταση ζημιών σε πρόσωπα ή/και πράγματα και πέραν από τα ποσά κάλυψης των ασφαλιστηρίων για την ασφάλιση της αστικής ευθύνης της έναντι τρίτων, που καλύπτει σωματικές βλάβες ή θάνατο, ψυχική οδύνη ή ηθική βλάβη και υλικές ζημιές σε πράγματα, ακίνητα ή κινητά ή και ζώα, που προξενούνται καθ' όλη τη διάρκεια της Περιόδου Μελέτης- Κατασκευής και Περιόδου Συντήρησης μέχρι τη λήξη του χρόνου εγγύησης, εξαιτίας των εργασιών κατασκευής, συντήρησης, επισκευής, αποκατάστασης ζημιών του Έργου και διαφόρων άλλων ρυθμίσεων, οποτεδήποτε γίνονται αυτές και εφόσον εκτελούνται στα πλαίσια των συμβατικών υποχρεώσεών της, οι παρεχόμενες δε ασφαλίσεις δεν απαλλάσσουν, ούτε περιορίζουν κατά οποιοδήποτε τρόπο τις υποχρεώσεις και τις ευθύνες της που απορρέουν από τη σύμβαση του Έργου, ιδιαίτερα σε ότι αφορά τις προβλεπόμενες, από τις σχετικές ασφαλιστικές συμβάσεις, εξαιρέσεις, εκπτώσεις, προνόμια, περιορισμούς κλπ.

Επιπλέον, αποδείχθηκε ότι, πριν από την οριστική παραλαβή του επιδίκου έργου, επιδικάσθηκαν οι προαναφερόμενες αποζημιώσεις σε βάρος της κυρίας του έργου και της αναδόχου, λόγω ατυχημάτων που συνέβησαν κατά την εκτέλεση του έργου, για τις οποίες η ανάδοχος ευθύνεται έναντι των δικαιούχων τρίτων και δεν απαλλάσσεται της ευθύνης αυτής από την ύπαρξη ασφάλισης, στη μία δε περίπτωση τελεσίδικα έγινε δεκτή η ασφαλιστική εξαίρεση και η ανάδοχος έχει αποκλειστική ευθύνη για την καταβολή της αποζημίωσης, την οποία ουδόλως προέκυψε ότι κατέβαλε, αφού ούτε η ίδια το επικαλείται.

Επομένως, λόγω της υφισταμένης αυτής εκκρεμότητας της αναδόχου προς εκπλήρωση συμβατικών όρων, που ανέκυψε πριν από την οριστική παραλαβή του έργου και στα πλαίσια της εγγύησης για την εκπλήρωσή τους, η καθ' ης από δικαιολογημένη αιτία παρακράτησε την επίδικη εγγυητική επιστολή, όπως είχε δικαίωμα από τη σύμβαση, εφόσον δε δικαιολογημένα την παρακρατεί δεν ευθύνεται για τις προμήθειες και τους τόκους αυτής.

Ο ισχυρισμός της προσφεύγουσας ότι κατά τη διάταξη του άρθρου 75 παρ.4 του ν.3669/2008, μετά την οριστική παραλαβή του έργου ο ανάδοχος ευθύνεται μόνο κατά τις διατάξεις του Α.Κ., είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Τούτο δε διότι δεν τυγχάνει εφαρμογής εν προκειμένω η ως άνω διάταξη, καθόσον αφορά τις αξιώσεις του κυρίου του έργου κατά του αναδόχου, εξαιτίας ελλείψεων και κακοτεχνιών του έργου στην περίπτωση που αυτές μπορούν να θεωρηθούν ως κεκρυμμένα ελαττώματα, δηλαδή ελαττώματα που δικαιολογημένα δεν αποκαλύφθηκαν κατά τη διαδικασία της κατασκευής και περαιτέρω παραλαβής του έργου, όπως συμβαίνει στην παρούσα περίπτωση...".

Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο απέρριψε την από 27.7.2016 προσφυγή της αναιρεσείουσας.

Έτσι που έκρινε το Εφετείο, ορθά υπήγαγε τα ανελέγκτως δεκτά γενόμενα ως αποδεχθέντα ανωτέρω περιστατικά στις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 35, 53, 75 του ν.3669/2008, σε συνδυασμό με το άρθρο 9.1 της 224/2003 Διακήρυξης δημοπρασίας για το έργο "Κατασκευή χωματουργικών και τεχνικών έργων για τη γραμμή σύνδεσης λιμένα του Ν.

Ικονίου με το σιδηροδρομικό δίκτυο", τους όρους 1.2 και 1.5 της 224/2004 καταρτισθείσας μεταξύ της αναιρεσίβλητης και της εταιρείας "..." σύμβασης και τα άρθρα 2, 3 και 35 του συμβατικού τεύχους της Ειδικής Συγγραφής Υποχρεώσεων (ΕΣΥ), τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε, ενόψει του ότι στην απόφαση υπάρχει νομική ακολουθία μεταξύ των πραγματικών περιστατικών που έγιναν δεκτά από αυτήν και υπήχθησαν στις παραπάνω διατάξεις και του συμπεράσματος του δικανικού της συλλογισμού, ότι δηλαδή η αναιρεσίβλητη από δικαιολογημένη αιτία και με βάση ρητό όρο της σύμβασης παρακράτησε, κατά την επιστροφή των εγγυητικών επιστολών καλής εκτέλεσης του επίδικου δημοσίου έργου, την ανωτέρω εγγυητική επιστολή της Εμπορικής Τράπεζας, ήδη ALPHA BANK, συνολικής αξίας 880.000 ευρώ, λόγω υφιστάμενης εκκρεμότητας της αναδόχου αναιρεσείουσας προς εκπλήρωση συμβατικών όρων, που ανέκυψαν πριν την οριστική παραλαβή του έργου και στο πλαίσιο της εγγύησης για την εκπλήρωσή τους, καθόσον σύμφωνα με τις ουσιαστικές παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης α) η αναιρεσίβλητη είχε δικαίωμα, που απόρρεε από το άρθρο 2.11 και 2.12 της Ειδικής Συγγραφής Υποχρεώσεων (ΕΣΥ), που συμπεριλαμβάνονται στην 224/2004 σύμβαση ανάθεσης δημοσίου έργου και αποτελούν ενιαίο σύνολο μ' αυτήν, να παρακρατεί από τις εγγυήσεις καλής εκτέλεσης οποιοδήποτε ποσό οφείλεται από τον ανάδοχο σε επιδικασθείσες σε βάρος του κυρίου του έργου ή/και του αναδόχου αποζημιώσεις τρίτων, εφόσον ο ανάδοχος δεν τις καταβάλει εμπρόθεσμα, καθώς και από το άρθρο 35 της Ειδικής Συγγραφής Υποχρεώσεων (ΕΣΥ), κατά το οποίο ο ανάδοχος παραμένει αποκλειστικά υπεύθυνος για την αποκατάσταση ζημιών σε πρόσωπα ή/και πράγματα και πέραν από τα ποσά κάλυψης των ασφαλιστηρίων, β) ότι έως το χρόνο της οριστικής παραλαβής του έργου με το από 26.3.2015 πρωτόκολλο οριστικής παραλαβής που εγκρίθηκε με την αρ.

πρωτ. 264036/21.7.2015 απόφαση της Προϊσταμένης Αρχής του έργου, είχαν εγερθεί αξιώσεις τρίτων σε βάρος του αναδόχου και της κυρίας του έργου και συγκεκριμένα είχαν ασκηθεί 1) η από 2.6.2009 αγωγή- του Γ. Κ. για καταβολή αποζημίωσης ποσού 165.209,95 ευρώ, επί της οποίας εκδόθηκε η 4982/2011 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών και ακολούθως η 4632/2014 απόφαση το Εφετείου Αθηνών, που επιδίκασε αποζημίωση ποσού 37.069,58 ευρώ, ενώ απέρριψε την παρεμπίπτουσα αγωγή κατά της ασφαλιστικής εταιρείας, καθόσον έγινε δεκτή η απαλλαγή αυτής από την ασφαλιστική υποχρέωση για καταβολή της αποζημίωσης και 2) η από 30.11.2012 αγωγή της Ά.

Κ. και λοιπών επτά εναγόντων για καταβολή αποζημίωσης ποσού 412.281,35 ευρώ για ψυχική οδύνη λόγω θανάτου του άμεσου συγγενή τους Σ. Κ., επί της οποίας εκδόθηκε η 2833/2016 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, που επιδίκασε το ποσό των 230.120,63 ευρώ, και γ) ότι η ανάδοχος αναιρεσείουσα έχει αποκλειστική ευθύνη για την καταβολή της αποζημίωσης, την οποία δεν προέκυψε ότι κατέβαλε.

Ειδικότερα δε, η ως άνω παραδοχή ότι είχε εκδοθεί η 4632/2014 τελεσίδικη απόφαση του Εφετείου Αθηνών, επί της πρώτης από 2.6.2009 αγωγής, με την οποία επιδικάστηκε αποζημίωση και έγινε δεκτή η ασφαλιστική εξαίρεση, επιστηρίζει πλήρως την έτερη παραδοχή της προσβαλλόμενης απόφασης περί ενεργοποίησης του άρθρου 2.12 της Ειδικής Συγγραφής Υποχρεώσεων (ΕΣΥ), από το οποίο απορρέει και το δικαίωμα της αναιρεσίβλητης να παρακρατεί από τις εγγυήσεις καλής εκτέλεσης οποιοδήποτε ποσό οφείλεται από την ανάδοχο.

Επομένως, ο μοναδικός λόγος της αίτησης αναίρεσης, με τον οποίο προσάπτεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η από τον αρ.1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ πλημμέλεια για παράβαση των ανωτέρω ουσιαστικού δικαίου διατάξεων, με την αιτίαση ότι εσφαλμένα έκρινε ότι υφίστατο δικαίωμα της αναιρεσίβλητης να παρακρατεί την ανωτέρω εγγυητική επιστολή καλής εκτέλεσης του έργου, μετά την προσωρινή και οριστική παραλαβή του έργου, λόγω παράβασης των συμβατικών υποχρεώσεων, χωρίς να έχει υποβάλει κατά την παραλαβή του έργου σχετικές παρατηρήσεις και μάλιστα χωρίς να συνοδεύει την άρνησή της προς απόδοση της εν λόγω εγγυητικής επιστολής με ειδικά αιτιολογημένη απόφασή της, είναι αβάσιμος.

Ο ίδιος ως άνω λόγος, ως προς τις περαιτέρω αιτιάσεις της αναιρεσείουσας, ότι η αναφερόμενη στο άρθρο 2.12 της Ειδικής Συγγραφής Υποχρεώσεων (ΕΣΥ) υποχρέωση της αναδόχου για εμπρόθεσμη εξόφληση επιδικασθεισών αποζημιώσεων αξιολογείται και ελέγχεται από τον κύριο του έργου έως και την οριστική παραλαβή του έργου, που αποτελεί και το απώτατο σημείο ελέγχου της εκπλήρωσης των συμβατικών υποχρεώσεων της αναδόχου, λαμβανομένου υπόψη ότι ειδικά η 2833/2016 οριστική απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, που επιδίκασε αποζημίωση συνολικού ύψους 230.120,63 ευρώ, εκδόθηκε μετά την έγκριση του πρωτοκόλλου οριστικής παραλαβής, είναι απαράδεκτος ως στηριζόμενος σε εσφαλμένη προϋπόθεση, καθόσον, κατά τις ανέλεγκτες παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης, η εκκρεμότητα για εκπλήρωση της αναδόχου των συμβατικών όρων ανέκυψε πριν την οριστική παραλαβή του έργου.

Ο ισχυρισμός δε της αναιρεσείουσας περί ακυρότητας του ανωτέρω όρου, επί του οποίου (ισχυρισμού) επιχειρείται η θεμελίωση του ανωτέρω αναιρετικού λόγου, προβαλλόμενος για πρώτη φορά ενώπιον του Αρείου Πάγου με το δικόγραφο της αιτήσεως αναιρέσεως, είναι επίσης απαράδεκτος.

Κατ' ακολουθίαν τούτων, πρέπει να απορριφθεί η ένδικη αίτηση αναίρεσης, να διαταχθεί η εισαγωγή του παραβόλου στο δημόσιο ταμείο (άρθρο 495 παρ.3 ΚΠολΔ) και να καταδικασθεί η αναιρεσείουσα, λόγω ήττας της, στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, η οποία κατέθεσε προτάσεις (άρθρα 176, 183, 191 παρ.2 ΚΠολΔ), όπως ορίζεται στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 14.2.2020 αίτηση της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "...", για αναίρεση της 810/2018 απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών.

Διατάσσει την εισαγωγή του παραβόλου στο δημόσιο ταμείο.

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, τα οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων και επτακοσίων (2.700) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 18 Οκτωβρίου 2022.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 10 Νοεμβρίου 2022.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ