Supreme Court dismisses appeal rejecting request for sentence suspension due to cumulative prior convictions exceeding one year.

Απόφαση 1874 / 2018 (Ε, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)Αριθμός 1874/2018

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

E' Ποινικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Μαρία Χυτήρογλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Διονυσία Μπιτζούνη, Βασιλική Ηλιοπούλου, Βασιλική Μπαζάκη - Δρακούλη και Μαρία Βασδέκη - Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημα του στις 21 Σεπτεμβρίου 2018, με την παρουσία της Αντεισαγγελέως του Αρείου Πάγου Βασιλικής Θεοδώρου, (κωλυομένης της Εισαγγελέως) και του Γραμματέως Γεράσιμου Βάλσαμου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Π. Γ. του Δ., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Δημήτριο Ραζέλο, για αναίρεση της υπ' αριθμ. 1911/2018 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Πλημμελημάτων Αθηνών. Με πολιτικώς ενάγουσα την εταιρεία με την επωνυμία "... Α.Ε.", η οποία εκπροσωπείται νόμιμα και η οποία εκπροσωπείται νόμιμα και η οποία δεν εκπροσωπήθηκε στο ακροατήριο.

Το Τριμελές Εφετείο Πλημμελημάτων Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος, ζητάει την αναίρεση της αποφάσεως αυτής για τους λόγους που αναφέρονται στην από 25.5.2018 αίτηση του, που καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με αριθμό 740/2018.

Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και την Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Η υπό κρίση αίτηση για αναίρεση της υπ' αριθ. 1911/2018 απόφασης του Τριμελούς Εφετείου Πλημμελημάτων Αθηνών, με την οποία ο αναιρεσείων- κατηγορούμενος καταδικάστηκε κατ' έφεση σε ποινή φυλάκισης ενός (1) έτους και χρηματική ποινή 2900 ευρώ για παράβαση του Ν.2121/1993,έχει ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα, αφού η προσβαλλόμενη απόφαση καταχωρήθηκε στο ειδικό βιβλίο στις 15/5/2018 και η αναίρεση υποβλήθηκε στον αρμόδιο γραμματέα στις 25/5/2018. Πρέπει, επομένως, να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της.

Ι. Κατά τις διατάξεις των άρθρων 510 παρ. 1Α' και 171 παρ.1α Κ.Π.Δ. λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως αποτελεί η απόλυτη ακυρότητα που συνέβη κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο, που λαμβάνεται υπ' όψη και αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο αν δεν τηρηθούν οι διατάξεις που καθορίζουν τη σύνθεση του δικαστηρίου, σύμφωνα με τις ειδικές διατάξεις του οργανισμού δικαστηρίων....

για ακυρότητα εξ αιτίας κακής συνθέσεως του. Περαιτέρω από τις διατάξεις των παρ. 1, 3 και 4 του άρθρου 17 στοιχ. Β' του Ν.1736/1988 "Κώδικας Οργανισμού Δικαστηρίων και Κατάστασης Δικαστικών Λειτουργών" προκύπτει ότι προκειμένου για το Εφετείο Αθηνών, όπου προβλέπεται οργανικός αριθμός μεγαλύτερος των δέκα πέντε (15) εφετών και εισαγγελέων, το Τριμελές Ποινικό Εφετείο συγκροτείται, κατ' άρθρον 8 παρ.1 γ' Κ.Π.Δ.

από τον πρόεδρο Εφετών ή τον αναπληρωτή του και από δύο εφέτες (και με την συμμετοχή του κληρωθέντος επίσης εισαγγελέως ή αντεισαγγελέως εφετών), χωρίς να είναι απαραίτητο να αναφέρεται στην απόφαση ότι εκείνοι που μετείχαν στη σύνθεση του δικαστηρίου είναι αυτοί που κληρώθηκαν, ούτε σε σχέση με τον προεδρεύοντα εφέτη ότι κωλύεται ο πρόεδρος εφετών και οι αρχαιότεροι εφέτες(ΑΠ 1216/2016).

Στην προκειμένη περίπτωση ο αναιρεσείων αιτιάται ότι υπάρχει κακή σύνθεση του δικαστηρίου επειδή στην προσβαλλόμενη απόφαση αναγράφεται ότι προήδρευσε ως προεδρεύουσα εφέτης η Ευθυμία Κοκμοτού, αλλά δεν αναφέρεται ότι κωλύεται ο πρόεδρος εφετών και οι αρχαιότεροι εφέτες. Ο λόγος αυτός αναίρεσης (πρώτος), που αφορά την από τα άρθρα 171 παρ.1α και 510 παρ.1 στοιχ.Α' απόλυτη ακυρότητα, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, αφού κατά τα προαναφερόμενα δεν είναι αναγκαία η αναφορά κωλύματος του προέδρου εφετών και των αρχαιοτέρων εφετών.

ΙΙ. Κατά το άρθρο 329 παρ. 1 ΚΠΔ, η συζήτηση στο ακροατήριο,καθώς και η απαγγελία της αποφάσεως, γίνονται δημόσια σε όλα τα δικαστήρια και επιτρέπεται στον καθένα να παρακολουθεί ανεμπόδιστα τις συνεδριάσεις,κατά δε το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Γ'του ίδιου κώδικα,λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως αποτελεί και η παράβαση των διατάξεων για τη δημοσιότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο.

Εξάλλου, η έλλειψη δημοσιότητας της συνεδριάσεως,που κατοχυρώνεται και με το άρθρο 93 παρ.2 του Συντάγματος αποδεικνύεται μόνο από τα σχετικά πρακτικά της συγκεκριμένης δίκης. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την επισκόπηση των πρακτικών της προσβαλλόμενης αποφάσεως, στην πρώτη σελίδα αυτής αναφέρεται πανηγυρικά ότι <<η συνεδρίαση έγινε δημόσια στο ακροατήριο του Δικαστηρίου>> και έτσι σε δημόσια συνεδρίαση απαγγέλθηκαν όλες οι εκδοθείσες αποφάσεις επί της δίκης αυτής,που αφορούν την ενοχή του κατηγορουμένου -αναιρεσείοντος,την επιβολή της ποινής,τους αυτοτελείς ισχυρισμούς και τα παρεπόμενα αιτήματα.

Είναι προφανές ότι δεν παραβιάζεται η δημοσιότητα της διαδικασίας εάν οι πόρτες στην αίθουσα συνεδριάσεων δεν παραμένουν τελείως ανοικτές, απλώς ανοιγοκλείνουν, εφόσον είναι δυνατή η ελεύθερη είσοδος στην αίθουσα συνεδριάσεως του δικαστηρίου και η κατά τρόπο ανεμπόδιστο παρακολούθηση της διαδικασίας στο ακροατήριο στον καθένα που επιθυμούσε αυτό.

Επομένως, ο δεύτερος λόγος αναίρεσης με τον οποίο προβάλλεται η αιτίαση της έλλειψης δημοσιότητας στο ακροατήριο (αρθρο 510 στοιχ. Γ' ΚΠΔ), επειδή οι πόρτες στην αίθουσα που διεξήχθη η δίκη ανοιγόκλειναν και δεν παρέμειναν τελείως ανοικτές,χωρίς να αμφισβητείται κατά τα άλλα η δημοσιότητα της διαδικασίας, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.

ΙΙΙ. Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 326 παρ. 1 εδ. γ, 353 παρ. 1 και 502 παρ. 1 εδ. β'ΚΠΔ προκύπτει ότι το δευτεροβάθμιο δικαστήριο κατά τη διάρκεια της διαδικασίας μπορεί, ύστερα από αίτηση του Εισαγγελέα ή κάποιου από τους διαδίκους ή και αυτεπαγγέλτως, να εξετάσει εκτός από τους μάρτυρες που κλητεύτηκαν και άλλους μάρτυρες,τη μαρτυρία των οποίων θεωρεί αναγκαία,αν είναι παρόντες και αν ακόμη δεν κλητεύτηκαν ή τα ονόματά τους δεν γνωστοποιήθηκαν και ασχέτως αν εξετάστηκαν ή μη στην πρωτόδικη δίκη ή την προδικασία, εάν δε ο κατηγορούμενος εναντιωθεί στην εξέταση τέτοιων μαρτύρων και το δικαστήριο αρνηθεί να τον ακούσει ή παραλείψει να αποφανθεί επέρχεται απόλυτη ακυρότητα (αρθρ.171 παρ. 1 δ ΚΠΔ) .Προϋπόθεση όμως για να δημιουργηθεί ακυρότητα από την εξέταση μη κλητευθέντος μάρτυρα παρά την εναντίωση του κατηγορουμένου είναι η από αυτόν επίκληση λόγου ο οποίος κατ' αντικειμενική κρίση να δικαιολογεί την εναντίωσή του αυτή,σε κάθε δε περίπτωση ο λόγος αυτός να προκύπτει από τα αποδεικτικά στοιχεία τα οποία είχε υπόψη του το δικαστήριο που επέτρεψε την εξέταση του εν λόγω μάρτυρα. ( ΑΠ 1499/2009 ).Στην προκειμένη περίπτωση,όπως προκύπτει από τα πρακτικά της προσβαλλόμενης απόφασης, μετά την εκφώνηση από την Πρόεδρο των μαρτύρων κατηγορίας που είχαν κλητευθεί από τον Εισαγγελέα, ο πληρεξούσιος δικηγόρος της πολιτικής αγωγής υπέβαλε αίτημα να εξετασθεί ο μάρτυρας Χ.

Σ., ο οποίος είχε προταθεί, ως μάρτυρας, με την από 10-10-2012 έγκληση της ΑΕΠΙ,είναι μάρτυρας του κατηγορητηρίου και είναι παρών στο ακροατήριο συνήγορος του κατηγορουμένου εναντιώθηκε στην εξέταση του παραπάνω μάρτυρα,δηλώνοντας ότι: <<το αίτημα πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτο,καθόσον ο μάρτυρας έπρεπε να είχε κλητευθεί, δεν είχε εξεταστεί στον πρώτο βαθμό και δεν μπορεί να τύχει εφαρμογής το άρθρο 502 ΚΠΔ,αφού η εξέταση του μάρτυρα θα γίνει κατόπιν πρότασης του πληρεξουσίου της πολιτικής αγωγής και όχι του εισαγγελέα και ότι δεν είναι δυνατόν να εξετασθεί αιφνιδιαστικά κάποιος μάρτυρας.>>.

Ακολούθως το Δικαστήριο,κατόπιν όμοιας πρότασης του Εισαγγελέα, με αιτιολογημένη απόφασή του δέχθηκε το αίτημα και προχώρησε στην εξέταση του παραπάνω μάρτυρα.

Συνεπώς,αφού ο κατηγορούμενος δεν επικαλέστηκε κάποιο ιδιαίτερο λόγο που να δικαιολογεί την εναντίωσή του και επιτρεπόταν, σύμφωνα με τα προαναφερόμενα,η εξέταση του εν λόγω μη κλητευθέντος μάρτυρα, ουδεμία ακυρότητα επήλθε και ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α ΚΠΔ τρίτος λόγος αναίρεσης είναι αβάσιμος και απορριπτέος.

IV. Κατά το άρθρο 502 παρ. 1 ΚΠΔ "αν ο εκκαλών εμφανιστεί ο ίδιος ή ο συνήγορός του στις περιπτώσεις των άρθρων 340 παρ. 1 και 501 παρ. 3 η συζήτηση αρχίζει και ο Εισαγγελέας αναπτύσσει συνοπτικά την έφεση ... Σε κάθε περίπτωση διαβάζονται και λαμβάνονται υπόψη από το δικαστήριο τα πρακτικά της πρωτοβάθμιας δίκης, που περιέχουν τις καταθέσεις των μαρτύρων που εξετάστηκαν, οι ένορκες καταθέσεις, που δόθηκαν στην προδικασία στις περιπτώσεις του άρθρου 365 και τα έγγραφα που αναφέρονται στο άρθρο 364. .Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι η ανάγνωση στην κατ' έφεση δίκη των πρακτικών της πρωτοβάθμιας δίκης και των περιεχόμενων σ' αυτά καταθέσεων των μαρτύρων που εξετάστηκαν είναι υποχρεωτική, πλην όμως η μη ανάγνωση τούτων επάγεται ακυρότητα, μόνο αν ζητηθεί η ανάγνωσή τους και το δικαστήριο παρά το νόμο δεν επέτρεψε αυτή (ΑΠ 491/2013, ΑΠ 760/2015).

Εξ' άλλου, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Β' του ΚΠοινΔ, λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως αποτελεί η έλλειψη ακροάσεως κατά το άρθρο 170 παρ. 2, η οποία επιφέρει ακυρότητα της διαδικασίας. Η ακυρότητα αυτή επέρχεται, κατά τη διάταξη του άρθρου 170 παρ. 2 στοιχ. α' του ΚΠοινΔ, στην περίπτωση που ο κατηγορούμενος ή ο συνήγορος του ζήτησαν να ασκήσουν δικαίωμα που ρητά τους παρέχεται από το νόμο και το Δικαστήριο τους το αρνήθηκε ή παρέλειψε να αποφανθεί για τη σχετική αίτηση.

Τέτοιο δικαίωμα είναι και αυτό του κατηγορουμένου, ο οποίος, σύμφωνα με το άρθρο 364 παρ. 1 του ΚΠοινΔ, υποβάλλει αίτημα αναγνώσεως εγγράφου που κατατέθηκε κατά τη διάρκεια της αποδεικτικής διαδικασίας. Το Δικαστήριο της ουσίας οφείλει να απαντήσει στο αίτημα αυτό, αιτιολογώντας την απόφασή του, άλλως, αν αρνηθεί ή παραλείψει να αποφανθεί, δημιουργείται έλλειψη ακροάσεως.

Για να επέλθει, όμως, από την τελευταία, κατά το άρθρο 170 παρ. 2 ΚΠοινΔ, ακυρότητα της διαδικασίας, απαιτείται να υποβληθεί σαφές και ορισμένο αίτημα από τον κατηγορούμενο ή το συνήγορο του και επιπλέον, σε περίπτωση μη αποδοχής αυτού από το διευθύνοντα τη συζήτηση, άμεση προσφυγή τους σε ολόκληρο το Δικαστήριο και απόρριψη, παρά το νόμο, από αυτό της προσφυγής ή παράλειψή του να αποφανθεί.

Η υποβολή δε αυτή πρέπει να προκύπτει από τα πρακτικά της συνεδριάσεως, χωρίς να επιτρέπεται αμφισβήτηση της ακρίβειας αυτών, παρά μόνο προσβολή τους για πλαστότητα ή διόρθωσή τους κατά τη διαδικασία του άρθρου 145 του ΚΠοινΔ. (ΑΠ 44/2017) .Στην προκειμένη περίπτωση από την επισκόπηση των πρακτικών της προσβαλλόμενης απόφασης προκύπτει ότι μετά την ανάγνωση της εκκαλουμένης απόφασης και των πρακτικών αυτής αναγνώστηκαν τα έγγραφα της πρωτοβάθμιας δίκης.

Ακολούθως, αναφέρονται επί λέξει τα εξής: <<Στο σημείο αυτό ο συνήγορος του κατηγορουμένου,αφού έλαβε το λόγο από την Πρόεδρο, εξέφρασε αντιρρήσεις ως προς την ανάγνωση των εγγράφων της πρωτόδικης απόφασης με αριθ.7, 8 και 10, ήτοι της εκτύπωσης screenshot < My shazam> 2-5- 2012 ώρα 20.35 -06, της εκτύπωσης screenshot 2-5-2012 ώρα 20.35-11 και του φ/φου από ταμειακή απόδειξη (8-6-2011).....Το Δικαστήριο κατόπιν όμοιας εισαγγελικής πρότασης προχώρησε στην ανάγνωση των εγγράφων, ως πρωτοδίκως.

Αναγνώστηκαν επίσης τα έγγραφα που προσκόμισαν οι συνήγοροι των διαδίκων, ήτοι:......4).εκτύπωση screenshot 2-5-2012,ώρα 20.35-17 5) φωτοαντίγραφο της από 3-12-16 απόδειξης 6) επισκοπήθηκαν επτά (7) φωτογραφίες.... Στη συνέχεια ο συνήγορος του κατηγορουμένου,αφού έλαβε το λόγο από την Πρόεδρο εξέφρασε αντιρρήσεις ως προς την επισκόπηση των φωτογραφιών, της εκτύπωσης screenshot< My shazam>και της προσκομισθείσας απόδειξης....Το Δικαστήριο κατόπιν όμοιας εισαγγελικής πρότασης δήλωσε διά της Προέδρου του ότι εναπόκειται στη διακριτική ευχέρεια του Δικαστηρίου εάν θα ληφθούν υπόψη η ανωτέρω μηνυτήρια αναφορά και οι εκτυπώσεις.>> Με αυτά που δέχθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση ουδεμία ακυρότητα της διαδικασίας για έλλειψη ακροάσεως επήλθε (άρθρο 170 παρ. 2 ΚΠΔ ), καθόσον αφενός τα πρακτικά της πρωτοβάθμιας δίκης,στα οποία περιέχονται και τα αναγνωσθέντα έγγραφα, υποχρεωτικά διαβάζονται και λαμβάνονται υπόψη από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, αφετέρου το αίτημα του συνηγόρου του κατηγορουμένου δεν περιείχε σαφή και ορισμένο λόγο για την εναντίωσή του στην ανάγνωση των προσκομισθέντων κατά την αποδεικτική διαδικασία εγγράφων, ώστε να έχει υποχρέωση το δικαστήριο να απαντήσει και να περιλάβει σχετική διάταξη για την απόρριψή του.

Συνακόλουθα, ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ.Β' τέταρτος λόγος αναίρεσης κατά το πρώτο σκέλος του είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Περαιτέρω, από τις διατάξεις του άρθρου 502 παρ. 1 έως 4 ΚΠΔ προκύπτει ότι μετά την τυπική παραδοχή της έφεσης, με την οποία προσβλήθηκε στο σύνολό της η πρωτόδικη απόφαση, η υπόθεση επανέρχεται στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο για κατ' ουσίαν συζήτηση στην πριν από την έκδοση της πρωτόδικης απόφασης στάση,με την έννοια ότι το εφετείο έχει την εξουσία να κρίνει όπως και το πρωτοβάθμιο δικαστήριο .Επομένως, κάθε ακυρότητα της πρωτόδικης απόφασης καλύπτεται με την έκδοση της επί της ουσίας αποφάσεως του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου,αφού μετά την τυπική παραδοχή της έφεσης η πρωτόδικη απόφαση ατονεί και αποβάλλει την ισχύ της, το δε δευτεροβάθμιο δικαστήριο επανεξετάζει την υπόθεση τόσο ως προς τη νομική,όσο και ως προς την ουσιαστική της βάση.(ΑΠ 44/2017).

Στην προκειμένη περίπτωση ο αναιρεσείων προβάλλει την αιτίαση ότι το δευτεροβάθμιο δικαστήριο με την προσβαλλόμενη απόφασή του απέρριψε σιωπηρά τους λόγους έφεσης, με τους οποίους παραπονείτο για την από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων (εγγράφων, μαρτυρικών καταθέσεων) και την αναιτιολόγητη απόρριψη των αρνητικών της κατηγορίας ισχυρισμών του.

Από την παραδεκτή επισκόπηση των πρακτικών της προσβαλλόμενης απόφασης και της συμπροσβαλλόμενης παρεμπίπτουσας υπ' αριθ. 5940 /1917 απόφασης του ίδιου δικαστηρίου προκύπτει ότι αφού έγινε τυπικά δεκτή η έφεση, το δικαστήριο προχώρησε στην ουσιαστική διερεύνηση της υπόθεσης, μέσα στα όρια του καθολικού μεταβιβαστικού αποτελέσματος και εξέδωσε την περί ενοχής απόφασή του. 'Ετσι, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο δεν ήταν υποχρεωμένο να απαντήσει στους λόγους έφεσης για τις πλημμέλειες της πρωτόδικης απόφασης, καθώς αυτή είχε αποβάλλει την ισχύ της και επανεξετάστηκε η υπόθεση στο σύνολό της.

Εξάλλου, οι αιτιάσεις περί εσφαλμένης εκτίμησης των αποδεικτικών μέσων (εγγράφων, μαρτυρικών καταθέσεων), κατά το μέρος που πλήττουν την αιτιολογία της προσβαλλόμενης απόφασης, είναι απαράδεκτες, καθόσον δεν αποτελεί λόγο αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων,αφού υπό την επίφαση της ελλείψεως αιτιολογίας πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του δικαστηρίου της ουσίας.

Επομένως και ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ'ΚΠΔ κατά το δεύτερο σκέλος του τέταρτος λόγος αναίρεσης είναι αβάσιμος και απορριπτέος. Τέλος, από τις διατάξεις των άρθρων 173 παρ. 1, 174 παρ. 2 και 321 παρ. 1 στοιχ. δ' και 4 του ΚΠΔ προκύπτει ότι το κλητήριο θέσπισμα με το οποίο κλητεύεται ο κατηγορούμενος στο ακροατήριο, πρέπει να περιέχει, μεταξύ άλλων στοιχείων, τον ακριβή καθορισμό της πράξεως για την οποία κατηγορείται.

Τα στοιχεία δε της πράξεως, πρέπει να είναι τόσα, ώστε ο κατηγορούμενος να λάβει σαφή και λεπτομερή γνώση της κατηγορίας που του αποδίδεται, για να μπορεί να προετοιμάσει την υπεράσπιση του. Ακριβής δε είναι ο καθορισμός όταν παρατίθενται τα πραγματικά περιστατικά που συγκροτούν την ποινικά επιλήψιμη και διωκόμενη πράξη κατά τα αντικειμενικά και υποκειμενικά στοιχεία της, όπως απαιτεί η οικεία και υποχρεωτικά παρατιθέμενη ποινική διάταξη, η οποία τυποποιεί το έγκλημα και καθορίζει τις προϋποθέσεις του αξιοποίνου της πράξεως και την απειλούμενη ποινή, χωρίς, όμως, να απαιτείται η αναφορά περιστατικών και στοιχείων που προσιδιάζουν στα χαρακτηριστικά μιας αιτιολογημένης δικαστικής αποφάσεως, με την οποία το κλητήριο θέσπισμα, ως εισαγωγικό της δίκης έγγραφο, σε καμιά περίπτωση δεν ταυτίζεται.

Διαφορετικά υπάρχει σχετική ακυρότητα, η οποία καλύπτεται, αν εκείνος που κλητεύθηκε στη δίκη εμφανιστεί και δεν προβάλλει αντιρρήσεις στην πρόοδο της δίκης. Αν προταθεί εγκαίρως ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου η ακυρότητα και απορριφθεί, ο κατηγορούμενος πρέπει να επαναφέρει την πρόταση ακυρότητας διαλαμβάνοντας στην έφεσή του ειδικό περί τούτου λόγο έφεσης.(ΑΠ 63/2017,ΑΠ 66/2016 ).

Εξάλλου, η απαιτούμενη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' ΚΠΔ λόγο αναίρεσης,εκτείνεται όχι μόνο στην απόφαση για την ενοχή,την καταδικαστική δηλαδή ή αθωωτική απόφαση του δικαστηρίου,αλλά σε όλες χωρίς εξαίρεση τις αποφάσεις, ανεξάρτητα αν αυτές είναι οριστικές ή παρεμπίπτουσες ή αν η έκδοσή τους αφήνεται στη διακριτική,ελεύθερη ή ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου.

Στην προκειμένη περίπτωση από την παραδεκτή επισκόπηση των εγγράφων της δικογραφίας προκύπτει ότι ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος παραπέμφθηκε ενώπιον του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών με το από 23-10 2015 με αριθ. Δ13/1367 κλητήριο θέσπισμα διωκόμενος για παράβαση του άρθρου 66 παρ. 1 του Ν. 2121/1993. Κατά την ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου διαδικασία προέβαλε εγκαίρως ένσταση ακυρότητας του κλητηρίου θεσπίσματος, επικαλούμενος λόγους αοριστίας ως προς την αντικειμενική υπόσταση του αδικήματος, η οποία απορρίφθηκε. .Για την απόρριψη της ένστασης ο αναιρεσείων διέλαβε ειδικό λόγο στην έφεσή του και το δευτεροβάθμιο δικαστήριο (Τριμελές Εφετείο Πλημμελημάτων ) στο οποίο επαναφέρθηκε ο ισχυρισμός, με την υπ' αριθ. 5940/2017 συμπροσβαλλόμενη παρεμπίπτουσα απόφασή του, αφού έκρινε τυπικά την έφεση, απέρριψε την ένσταση ως αβάσιμη και ανέβαλε την εκδίκαση της υπόθεσης για κρείσσονες αποδείξεις και ακολούθως εκδόθηκε η προσβαλλόμενη υπ' αριθ.1911/2018 απόφαση του ίδιου δικαστηρίου.

Η προβληθείσα νομοτύπως ένσταση ακυρότητας του κλητηρίου θεσπίσματος απορρίφθηκε από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο με την εξής αιτιολογία: " στην προκειμένη περίπτωση από το υπάρχον στη δικογραφία αντίγραφο του με αριθ .Δ13/1367 από 23-10 2015 κλητηρίου θεσπίσματος,που επιδόθηκε στον κατηγορούμενο και ήδη εκκαλούντα,προκύπτει ότι καθορίζεται σε αυτό με επάρκεια η αποδιδόμενη σ' αυτόν αξιόποινη πράξη της παράβασης του άρθρου 66 παρ. 1 του ν. 2121/1993 και μάλιστα με την ειδικότερη μορφή της δημόσιας εκτέλεσης μουσικών συνθέσεων που προστατεύονται στην Ελλάδα αποκλειστικά από την δικαιούχο εγκαλούσα εταιρία <...> άνευ της απαιτούμενης έγγραφης αδείας της, τόσο κατά την αντικειμενική όσο και κατά την υποκειμενική υπόστασή της με αναφορά στα πραγματικά περιστατικά που τη στοιχειοθετούν και πλήρη αναφορά των διατάξεων του ΠΚ και του ν. 2121/1993 <περί πνευματικής ιδιοκτησίας και συγγενικών δικαιωμάτων > όπως αντικ.

με το άρθρο81 παρ. 1 και 9 του ν. 3057/2002, που προβλέπουν και τιμωρούν την αποδιδόμενη σ' αυτόν εγκληματική πράξη. Ειδικότερα, παρατίθενται όλα τα στοιχεία για τον ακριβή καθορισμό της πράξεως, ήτοι αναφέρονται οι τίτλοι και οι δημιουργοί -αλλοδαπές εταιρίες των πέντε επιδίκων μουσικών συνθέσεων -( τραγουδιών ) που ο κατηγορούμενος φέρεται ότι από πρόθεση μετέδιδε στην … στις 2-5-2012, ημέρα Τετάρτη και μεταξύ των ωρών 20.05 και 20.35',ως ιδιοκτήτης επιχειρηματίας,διευθυντής και έχων την κατά νόμο ευθύνη λειτουργίας και εκμετάλλευσης της καφετέριας επί της οδού ...

αρ. … στο ... με το διακριτικό τίτλο <...>, χωρίς την απαιτούμενη έγγραφη άδεια της εγκαλούσας εταιρίας ..., η οποία έχει την προστασία και διαχείριση των δημιουργών - αλλοδαπών εταιριών των αναφερομένων επιδίκων μουσικών συνθέσεων (τραγουδιών)". Η αιτιολογία αυτή της παρεμπίπτουσας απόφασης είναι ειδική και πλήρης, αφού παρατίθενται με σαφήνεια και επάρκεια για τη θεμελίωση του πορίσματος τα απαιτούμενα για το ορισμένο του κλητηρίου θεσπίσματος στοιχεία,ήτοι η ιδιότητα του κατηγορουμένου ως ιδιοκτήτη και κατά νόμο υπεύθυνου της επιχείρησης, η εκτέλεση μουσικών συνθέσεων ( τραγουδιών) χωρίς την άδεια της εγκαλούσας εταιρίας και οι ποινικές διατάξεις που προβλέπουν και τιμωρούν την αποδιδόμενη αξιόποινη πράξη.

Επομένως, και κατά το τρίτο σκέλος του ο τέταρτος λόγος αναίρεσης για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας όσο αφορά την απόρριψη της ενστάσεως ακυρότητας του κλητηρίου θεσπίσματος (άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ'ΚΠΔ) είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. V. Κατά τη διάταξη του άρθρου 99 παρ. 1 του ΠΚ, αν κάποιος που δεν έχει καταδικασθεί αμετάκλητα για κακούργημα ή πλημμέλημα σε περιοριστική της ελευθερίας ποινή μεγαλύτερη από ένα έτος, με μία ή περισσότερες αποφάσεις που οι ποινές δεν υπερβαίνουν συνολικά το πιο πάνω όριο, καταδικασθεί σε τέτοια ποινή που δεν υπερβαίνει τα τρία έτη, το δικαστήριο με την απόφασή του διατάσσει την αναστολή εκτέλεσης της ποινής για ορισμένο διάστημα,που δεν μπορεί να είναι κατώτερο από ένα και ανώτερο από τρία έτη,εκτός αν κρίνει με βάση ειδικά μνημονευόμενα στην αιτιολογία της αποφάσεως στοιχεία ότι η εκτέλεση της ποινής κατά το άρθρο 82 είναι απολύτως αναγκαία για να αποτρέψει τον κατάδικο από την τέλεση νέων αξιόποινων πράξεων.

Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι για την από το δικαστήριο αναστολή εκτελέσεως της ποινής απαιτείται, εκτός των άλλων προϋποθέσεων, ο καταδικασθείς να μην έχει προηγούμενη ή προηγούμενες αμετάκλητες καταδίκες για κακούργημα ή πλημμέλημα σε περιοριστικές της ελευθερίας ποινές, οι οποίες υπερβαίνουν συνολικώς το ένα έτος.

Η μία ή περισσότερες καταδίκες αυτές πρέπει να έχουν γίνει αμετάκλητες, είναι δε αδιάφορο τόσο το πριν πόσο χρόνο καταγνώστηκαν οι ποινές αυτές, όσο και αν οι επιβληθείσες, μία ή περισσότερες, ποινές μετατράπηκαν σε χρηματικές ή σε παροχή κοινωφελούς εργασίας, αποτίθηκαν, αφέθηκαν με χάρη, υπέκυψαν σε παραγραφή ή είχαν και αυτές ανασταλεί και παρήλθε ή όχι ο χρόνος της δοκιμασίας.

Δηλαδή, η καταδίκη εξακολουθεί να υπάρχει και μετά την πάροδο του χρόνου της αναστολής και συνεπώς για να χορηγηθεί νέα αναστολή για ποινή που επιβλήθηκε με μεταγενέστερη καταδίκη, θα πρέπει να συνυπολογιστεί και η προηγούμενη καταδίκη,έστω και ανασταλείσα.(ΑΠ 1426/2007). Περαιτέρω, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ.

Ε'ΚΠΔ, λόγο αναίρεσης της απόφασης συνιστά και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ποινικής διατάξεως . Εσφαλμένη ερμηνεία τέτοιας διατάξεως υπάρχει όταν το δικαστήριο αποδίδει σ' αυτή διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υφίσταται όταν το δικαστήριο δεν υπήγαγε ορθώς τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν.

Στην προκειμένη περίπτωση από την επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης προκύπτει ότι ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος, που κηρύχθηκε ένοχος, καταδικάστηκε σε ποινή φυλάκισης ενός (1) έτους και χρηματική ποινή 2900 ευρώ. Ακολούθως, ο συνήγορος του κατηγορουμένου ζήτησε την αναστολή εκτέλεσης της ποινής φυλάκισης του ενός έτους για μία τριετία.

Το δικαστήριο απέρριψε το αίτημα με την εξής αιτιολογία: "όπως προκύπτει από το αντίγραφο ποινικού μητρώου του κατηγορουμένου, που έχει επισυναφθεί στη δικογραφία, ο τελευταίος έχει καταδικαστεί αμετακλήτως σε περιοριστικές της ελευθερίας ποινές,ανεξαρτήτως του χρόνου που επιβλήθηκε η καταδικαστική ποινή, το άθροισμα των οποίων υπερβαίνει συνολικά το ένα έτος.

Επομένως δεν συντρέχουν στο πρόσωπό του οι προϋποθέσεις του άρθρου 99 παρ. 1 ΠΚ για αναστολή εκτέλεσης της επιβληθείσας σ' αυτόν ποινής και πρέπει να μετατραπεί κατ' άρθρο 82 ΠΚ σε χρηματική ποινή,η οποία αρκεί για να τον αποτρέψει από το να τελέσει άλλες αξιόποινες πράξεις....." Με αυτές τις παραδοχές το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, που απέρριψε το αίτημα της αναστολής, δεν έσφαλε κατά την εφαρμογή και ερμηνεία της διάταξης του άρθρου 99 του ΠΚ, αφού από το ποινικό μητρώο του κατηγορουμένου, το οποίο παραδεκτά επισκοπείται για τις ανάγκες του αναιρετικού λόγου,προέκυπταν με περισσότερες αποφάσεις αμετάκλητες ποινές, το ύψος των οποίων υπερέβαινε συνολικά το ένα έτος, τις οποίες ορθά συνυπολόγισε, ανεξαρτήτως του χρόνου που επιβλήθηκαν ή αν ανεστάλησαν ή εκτίθηκαν.

Επομένως, ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' πέμπτος και τελευταίος λόγος αναίρεσης,λόγω εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής του άρθρου 99 ΠΚ,είναι απορριπτέος ως αβάσιμος .Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της η αναίρεση και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (αρθρ. 583 παρ. 1 ΚΠΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 25-5-2018 αίτηση του Γ. Π. του Δ. για αναίρεση της υπ' αριθ. 1911/ 2018 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Πλημμελημάτων Αθηνών .Και

Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα που ανέρχονται στο ποσό των διακοσίων πενήντα (250 ) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 12 Οκτωβρίου 2018.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 12 Νοεμβρίου 2018.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ

Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ