Supreme Court allows appeal against lower court failure to consider sworn evidence and orders restitution of funds.

Απόφαση 1875 / 2009 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1875/2009

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Δημήτριο Δαλιάνη, Αντιπρόεδρο, Ρένα Ασημακοπούλου, Ιωάννη Ιωαννίδη, Χαράλαμπο Ζώη και Αθανάσιο Κουτρομάνο, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 11 Μαΐου 2009, με την παρουσία και της γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: ..., κατοίκου..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Γεώργιο Νάτσινα, με δήλωση του αρθρ. 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ..

Της αναιρεσίβλητης: ..., κατοίκου ..., η οποία δεν παραστάθηκε στο ακροατήριο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 16-7-2004 αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Κοζάνης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 42/2006 του ίδιου Δικαστηρίου και 167/2007 του Εφετείου Δυτικής Μακεδονίας. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητά ο αναιρεσείων με την από 12-11-2007 αίτησή του. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Χαράλαμπος Ζώης ανέγνωσε την από 30-4-2009 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να γίνει δεκτή η κρινόμενη αίτηση και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη κατά παραδοχή των αναφερομένων στο σκεπτικό λόγων.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

I. Από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 576 παρ.2, 568 παρ.1 και 4 και 498 παρ.1 του ΚΠολΔ συνάγεται, πλην άλλων, ότι αν ο αντίδικος εκείνου που επέσπευσε τη συζήτηση δεν εμφανιστεί, ο Άρειος Πάγος οφείλει να εξετάσει αυτεπαγγέλτως αν κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα και σε καταφατική περίπτωση προχωρεί στη συζήτηση παρά την απουσία εκείνου που κλητεύθηκε.

Στην προκειμένη περίπτωση, από τα ταυτάριθμα με την παρούσα πρακτικά του δικαστηρίου τούτου προκύπτει ότι κατά τη συζήτηση της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης, που έγινε με εκφώνησή της από τη σειρά του πινακίου, κατά την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας δικάσιμο (11.05.2009) εκπροσωπήθηκε με δήλωση του νομίμως διορισθέντος δικηγόρου του, σύμφωνα με το άρθρο 242 παρ.2 ΚΠολΔ, μόνο ο αναιρεσείων, δεν εμφανίσθηκε όμως ούτε εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο, έστω με δήλωση κατά το άρθρο 242 παρ.2 ΚΠολΔ, η αναιρεσίβλητη.

Από την υπ' αριθμ.... έκθεση της αρμοδίας δικαστικής επιμελήτριας στο Πρωτοδικείο Κοζάνης ..., την οποία επικαλείται και προσκομίζει ο αναιρεσείων που επισπεύδει τη συζήτηση, προκύπτει, ότι αντίγραφο της κρινόμενης αίτησης, με τις συνημμένες σ' αυτή πράξεις κατάθεσης και ορισμού δικασίμου και με κλήση για συζήτηση αυτής κατά την παραπάνω δικάσιμο (11.05.2009), επιδόθηκε με εντολή του πληρεξουσίου δικηγόρου του αναιρεσείοντος στην αναιρεσίβλητη νομίμως και εμπροθέσμως.

Επομένως, πρέπει να προχωρήσει η συζήτηση της υπόθεσης παρά την απουσία της τελευταίας.

ΙΙ. Με τον λόγο αναίρεσης από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ (παραβίαση ουσιαστικού νόμου) ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου της ουσίας κατά την εκτίμηση του νόμου βασίμου της αγωγής ή των ασκούντων ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης ισχυρισμών των διαδίκων καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς.

Ελέγχεται δηλαδή αν η αγωγή, ένσταση κλπ ορθώς έγινε δεκτή ως νόμιμη ή απορρίφθηκε ως μη νόμιμη κατά παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου. Εξ άλλου, από τις διατάξεις των άρθρων 914, 298 ΑΚ συνάγεται, ότι όποιος παρανόμως και υπαιτίως καταστρέφει ολοσχερώς ξένο πράγμα υποχρεούται να αποζημιώσει τον ζημιωθέντα, ο οποίος δικαιούται να ζητήσει:

α) την αξία του καταστραφέντος πράγματος (θετική ζημία) και β) το διαφυγόν κέρδος, από τη στέρηση της εκμεταλλεύσεώς του, τόσο για το διάστημα που μεσολάβησε από την καταστροφή μέχρι την πρώτη συζήτηση ενώπιον του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, όσο και για τον μεταγενέστερο χρόνο μέχρι την πληρωμή της αξίας του καταστραφέντος πράγματος.

Δικαιούται, επίσης, κατά το άρθρο 346 ΑΚ, να ζητήσει τόκους επί του ποσού του διαφυγόντος κέρδους, από την επίδοση μεν της αγωγής για το διαφυγόν κέρδος που ανάγεται στο προ της επιδόσεως χρονικό διάστημα, από την ημέρα δε που ακολούθως ανακύπτει για το μετά την επίδοσή της χρονικό διάστημα. Δεν δικαιούται, όμως, να ζητήσει τόκους επί της αξίας του καταστραφέντος πράγματος (θετικής ζημίας) για όσο χρόνο, μέχρι την πληρωμή της, ζητεί και διαφυγόν κέρδος (Ολ.Α.Π. 1/1997).

Στην προκειμένη περίπτωση, από την προσβαλλόμενη απόφαση προκύπτει ότι το Εφετείο δέχθηκε ανελέγκτως, ως αποδειχθέντα, τα εξής κρίσιμα πραγματικά περιστατικά: Την 29.5.2004 και 5.6.2004 εισήλθαν στο ποιμνιοστάσιο της αναιρεσίβλητης τρείς σκύλοι της κατοχής του αναιρεσείοντος και θανάτωσαν 18 αίγες, 7 κατσίκια, 5 πρόβατα, 1 αμνό και 1 τράγο της κυριότητας της ενάγουσας.

Στη συνέχεια το Εφετείο, προς υπολογισμό της ζημίας που υπέστη η ενάγουσα για διαφυγόν κέρδος, το οποίο με πιθανότητα και κατά τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων θα απεκόμιζε από την εκμετάλλευση των ζώων αυτών από του χρόνου της θανατώσεώς τους μέχρι και το έτος 2013, δέχθηκε ότι η ενάγουσα κατά το άνω χρονικό διάστημα θα απεκόμιζε από την εκμετάλλευση των ζώων τα εξής ποσά:

α) από την πώληση του παραχθησομένου γάλακτος ποσό 62.188 ευρώ, β)από την πώληση κατ' έτος των αμνοεριφίων που θα γεννούσαν τα εν λόγω ζώα ποσό 21.000 ευρώ και γ) από την πώληση των θανατωθέντων ζώων, μετά το πέρας της παραγωγικής τους ηλικίας, ποσό 2.530 ευρώ. Ακολούθως, το Εφετείο, αφού αφαιρεί από το άνω συνολικό ποσό των διαφυγόντων κερδών το ποσό των 38.328 ευρώ, που, όπως δέχεται, θα δαπανούσε η ενάγουσα, κατά το χρονικό διάστημα από της θανατώσεως των ζώων μέχρι και το έτος 2013, για την εκτροφή τους, δέχεται ότι η ενάγουσα ζημιώθηκε συνολικώς κατά το ποσό των 23.863 ευρώ.

Από τις άνω παραδοχές του προκύπτει ότι το Εφετείο, εκτός των ποσών του διαφυγόντος κέρδους για απώλεια εσόδων από την πώληση γάλακτος και αμνοεριφίων που θα γεννούσαν τα θανατωθέντα ζώα από της θανατώσεώς τους μέχρι και το έτος 2013, επιδίκασε νομιμοτόκως από της επιδόσεως της αγωγής και το ποσό των 2.330 ευρώ, για την αξία των θανατωθέντων ζώων (πλην ενός τράγου), που αντιστοιχεί στη θετική ζημία. 'Ετσι που έκρινε το Εφετείο, επιδικάζοντας το ποσό της θετικής ζημίας εντόκως από της επιδόσεως της αγωγής μέχρις εξοφλήσεως και πλέον αυτού διαφυγόντα κέρδη για το χρονικό διάστημα από της επελεύσεως του ζημιογόνου γεγονότος μέχρι το έτος 2013, επίσης νομιμοτόκως, παραβίασε με εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 297, 298 και 346 ΑΚ.

Επομένως ο πρώτος λόγος του αναιρετηρίου, κατά το πρώτο και δεύτερο σκέλος του, από τους αριθμούς 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, είναι βάσιμος.

ΙΙΙ. Επειδή, κατά το άρθρο 559 αρ.11 ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης ιδρύεται αν το δικαστήριο της ουσίας δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν προς απόδειξη ή ανταπόδειξη ισχυρισμών που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Οι ένορκες βεβαιώσεις ενώπιον ειρηνοδίκη ή συμβλαιογράφου αποτελούν ιδιαίτερο αποδεικτικό μέσο, διαφορετικό από τους μάρτυρες και τα έγγραφα και πρέπει να μνημονεύονται στην απόφαση του δικαστηρίου της ουσίας.

Εξ άλλου, από τη διάταξη του άρθρου 270 παρ.2 ΚΠολΔ προκύπτει ότι ένορκες βεβαιώσεις ενώπιον ειρηνοδίκη ή συμβολαιογράφου λαμβάνονται υπόψη, εφόσον προσκομίζονται νομίμως μετ' επικλήσεως από τον διάδικο, αν έχουν ληφθεί μετά νόμιμη κλήτευση του αντιδίκου δύο τουλάχιστον εργάσιμες ημέρες πριν τη βεβαίωση, αν αυτή δόθηκε στην ημεδαπή.

Από την επισκόπηση του δικογράφου των εγγράφων προτάσεων του αναιρεσείοντος ενώπιον του Εφετείου κατά τη συζήτηση της υπόθεσης, μετά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, προκύπτει ότι αυτός ο (τότε εκκαλών) επικαλέσθηκε και προσκόμισε και την υπ' αριθμ.... ένορκη βεβαίωση του μάρτυρα .... ενώπιον της συμβολαιογράφου Σιάτιστας Ελένης Τζήκου, καθώς και την υπ'αριθμ....

έκθεση επίδοσης της δικαστικής επιμελήτριας Κοζάνης ..., από την οποία αποδεικνύεται ότι η αναιρεσίβλητη κλήθηκε να παραστεί κατά τη λήψη της ένορκης αυτής βεβαίωσης ενώπιον της προαναφερομένης συμβολαιογράφου. Το Εφετείο όμως, μολονότι βεβαιώνει στην προσβαλλόμενη απόφασή του ότι έλαβε υπόψη τις καταθέσεις των μαρτύρων, όλα τα επικαλούμενα και προσκομιζόμενα από τους διαδίκους έγγραφα, καθώς και τις υπ' αριθμ.....

και ....βεβαώσεις ενώπιον της παραπάνω συμβολαιογράφου, δεν μνημονεύει και την παραπάνω υπ' αριθμ. ... ένορκη βεβαίωση, που επικαλέσθηκε και προσκόμισε ο αναιρεσείων, ούτε αποκρούει αυτή. Επομένως, ο τρίτος λόγος, κατά το πρώτο σκέλος του, από τον αριθμό 11 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τον οποίο προσάπτεται στο Εφετείο η αιτίαση ότι παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη την ένορκη αυτή βεβαίωση, είναι βάσιμος.

Κατ' ακολουθίαν, πρέπει, παρελκούσης της εξετάσεως των λοιπών λόγων, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση στο σύνολό της και να παραπεμφθεί η υπόθεση, για περαιτέρω εκδίκαση, στο ίδιο δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές εκτός εκείνων που εξέδωσαν αυτή (άρθρο 580 παρ.3 ΚΠολΔ).

VΙ. Από τις διατάξεις του άρθρου 579 παρ.1 και 2 ΚΠολΔικ. προκύπτει ότι αν αναιρεθεί η απόφαση οι διάδικοι επανέρχονται στην πριν από την αναιρεθείσα απόφαση κατάσταση και, αν αποδεικνύεται προαποδεικτικά η εκτέλεση της αποφάσεως αυτής, εκούσια ή αναγκαστική, διατάσσεται με αίτηση του αναιρεσείοντος η επαναφορά των πραγμάτων στην πριν από την εκτέλεση της αναιρούμενης απόφασης κατάσταση.

Η αίτηση μπορεί να υποβληθεί και με τις προτάσεις, υπό την προϋπόθεση ότι έχουν κατατεθεί ως την παραμονή της συζήτησης, όπως επιβάλλεται και στην περίπτωση της αυτοτελούς αίτησης, για την ταυτότητα του νομικού λόγου. Επομένως, το αίτημα του αναιρεσείοντος, που υποβάλλεται με την αίτηση αναίρεσης, περί επαναφοράς των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση, δια της υποχρεώσεως της αναιρεσίβλητης να του καταβάλει το ποσό των 21.159 ευρώ, νομιμοτόκως από την επίδοση της παρούσας, το οποίο αυτός της κατέβαλε εκουσίως σε εκτέλεση της αναιρούμενης απόφασης, είναι παραδεκτό.

Από τη με χρονολογία 17.10.2007 έγγραφη απόδειξη, την οποία επικαλείται και προσκομίζει ο αναιρεσείων, προκύπτει ότι αυτός, σε εκτέλεση της αναιρούμενης απόφασης και της ενσωματωθείσας σ' αυτή οριστικής του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, κατέβαλε, με επιφύλαξη, στη δικηγόρο Ηρώ Μπάτζιου, ως πληρεξούσια δικηγόρο της αναιρεσίβλητης, το ποσό των 21.159 ευρώ.

Επομένως, το αίτημα του αναιρεσείοντος πρέπει να γίνει δεκτό ως και κατ' ουσίαν βάσιμο.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ' αριθμ. 167/2007 απόφαση του Εφετείου Δυτικής Μακεδονίας.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση.

Διατάσσει την επαναφορά των πραγμάτων στην πριν από την εκτέλεση της αναιρούμενης απόφασης κατάσταση και υποχρεώνει την αναιρεσείβλητη να καταβάλει στον αναιρεσείοντα το ποσό των 21.159 ευρώ, νομιμοτόκως από την επίδοση της παρούσας. Και

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος από ευρώ χίλια οκτακόσια (1.800).

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 12 Ιουνίου 2009.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του στις 20 Ιουλίου 2009.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ