Supreme Court dismisses appeal regarding civil service re-employment law application and procedural errors.

Απόφαση 1877 / 2009 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1877/2009

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Δημήτριο Δαλιάνη, Αντιπρόεδρο, Ρένα Ασημακοπούλου, Ιωάννη Ιωαννίδη, Χαράλαμπο Ζώη και Αθανάσιο Κουτρομάνο, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 11 Μαΐου 2009, με την παρουσία και της γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας : Ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΡΑΔΙΟΦΩΝΙΑ-ΤΗΛΕΟΡΑΣΗ ΑΕ" (ΕΡΤ ΑΕ) που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, την οποία εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος Γεώργιος Λάλας.

Της αναιρεσίβλητης: ..., η οποία παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Ιωάννη Φιλιώτη.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 30-12-2003 αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 1741/1998 του ίδιου Δικαστηρίου και 2497/2008 του Εφετείου Πατρών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητά η αναιρεσείουσα με την από 2-10-2008 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Ιωάννης Ιωαννίδης ανέγνωσε την από 27-4-2009 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, ο πληρεξούσιος της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου του στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή με το άρθρο 25 παρ. 2 - 5 του ν. 2190/1994 ορίζονται τα εξής: "Με τις προϋποθέσεις και τη διαδικασία των επόμενων παραγράφων επαναπροσλαμβάνονται συμβασιούχοι των υπηρεσιών και νομικών προσώπων της παρ. 1 του παρόντος άρθρου, που απολύθηκαν κατά τις διατάξεις του ν. 1882/1990, άρθρο 44 παρ. 1, 7 και 8, εφόσον δεν επαναπροσλήφθηκαν σε υπηρεσία ή νομικό πρόσωπο της παρ. 1 του παρόντος άρθρου όπου και να υπηρετούν κατά τη δημοσίευση του νόμου αυτού στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, εκτός εάν υπηρετούν με σχέση ωρομισθίου ή ημερομισθίου (παρ.2).

Ο ενδιαφερόμενος για την επαναπρόσληψη υποβάλλει αίτηση στην αρμόδια υπηρεσία του υπουργείου ή νομικού προσώπου από το οποίο έγινε η απόλυση, μέσα σε προθεσμία ενός μηνός από τη δημοσίευση του παρόντος νόμου στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως. Οι επαναπροσλαμβανόμενοι καταλαμβάνουν υφιστάμενες κενές ή συνιστώμενες θέσεις τακτικού προσωπικού ή αορίστου χρόνου κατά το άρθρο 103 παρ. 3 του Συντάγματος ή, προκειμένου για ν.

π .ι. δ., αντίστοιχες, για την κάλυψη διαρκών και πάγιων αναγκών της υπηρεσίας. Ο αριθμός των επαναπροσλαμβανομένων καθορίζεται από τις ανάγκες που είχαν προσδιορισθεί με τις σχετικές προτάσεις των κατά περίπτωση αρμόδιων οργάνων, κατ' εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 44 παρ. 3 του ν. 1882/1990 και όπως οι ανάγκες θα επανεκτιμηθούν με κοινές αποφάσεις των Υπουργών Προεδρίας της Κυβέρνησης, Οικονομικών και του κατά περίπτωση αρμοδίου υπουργού (παρ. 3).

Αν οι αιτούντες υπερβαίνουν τον αριθμό των θέσεων, που προκύπτουν από την εκτίμηση των αναγκών, καταρτίζονται πίνακες κατά κλάδους ή ειδικότητες, όπως προβλέπονται από τις οικείες οργανικές διατάξεις ή κανονισμούς, με βάση τη σειρά αρχαιότητας στην υπηρεσία κατά το χρόνο απόλυσης και προσλαμβάνονται μόνο εκείνοι που αντιστοιχούν κατά σειρά προτεραιότητας στον αριθμό των κενών θέσεων.

Αν μεταξύ των μη προσλαμβανομένων, λόγω υπέρβασης του αριθμού των θέσεων, υπάρχουν απολυθέντες των οποίων η αίτηση συνοδεύεται από ευνοϊκή γι' αυτούς απόφαση πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, η δικαστική απόφαση εκτελείται και ιδρύονται, με απόφαση του οικείου υπουργού, οι απαιτούμενες επιπλέον θέσεις. Για τον υπολογισμό της αρχαιότητας, ο χρόνος των συμβάσεων υπολογίζεται αθροιστικά για όποιον είχε υπογράψει περισσότερες συνεχόμενες συμβάσεις ή και διακοπτόμενες με την ίδια ή και διαφορετικές υπηρεσίες, εφόσον μεταξύ αυτών δεν μεσολάβησε χρονικό διάστημα μεγαλύτερο από ένα μήνα (παρ. 4).

Σε κάθε περίπτωση οι υπαγόμενοι στην παρ. 2, των οποίων η αίτηση συνοδεύεται από ευνοϊκή για τον αιτούντα απόφαση πρωτοβάθμιου ή δευτεροβάθμιου δικαστηρίου εκδοθείσα μέχρι τη δημοσίευση του παρόντος νόμου, επαναπροσλαμβάνονται χωρίς έρευνα άλλης σχετικής προϋπόθεσης. Τελεσίδικες ευνοϊκές αποφάσεις εκδιδόμενες μετά τη δημοσίευση του παρόντος εκτελούνται με κατάταξη και επαναπρόσληψη, σύμφωνα με τις διατάξεις των παρ. 4 και 10 του παρόντος άρθρου (παρ. 5).

Απολυθέντες κατά το διάστημα από 1 Ιανουαρίου 1990 έως και 31 Οκτωβρίου 1993, μη υπαγόμενοι στις παραγράφους 2, 9 και 12 του παρόντος άρθρου, επαναπροσλαμβάνονται με αίτηση τους, εάν η απόλυση τους κριθεί προδήλως αδικαιολόγητη ή καταχρηστική. Δυσμενής διακριτική μεταχείριση, λόγω πολιτικών πεποιθήσεων, θεμελιώνει πάντοτε δικαίωμα επαναπράσληψης.

Ο αριθμός των θέσεων, υφισταμένων ή συσταθησόμενων, που θα καλυφθούν με επαναπρόσληψη απολυθέντων της παρούσας παραγράφου, καθορίζεται με κοινές αποφάσεις των Υπουργών Προεδρίας της Κυβέρνησης και Οικονομικών και του κατά περίπτωση αρμοδίου υπουργού... (παρ. 13), ενώ το άρθρο 32 παρ. 21 του άνω νόμου ορίζει ότι: "Προσωπικό της Ελληνικής Ραδιοφωνίας Τηλεόρασης (ΕΡΤ ΑΕ), που απολύθηκε από 1.12.1989 έως 31.10.1993, μπορεί να επαναπρόσληφθεί με αίτηση του σύμφωνα με τα προβλεπόμενα στη διάταξη του άρθρου 25 παρ. 13 εδάφια α' έως δ' του νόμου αυτού.

Οι σχετικές αιτήσεις κρίνονται κατά τη διαδικασία του άρθρου 26 παρ. 4 επ.......". Από το συνδυασμό των άνω διατάξεων προκύπτει ότι α) με τις διατάξεις του άρθρου 25 του ν. 2190/1994 επαναπροσλαμβάνονται αφενός μεν οι απολυθέντες κατ' 1 άρθρο 44 του ν. 1882/1990, εφόσον συντρέχουν στο πρόσωπο τους οι προϋποθέσεις των παρ. 2-5, αφετέρου δε όσοι απολύθηκαν κατά το από 1-1-1990 έως και 31-10-1993 χρονικό διάστημα, ευθέως μεν όσοι έχουν υπέρ αυτών πρωτόδικη δικαστική απόφαση, μετά δε από κρίση επιτροπής όσοι επικαλούνται αδικαιολόγητη ή καταχρηστική απόλυση, ιδίως λόγω των πολιτικών τους φρονημάτων ή λόγω της συνδικαλιστικής τους ιδιότητας ενώ με το άρθρο 32 παρ. 21 του άνω νόμου επαναλαμβάνεται προσωπικό της ΕΡΤ ΑΕ που απολύθηκε από 1-12-1989 έως 31-10-1993 με τις προϋποθέσεις που ορίζονται στη διάταξη του άρθρου 25 παρ. 13 εδ.

α έως δ' του νόμου αυτού. Η τελευταία αυτή διάταξη ρυθμίζει τα της επαναπροσλήψεως των απολυθέντων από την ΕΡΤ ΑΕ κατά το άνω χρονικό διάστημα καταχρηστικώς και ιδίως λόγω πολιτικών του φρονημάτων ή της συνδικαλιστικής τους δραστηριότητας και όχι και τα της επαναπροσλήψεως των απολυθέντων κατ' άρθρο 44 του Ν. 1882/90 οι οποίοι επαναπροσλαμβάνονται των απολυθέντων κατ' άρθρο 44 του Ν. 1882/90 οι οποίοι επαναπροσλαμβάνονται και αυτοί κατά τις διατυπώσεις των παραγράφων 2-5 του άρθρου 25 ν. 2150/94.

Εξαίρεση ως προς την επαναπρόσληψη των απολυθέντων της κατηγορίας αυτής (άρθρο 44 Ν. 1882/90) θεσπίζεται μόνο (άρθρο 25 παρ. 1 256) ως προς την ΔΕΗ και β) ότι η επαναπρόσληψη γίνεται όχι μόνο στην ειδικότητα την οποία είχε κατά το χρόνο απολύσεώς του ο απολυθείς ή εκείνη με την οποία προσλήφθηκε, αλλά και σε άλλη υφιστάμενη κενή ή συνισταμένη θέση τακτικού προσωπικού ή αορίστου χρόνου για την κάλυψη διαρκών και παγίων αναγκών της υπηρεσίας και εφόσον έχει τα απαιτούμενα προς τούτο τυπικά προσόντα και όπως ο αριθμός των επαναπροσλημβανομένων καθορίζεται με κοινές αποφάσεις των υπουργών Προεδρίας της Κυβερνήσεως, Οικονομικών και του κατά περίπτωση αρμοδίου υπουργού και αν οι αιτούντες υπερβαίνουν τον αριθμό των θέσεων που προκύπτουν από την εκτίμηση των αναγκών, λαμβάνεται υπόψη η σειρά αρχαιότητας στην υπηρεσία κατά το χρόνο απόλυσης, ενώ στην περίπτωση που η αίτηση συνοδεύεται από ευνοϊκή για τον αιτούντα απόφαση πρωτοβάθμιου ή δευτεροβάθμιου δικαστηρίου που εκδόθηκε μέχρι τη δημοσίευση του Ν. 2190/97, αρκεί μόνο η μνεία αυτής.

Εν προκειμένω το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, δέχθηκε τα εξής: "Η ενάγουσα προσλήφθηκε από την εναγομένη την 20/6/1988 με σύμβαση εξηρτημένης εργασίας ορισμένου χρόνου, λήγουσα την 20/12/1988, βάσει της από 29/4/1988 ανακοινώσεως της τελευταίας περί του ότι επρόκειτο να προσλάβει, πλην άλλων, τέσσερις (4) υπαλλήλους γραφείου Αποφοίτους Λυκείου με γνώσεις γραφομηχανής, προκειμένου να προσφέρει τις υπηρεσίες της ως τηλεφωνήτρια γραφείου παραπόνων - γραφείου Τύπου αντί μηνιαίων αποδοχών 80.000 δραχμών.

Ακολούθως, η εν λόγω σύμβαση εργασίας ανανεώθηκε για το χρονικό διάστημα από 20/12/1988 έως 31/1/1989, σύμφωνα με την οποία η ενάγουσα θα παρείχε τις υπηρεσίες της ως τηλεφωνήτρια γραφείου παραπόνων - γραφείου τύπου και Γραμματείας Νομικής Υπηρεσίας της εναγομένης αντί των ιδίων μηνιαίων αποδοχών. Η εν λόγω σύμβαση ανανεώθηκε επίσης από 1/2/1989 έως 31/3/1989 με αντικείμενο εργασίας στη Γραμματεία της Νομικής Υπηρεσίας, από 1/4/1989 έως 31/5/1989 στη Γραμματεία της Διεύθυνσης Νομικών Υπηρεσιών, από 1/6/1989 έως 31/8/1989 στη Γραμματεία της Διεύθυνσης Νομικών Υπηρεσιών.

Σε εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 44 του Ν. 1882/1990 με την 8488/30-4-1990 Διαπιστωτική πράξη προσδιορίσθηκαν οι υπάλληλοι που υπάγονταν στον προαναφερόμενο νόμο, μεταξύ των οποίων ήταν και η ενάγουσα, της οποίας η σύμβαση εργασίας έληξε την 30/7/1990, και η εναγομένη εξέδωσε την 24994/31-7-1990 εγκύκλιο περί αποχωρήσεως της.

Παρά ταύτα η ενάγουσα συνέχισε ν' απασχολείται στην εναγομένη δυνάμει της 13746/1990 αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών (διαδικασίας ασφαλιστικών μέτρων) που εκδόθηκε κατά παραδοχή της από 10/8/1990 αιτήσεως της και διατάχθηκε, βάσει των άρθρων 731 και 732 Κ.Πολ.Δ., η αναστολή της προαναφερθείσας 24994/31-7-1990 εγκυκλίου (διαπιστωτικής πράξης) της εφεσίβλητης μέχρι να εκδοθεί οριστική απόφαση επί της από 22/8/1990 ασκηθείσης αγωγής της για την κυρία υπόθεση, μετά την απόρριψη της οποίας (αγωγής) η εναγομένη έπαυσε ν' αποδέχεται την εργασία της από 30/6/1991.

Όμως, η άνω σύμβαση εγκύρως λύθηκε την 31/7/1990, κατ' άρθρο 44 ν. 1882/1990, η δε 13746/1990 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών (διαδικασίας ασφαλιστικών μέτρων) δεν επηρέασε, ούτε μετέβαλε τον χαρακτήρα της συμβάσεως εξηρτημένης εργασίας ως ορισμένου χρόνου και δεν επέφερε παράταση του χρόνου της. Ακόμη δέχθηκε το Εφετείο ότι, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 25 παρ. 2 - 5 Ν. 2190/1994, η ενάγουσα υπέβαλε εμπροθέσμως την 30/3/1994, δεδομένου ότι ο ως άνω ν. 2190/1994 δημοσιεύθηκε την 3/3/1994, την 8528/30-3-1994 αίτηση της, με την οποία ζήτησε την επαναπρόσληψή της, επικαλούμενη ότι υπήρχαν κενές θέσεις, ότι είχε αρχαιότητα τριών (3) ετών, ενός (1) μηνός και μιας (1) ημέρας και ότι είχε εκδοθεί πριν τη δημοσίευση του Ν. 2190/1994 η 13746/1990 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών (ασφαλιστικών μέτρων) η οποία ήταν ευνοϊκή γι' αυτήν.

Βάσει της εκδοθείσης κατ' εξουσιοδότηση του Ν. 2190/1994 (άρθρο 25) 21528/8-11-1994 (ΦΕΚ Β' 828/8-11-1994) Κοινής Υπουργικής Αποφάσεως των Υπουργών Προεδρίας της Κυβέρνησης, Οικονομικών, Εργασίας και Τύπου και Μέσων Μαζικής Ενημέρωσης "περί καθορισμού του αριθμού των επαναπροσλαμβανομένων υπαλλήλων στην ΕΡΤ-ΑΕ κατά ειδικότητα, για την κάλυψη πάγιων και διαρκών αναγκών", καθορίσθηκε ο αριθμός των επαναπροσλαμβανομένων υπαλλήλων με βάση τις πάγιες και διαρκείς ανάγκες, όπως αυτές προσδιορίσθηκαν με τα πρακτικά αριθ. 4/1990 του Πρωτοβάθμιου Υπηρεσιακού Συμβουλίου και αρ. 4/1990 του Δευτεροβάθμιου Υπηρεσιακού Συμβουλίου της εναγομένης και το αρ. 9988/18-5-1990 έγγραφο της προς το ΥΠΠΚ, κατ' εφαρμογή των διατάξεων του αρ. 44 παρ. 3 του Ν. 1882/1990 και επανεκτιμώνται κατά κλάδο και ειδικότητα, πλην άλλων, ως κατωτέρω:

1 . Κλάδοι Τριτοβάθμιας Εκπαίδευσης α) Ειδικότητα : ΤΕΔ 4 (Διοικητικοοικονομικοί Ανωτ. Σχολών) Άτομα : 8

2. Κλάδοι Δευτεροβάθμιας Εκπαίδευσης Γ) Ειδικότητα : ΔΕΔ 4 (Τηλεφωνητές) Άτομα :10 Δ) Ειδικότητα : ΔΕΔ 5 (Δακτυλογράφοι) Άτομα : 20 Η εναγομένη διατείνεται ότι η ενάγουσα δεν συμπεριελήφθη στους πίνακες επαναπροσλαμβανομένων, διότι κατά τον χρόνο της απόλυσης της εκτελούσε μεν καθήκοντα Γραμματειακής Υποστήριξης (Διοικητικού υπαλλήλου ΤΕΔ 4), αλλά δεν είχε τα απαιτούμενα τυπικά προσόντα, τα οποία σύμφωνα με το άρθρο 9 του Γ.Κ.Π.

αυτής για την ειδικότητα ΤΕΔ 4 ήταν: Πτυχίο Νομικής ή Πολιτικών Επιστημών ή Διοίκησης Επιχειρήσεων Α.Ε.Ι. και επαρκής γνώση μιας ξένης γλώσσας, ενώ η εκκαλούσα κατείχε Πτυχίο Φιλοσοφικής Σχολής. Ακολούθως, δέχθηκε το Εφετείο ότι, σύμφωνα με την 18022/30-6-1995 διαπιστωτική πράξη της εναγομένης, επαναπροσλήφθηκαν στον Κλάδο Δευτεροβάθμιας Εκπαίδευσης:

στην Ειδικότητα ΔΕΔ 4 (τηλεφωνητές): Άτομα 3 (ήτοι οι ..., ... και ...) και στην Ειδικότητα ΔΕΔ 5 (Δακτυλογράφοι - Χειριστές TELEX): Άτομα 17 (ήτοι οι ..., ..., ..., ...,..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... και ...) και στον Κλάδο Τριτοβάθμιας Εκπαίδευσης: στην Ειδικότητα ΤΕΔ 4 Διοικητικών - Οικονομικών: Άτομα 8 (ήτοι οι ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...

και ...), ενώ η ενάγουσα, που βάσει της αρχαιότητός της έπρεπε να καταλάβει την τέταρτη κατά σειρά κενή θέση στην εν λόγω ειδικότητα, δεν εντάχθηκε στην επετηρίδα, επειδή δεν κατείχε τα απαιτούμενα τυπικά προσόντα. Για την εν λόγω μόνο ειδικότητα οι αιτήσεις (13 τον αριθμό) υπερέβαιναν τον αριθμό των καθορισθεισών κενών θέσεων, ενώ για τις λοιπές ως άνω ειδικότητες (τηλεφωνητών και δακτυλογράφων) οι αιτήσεις υπολείποντο των καθορισθεισών θέσεων.

Με βάση τις ανωτέρω παραδοχές το Εφετείο δέχθηκε ότι η ενάγουσα έπρεπε να επαναπροσληφθεί από 30-6-95 σε κενή θέση Κλάδου Δευτεροβάθμιας Εκπαίδευσης ΔΕΔ 4 (τηλεφωνητών), σύμφωνα με το κύριο αγωγικό της αίτημα το οποίο στη συνέχεια έγινε δεκτό ως ουσία βάσιμο. Έτσι που έκρινε το Εφετείο ορθώς εφήρμοσε τις προαναφερόμενες διατάξεις τις οποίες και δεν παραβίασε και περαιτέρω διέλαβε στην απόφασή του σαφείς, επαρκείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες, σαφώς επιπλέον εκθέτοντας σ' αυτή και το πόρισμα στο οποίο κατέληξε από τις αποδείξεις και συνεπώς ο εκ των αριθ. 1 και 19 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ 1ος λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως, με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα, ότι δηλαδή, ενώ η αναιρεσιβλήτη - ενάγουσα προσλήφθηκε ως υπάλληλος γραφείου, με γνώση γραφομηχανής ειδικότητα που αντιστοιχεί με βάση τον κανονισμό της εναγομένης στην κατηγορία ΔΕΔ3, εν τούτοις επαναπροσλήφθηκε σε κενή θέση Κλάδου Δευτεροβάθμιας Εκπαίδευσης Ειδικότητας ΔΕΔ4 (τηλεφωνητών), στην οποία δεν υπηρέτησε προ της απόλυσής της, είναι αβάσιμος, κατά τα προεκτεθέντα στην πρώτη (μείζονα) πρόταση αυτού του συλλογισμού.

Επειδή με τον 2ο λόγο, υπό την επίκληση του αριθμού 11 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ, ψέγεται το Εφετείο ότι παρά τον νόμο δεν έλαβε υπόψη την ομολογία της αναιρεσίβλητης που περιέχεται στην αγωγή της, όπου αναφέρεται στο ουσιώδες περιστατικό της απασχόλησής της στην εναγομένη με την ειδικότητα ΔΕΔ3 προ της επαναπρόσληψής της, ως επίσης και την εξώδικη ομολογία της για το ίδιο θέμα, που διαλαμβάνεται στη με αριθμό 8328/94 αίτηση επαναπρόσληψής της.

Ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος, διότι, όπως προκύπτει από την απόφασή του, το Εφετείο έχει λάβει υπόψη τόσο την ως άνω δικαστική ομολογία όσο και την ειρημένη αίτηση από την οποία κατά την αναιρεσείουσα προκύπτει εξώδικη ομολογία της ενάγουσας.

Επειδή, το Εφετείο, όπως βεβαιώνει στην προσβαλλόμενη απόφασή του, σχημάτισε την αποδεικτική κρίση του επί της ουσίας της υπόθεσης, αφού έλαβε υπόψη του, εκτός από τα άλλα αποδεικτικά μέσα, και όλα τα έγγραφα που προσκόμισαν και επικαλέσθηκαν οι διάδικοι, από τη βεβαίωση δε αυτή, σε συνδυασμό και προς όλο το περιεχόμενο της απόφασης, δεν απομένει αμφιβολία ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε με τις λοιπές αποδείξεις και το αναφερόμενο στον 3ο λόγο, κατά το δεύτερο μέρος του, έγγραφο και δη την από 22-3-95 υπεύθυνη δήλωση της ενάγουσας, από την οποία προκύπτει η υπ' αυτής άσκηση των απορρεόντων από τον Ν. 2266/94 δικαιωμάτων της, χωρίς να είναι υποχρεωμένο να κάνει ειδική μνεία αυτού.

Επομένως ο εκ του αριθ. 11γ' του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ ως άνω λόγος, με τον οποίο υποστηρίζεται το αντίθετο, είναι αβάσιμος. Επειδή, κατά μεν τη διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ η άσκηση του δικαιώματος απαγορεύεται, αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος, κατά δε την παρ. 1 του άρθρου 262 Κ.Πολ.Δ η ένσταση πρέπει να περιλαμβάνει ορισμένη αίτηση και σαφή έκθεση των γεγονότων που τη θεμελιώνουν.

Από τον συνδυασμό των διατάξεων αυτών προκύπτει ότι, για την πληρότητα της ενστάσεως καταχρηστικής ασκήσεως δικαιώματος και για το παραδεκτό της από απόψεως χρόνου προβολής της, πρέπει κατά την πρώτη συζήτηση της υποθέσεως στο πρώτο βαθμό να προβάλλονται τα περιστατικά που συγκροτούν την κατάχρηση δικαιώματος συγχρόνως δε να γίνεται επίκληση από τον ενιστάμενο του γεγονότος ότι τα περιστατικά αυτά καθιστούν καταχρηστική την άσκηση του δικαιώματος και να διατυπώνεται αίτημα απορρίψεως της αγωγής, με την οποία ασκείται το δικαίωμα, για την αιτία αυτή.

Συνεπώς, η χωρίς δικαιολογημένη αιτία, κατά τα άρθρα 269 παρ. 2 και 527 Κ.Πολ.Δ, παράλειψη προβολής, κατά την πρώτη συζήτηση στον πρώτο βαθμό, των περιστατικών στα οποία θεμελιώνεται η κατάχρηση δικαιώματος, καθώς και διατυπώσεως αιτήματος περί απορρίψεως της αγωγής ως καταχρηστικής, συνεπάγεται την απόρριψη της ενστάσεως του άρθρου 281 ΑΚ ως απαράδεκτης, σε περίπτωση προβολής της σε μεταγενέστερη συζήτηση ή στο Εφετείο το πρώτο (ΟλΑΠ 472/1983). Όμως σύμφωνα με το άρθρο 527 εδ.1 Κ.Πολ.Δ μπορεί κατ, εξαίρεση ο εναγόμενος ως εφεσίβλητος να προβάλει παραδεκτώς για ............. Στο Εφετείο την άνω ένσταση ανεξαρτήτως .............. της πρωτοδίκως ως ............... κατά της .................. αναιρεσίβλητης-ενάγουσας.

Επειδή, κατά τη διάταξη του άρθρου 562 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ, εκτός των αναφερόμενων σε αυτή εξαιρέσεων, είναι απαράδεκτος ο λόγος αναίρεσης που στηρίζεται σε ισχυρισμό ο οποίος δεν προτάθηκε νόμιμα στο δικαστήριο της ουσίας. Εξάλλου, η αοριστία της αγωγής ερευνάται μεν αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο της ουσίας, δεν αφορά όμως τη δημόσια τάξη και, συνεπώς, ο περί αυτής ισχυρισμός, για να ιδρύει λόγο αναιρέσεως, πρέπει να έχει προταθεί στο Εφετείο και να αναγράφεται στο αναιρετήριο ότι έγινε η σχετική πρόταση. Επομένως, ο 6ος λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως εκ του αριθ. 8 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ, με τον οποίο αποδίδεται στο Εφετείο η αιτίαση ότι παρά τον νόμο δεν έλαβε υπόψη τον ισχυρισμό της αναιρεσείουσας περί αοριστίας του αγωγικού κονδυλίο των 227.000 δραχμών, το οποίο ζητούσε ως μηνιαίο μισθό η αναιρεσίβλητη (ενάγουσα), είναι αόριστος και εντεύθεν απαράδεκτος, διότι δεν αναφέρεται στο αναιρετήριο ότι η εν λόγω αοριστία προτάθηκε στο Εφετείο. Επειδή κατά το άρθρο 559 αριθ. 9 Κ.Πολ.Δ αναίρεση επιτρέπεται και αν το δικαστήριο επιδίκασε περισσότερα από όσα ζητήθηκαν.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 2009.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του στις 2009.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ