186/2014 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 186 / 2014 (Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 186/2014

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Γιαννούλη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Δημήτριο Μουστάκα, Χριστόφορο Κοσμίδη, Νικόλαο Τρούσα και Ασπασία Καρέλλου, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 10 Δεκεμβρίου 2013, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "…" και τον διακριτικό τίτλο "….", που εδρεύει στον … και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Γεώργιο Μπαζίνα και κατέθεσε προτάσεις.

Του αναιρεσιβλήτου: Λ. Α. του Α., κατοίκου ..., ο οποίος παραστάθηκε μετά των πληρεξουσίων δικηγόρων του Κωνσταντίνου Κάπου και Βασιλικής Κουτσούκου και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 15/2/2009 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 377/2011 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 523/2013 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 9/5/2013 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Ασπασία Καρέλλου ανέγνωσε την από 28/11/2013 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή του δεύτερου μέρους του λόγου αναιρέσεως και την απόρριψη των λοιπών. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, οι πληρεξούσιοι του αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή, κατά το άρθρο 1 παρ. 1 και 2 του Ν. 435/1976, οι μισθωτοί που απασχολούνται νομίμως πέρα από τα επιτρεπόμενα για κάθε κατηγορία ανώτατα χρονικά όρια της ημερήσιας εργασίας, δικαιούνται αμοιβής για κάθε ώρα τέτοιας απασχολήσεως ίσης προς το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο αυξημένο κατά τα οριζόμενα ποσοστά, ενώ οι μισθωτοί που παρέχουν μη νόμιμη υπερωριακή εργασία δικαιούνται από την πρώτη ώρα, πέρα από τον πλουτισμό που αποκόμισε ο εργοδότης χωρίς νόμιμη αιτία, και πρόσθετη αποζημίωση ίση προς το 100% του καταβαλλόμενου ωρομισθίου των .Περαιτέρω, με το άρθρο 6 της από 14-2-1984 Εθνικής Γενικής Συλλογικής Συμβάσεως Εργασίας, που δημοσιεύθηκε στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως με την υπ1 αριθμ. 117/20-3-1984 απόφαση του Υπουργού Εργασίας (ΦΕΚ Β'81), η εβδομαδιαία διάρκεια της εργασίας των μισθωτών ορίσθηκε από 1 - 1-1984 σε 40 ώρες, για την απασχόληση δε πέρα από το συμβατικό (συλλογικό) αυτό εβδομαδιαίο ωράριο έως τη συμπλήρωση του νομίμου ανωτάτου ορίου εβδομαδιαίας εργασίας, δηλαδή για την υπερεργασία καταβάλλεται αμοιβή, σύμφωνα με το άρθρο 9 της 1/1982 αποφάσεως του Δ.Δ.Δ.Δ.

Αθηνών, που κυρώθηκε με το άρθρο 29 του Ν. 1346 /1983. Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων προκύπτει, 1) ότι η υπερωριακή εργασία, νόμιμη ή παράνομη ,έχει ως βάση το ανώτατο ωράριο της ημερήσιας και όχι της εβδομαδιαίας απασχολήσεως του μισθωτού, υπό την έννοια ότι υφίσταται υπερωριακή εργασία όταν ο μισθωτός της προκειμένης κατηγορίας απασχοληθεί πέραν των οκτώ ωρών ημερησίως ή πέραν των εννέα ωρών, για όσους απασχολούνται επί πέντε ημέρες την εβδομάδα (άρθρο 6 της από 26-2-1975 ΕΓΣΣΕ, που κυρώθηκε με το άρθρο μόνο του Ν. 133/1975), έστω και αν με την υπεραπασχόληση αυτή δεν πραγματοποιείται υπέρβαση του οριζομένου από το νόμο ανωτάτου ορίου εβδομαδιαίας εργασίας, αφού δεν χωρεί συμψηφισμός της ημερήσιας υπερωρίας με τις ολιγότερες ώρες εργασίας ή με την πραγματοποιηθείσα εργασία σε άλλη εργάσιμη ημέρα της ίδιας εβδομαδιαίας περιόδου, και 2) στην περίπτωση της υπερεργασίας, δηλαδή της απασχολήσεως του μισθωτού πέραν από τις 40 ώρες μέσα στην ίδια εβδομάδα μέχρι τη συμπλήρωση των 48 ωρών ανωτάτης εβδομαδιαίας εργασίας, κριτήριο αποτελεί όχι η ημερήσια αλλά η εβδομαδιαία απασχόληση του μισθωτού και μάλιστα εκείνη που πραγματοποιείται κατά τις εργάσιμες ημέρες της εβδομάδας.

Επομένως, αν ο μισθωτός απασχολούμενος μετά την 1-1-1984, δεν υπερβεί κατά τις εργάσιμες ημέρες της εβδομάδας το συμβατικό εβδομαδιαίο ωράριο των 40 ωρών, δεν δικαιούται την οικεία πρόσθετη αμοιβή (ωρομίσθιο επαυξημένο κατά 25%), διότι δεν έχει πραγματοποιήσει υπερεργασία. Το ίδιο συμβαίνει και όταν ο χρόνος της εβδομαδιαίας εργασίας έχει υπερβεί το όριο των ωρών λόγω απασχολήσεως του μισθωτού την Κυριακή ή άλλη ημέρα αναπαύσεως, αφού οι ώρες της εργασίας αυτής, για την οποία υφίσταται ειδική και αυτοτελής νομοθετική πρόνοια, δεν συναριθμούνται με τις ώρες των εργάσιμων ημερών της ίδιας εβδομάδας, στις οποίες και μόνο αποβλέπει η ρύθμιση της υπερεργασίας.

Περαιτέρω, με το άρθρο 4 του Ν. 2874/2000 (όπως ίσχυε έως 30 - 9 - 2005, οπότε αντικαταστάθηκε από το άρθρο 1 του Ν. 3385/2005) από 1-4-2001 σε επιχειρήσεις για τις οποίες εφαρμόζεται συμβατικό ωράριο εργασίας 40 ωρών την εβδομάδα, καταργείται η κατά την κρίση του εργοδότη υποχρέωση του μισθωτού για υπερεργασιακή απασχόληση πέντε (5) ωρών την εβδομάδα.

Κατά συνέπεια καταργούνται οι 44η, 45η, 46η, 47η και 48η ώρες υπερεργασιακής απασχολήσεως, εφόσον στις επιχειρήσεις αυτές ανώτατο νόμιμο εβδομαδιαίο ωράριο εργασίας ήταν μέχρι την 31-3-2001 το 48ωρο. Στις ως άνω επιχειρήσεις ο εργοδότης διατηρεί την ευχέρεια υπερωριακής απασχολήσεως του μισθωτού και ο μισθωτός αντίστοιχα υποχρεούται να παρέχει την εργασία του για τρεις (3) ώρες πέραν του συμβατικού ωραρίου (41η, 42η και 43η ώρα) την εβδομάδα.

Η τρίωρη αυτή πέραν των 40 ωρών απασχόληση από 1-4-2001 ονομάζεται ιδιόρρυθμη υπερωριακή απασχόληση. Από 1-4-2001 η πέραν των σαράντα τριών ωρών (43) απασχόληση του μισθωτού των ως άνω επιχειρήσεων θεωρείται υπερωριακή απασχόληση ως προς όλες τις νόμιμες συνέπειες, διατυπώσεις και διαδικασίες έγκρισης. Η έκφραση του νόμου, ότι θεωρείται υπερωριακή απασχόληση η πέραν των 43 ωρών την εβδομάδα επί πλέον απασχόληση, δεν έχει την έννοια ότι ως υπερωρία θεωρείται πλέον μόνον η υπέρβαση του ανωτάτου νομίμου εβδομαδιαίου ωραρίου εργασίας και όχι η υπέρβαση του ανωτάτου ωραρίου της ημερήσιας απασχολήσεως του μισθωτού, το οποίο και μετά την 1-4-2001, ελλείψει άλλης ειδικής ρυθμίσεως εξακολουθεί να είναι το δώρο ή το 9ωρο επί πενθήμερης εβδομαδιαίας απασχολήσεως.

Επομένως, για τους εργαζόμενους με το σύστημα της πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας και μετά την ισχύ του Ν. 2874 72000, ως υπερωριακή εργασία θεωρείται η απασχόληση πέραν των εννέα (9) ωρών ημερησίως. Ο νομοθέτης με το άρθρο 4 του Ν. 2874/2000 ήθελε να υπογραμμίσει, ότι μετά την κατάργηση των 5 ωρών εβδομαδιαίας υπερεργασιακής απασχολήσεως, το ανώτατο νόμιμο εβδομαδιαίο ωράριο εργασίας είναι πλέον 43 (αντί 48) ώρες, με ό,τι αυτό συνεπάγεται.

Από 1-4-2001 οι μισθωτοί που απασχολούνται υπερωριακά δικαιούνται για κάθε ώρα ιδιόρρυθμης υπερωριακής απασχολήσεως, καθώς και για κάθε ώρα νόμιμης υπερωριακής απασχολήσεως και μέχρι τη συμπλήρωση 120 ωρών ετησίως, αμοιβή ίση με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 50 %. Για την πέραν των 120 ωρών ετησίως υπερωριακά απασχόληση εφαρμόζονται οι διατάξεις του άρθρου 1 του Ν. 435/1976.

Ο μισθωτός σε κάθε περίπτωση μη νόμιμης (παράνομης) υπερωριακής απασχολήσεως του δικαιούται αποζημίωση ίση με το 250 % του καταβαλλόμενου ωρομισθίου για κάθε ώρα μη νόμιμης υπερωρίας (δηλαδή για κάθε ώρα προσαύξηση 150% επί του καταβαλλόμενου ωρομισθίου). Με το άρθρο 1 του Ν. 3385/2005 (έναρξη ισχύος από 1-10-2005) το παραπάνω άρθρο 4 του Ν. 28747-2000 αντικαταστάθηκε ως εξής: 1.Σε επιχειρήσεις στις οποίες εφαρμόζεται συμβατικό ωράριο εργασίας έως σαράντα (40) ώρες την εβδομάδα, ο εργαζόμενος μπορεί να απασχολείται πέντε (5) επί πλέον ώρες την εβδομάδα κατά την κρίση του εργοδότη (υπερεργασία).

Οι ώρες αυτές υπερεργασίας (41η, 42η, 43η, 44η, και 45η ώρα) αμείβονται με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 25% και δεν συνυπολογίζονται στα επιτρεπόμενα, σύμφωνα με τις ισχύουσες διατάξεις, όρια υπερωριακής απασχολήσεως. Για όσους εργαζόμενους ισχύει σύστημα εργασίας έξι (6) εργάσιμων ημερών την εβδομάδα, η σύμφωνα με το προηγούμενο εδάφιο, υπερεργασία ανέρχεται σε οκτώ (8) ώρες την εβδομάδα (από 41η έως 48η ώρα). 2.

Η πέραν των σαράντα πέντε (45) ωρών την εβδομάδα απασχόληση του μισθωτού στις επιχειρήσεις της παραγράφου 1 θεωρείται υπερωριακή απασχόληση ως προς όλες τις νόμιμες συνέπειες, διατυπώσεις και διαδικασίες έγκρισης. Για όσους εργαζόμενους ισχύει σύστημα εργασίας έξι (6) εργάσιμων ημερών την εβδομάδα, υπερωριακή απασχόληση θεωρείται η εργασία πέραν των σαράντα οκτώ (48) ωρών την εβδομάδα.

Σε κάθε περίπτωση διατηρούνται σε ισχύ οι ρυθμίσεις για το νόμιμο ημερήσιο ωράριο εργασίας. 3.Μισθωτοί απασχολούμενοι υπερωριακά δικαιούνται για κάθε ώρα νόμιμης υπερωρίας και μέχρι τη συμπλήρωση 120 ωρών ετησίως αμοιβή ίση με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 50%. Η αμοιβή για την πέραν των 120 ωρών ετησίως υπερωριακή απασχόληση είναι το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 75%. 4.Κάθε ώρα υπερωρίας, για την πραγματοποίηση της οποίας δεν τηρούνται οι προβλεπόμενες από το νόμο διατυπώσεις και διαδικασίες έγκρισης, χαρακτηρίζεται εφεξής κατ1 εξαίρεση υπερωρία. 5.Για κάθε ώρα κατ' εξαίρεση υπερωρίας ο μισθωτός δικαιούται αποζημίωση ίση με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 100%.

Εξάλλου, από τις διατάξεις των άρθρων 111 παρ. 2, 118 αρ. 4 και 216 παρ. 1α Κ.Πολ.Δ προκύπτει ότι το δικόγραφο της αγωγής πρέπει να περιέχει σαφή έκθεση των γεγονότων που απαιτούνται για τη νομική θεμελίωση της, η έλλειψη δε ή η ανεπαρκής ή ασαφής αναφορά κάποιου από τα γεγονότα αυτά, καθιστά την αγωγή αόριστη. Η αοριστία της αγωγής, η συνδεόμενη με τη νομική εκτίμηση του εφαρμοστέου κανόνα του ουσιαστικού δικαίου, ελέγχεται ως πλημμέλεια από το άρθρο 559 αρ. 1 Κ.Πολ.Δ, αν το δικαστήριο για το σχηματισμό της κρίσης του, σχετικά με τη νομική θεμελίωση αυτής αξίωσε περισσότερα από εκείνα που απαιτεί ο νόμος ή, αν αντιθέτως αρκέσθηκε σε λιγότερα.

Αν τυχόν το δικαστήριο έλαβε υπόψη θεμελιωτικά γεγονότα μη διαλαμβανόμενα στο αγωγικό δικόγραφο που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, ή δεν έλαβε υπόψη τέτοια γεγονότα, μολονότι διαλαμβάνονται στην αγωγή, τότε ιδρύεται ο προβλεπόμενος από τον αρ. 8 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. λόγος αναιρέσεως. Αν όμως το δικαστήριο, κατά παράβαση του νόμου, θεώρησε ή δεν θεώρησε επαρκή τα εκτιθέμενα για την περαιτέρω εξειδίκευση του κανόνα δικαίου πραγματικά γεγονότα, τότε ιδρύεται ο από το άρθρο 559 αρ. 14 Κ.Πολ.Δ λόγος αναιρέσεως.

Περαιτέρω, για να είναι ορισμένη η αγωγή με την οποία διώκεται η ικανοποίηση αξιώσεων από υπερωριακή απασχόληση πρέπει να αναφέρεται σ' αυτή, εκτός από την εργασιακή σχέση και τους όρους αυτής και η διάρκεια της ημερήσιας απασχόλησης, αν πρόκειται για υπέρβαση του ημερήσιου ωραρίου, άλλως κατά εβδομάδα, από την οποία θα συνάγονται οι ώρες εργασίας και συνακόλουθα οι υπερωρίες, ενώ είναι δυνατόν να προσδιορίζονται κατά μέσο όρο την εβδομάδα ή το μήνα.

Επίσης, πρέπει να αναφέρονται οι νόμιμες ή καταβαλλόμενες αποδοχές βάσει των οποίων θα υπολογισθεί το ωρομίσθιο. Στην προκείμενη περίπτωση, από την επισκόπηση του δικογράφου της ένδικης αγωγής προκύπτει, ότι ο ενάγων και ήδη αναιρεσίβλητος, εξέθεσε σ' αυτή, εκτός των άλλων, ότι προσλήφθηκε από την εναγομένη και ήδη αναιρεσείουσα, για να εργασθεί ως πωλητής αυτοκινήτων στην επιχείρηση εμπορίας αυτοκινήτων που αυτή διατηρεί με καθεστώς πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας, από Δευτέρα έως και Παρασκευή από τις 09.00 έως τις 17.00, αντί μισθού 1.082,00 ευρώ το μήνα, α) ότι κατά το χρονικό διάστημα από της προσλήψεώς του (15/7/2004) έως 30/6/2005 προσέφερε τις υπηρεσίες του από τις 09.00 έως τις 21.00 κατά τις εργάσιμες ημέρες της εβδομάδας και επιπλέον εργαζόταν και τις εις αυτή αναλυτικά αναφερόμενες ημερομηνίες τα Σάββατα και τις Κυριακές, κατά τις εις αυτή ώρες, β) κατά το χρονικό διάστημα από 1/7/2005 έως 30/9/2005 προσέφερε τις υπηρεσίες του στην εναγομένη από τις 11.00 έως τις 21.30 κατά τις εργάσιμες ημέρες της εβδομάδας και τα εις αυτή Σάββατα και Κυριακές, κατά τις εις αυτή ώρες και γ) κατά το χρονικό διάστημα από 1/10/2005 έως 9/12/2008 που καταγγέλθηκε η σύμβαση εργασίας του από την εναγομένη, προσέφερε τις υπηρεσίες του σ' αυτή από τις 11.00 έως τις 21.30 τις εργάσιμες ημέρες της εβδομάδας και τις εις αυτή αναλυτικά αναφερόμενες ημερομηνίες τα Σάββατα και τις Κυριακές και ζήτησε μεταξύ άλλων, και την επιδίκαση αμοιβής για υπερωριακή εργασία (ιδιόρρυθμη και παράνομη), και αμοιβή για την απασχόληση για τα Σάββατα και τις Κυριακές, Η ένδικη αγωγή περιέχει επαρκή έκθεση των γεγονότων που απαιτούνται για την κατά το άρθρο 216 παρ.1 Κ.Πολ.Δ πληρότητα του δικογράφου ως προς το εν λόγω κεφάλαιο, αφού σ' αυτή προσδιορίζεται σαφώς το ημερήσιο ωράριο εργασίας, κατά τις εργάσιμες ημέρες της εβδομάδας (Δευτέρα έως και Παρασκευή) κατά τα εις αυτή χρονικά διαστήματα, από το οποίο (ωράριο εργασίας) προκύπτουν οι ώρες υπερεργασίας και υπερωριακής εργασίας, καθ όλο το χρονικό διάστημα για το οποίο ζητείται αμοιβή για υπερεργασία και υπερωριακή εργασία.

Επομένως, το Εφετείο που δέχθηκε ότι η αγωγή είναι ορισμένη ως προς τα ως άνω κονδύλια, δεν υπέπεσε στην αναιρετική πλημμέλεια του άρθρου 559 αρ. 14 Κ.Πολ.Δ., της παρά το νόμο μη κήρυξης ακυρότητας, όπως εκτιμάται το πρώτο μέρος του λόγου αναιρέσεως. Επειδή, κατά το άρθρο 559 αρ. 1 του Κ.Πολ.Δ., αναίρεση επιτρέπεται μόνο αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών.

Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί, αν δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (Ολ.

ΑΠ 7/2006, Ολ. ΑΠ 4/ 2005).Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 19 του Κ.Πολ.Δ. αναίρεση επιτρέπεται ,αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Από τη διάταξη αυτή ,που αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παρ. 3 του Συντάγματος προκύπτει ότι ο προβλεπόμενος απ' αυτή λόγος αναιρέσεως ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας) ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε (ανεπαρκής αιτιολογία) ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία) (Ολ.ΑΠ 1/1999).Το κατά νόμο δε αναγκαίο περιεχόμενο της ελάσσονος προτάσεως προσδιορίζεται από τον εκάστοτε εφαρμοστέο κανόνα ουσιαστικού δικαίου, του οποίου το πραγματικό πρέπει να καλύπτεται πλήρως από τις παραδοχές της αποφάσεως στο αποδεικτικό της πόρισμα και να μην καταλείπονται αμφιβολίες.

Ελλείψεις δε αναγόμενες μόνο στην ανάλυση και στάθμιση των αποδεικτικών μέσων και γενικότερα ως προς την αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, αν αυτό διατυπώνεται σαφώς δεν συνιστούν ανεπαρκείς αιτιολογίες, ενώ δεν δημιουργείται ο ίδιος λόγος αναιρέσεως ούτε εξαιτίας του ότι το δικαστήριο δεν αναλύει ιδιαιτέρως και διεξοδικά τα μη συνιστώντα αυτοτελείς ισχυρισμούς επιχειρήματα των διαδίκων.

Στην προκείμενη περίπτωση το Εφετείο δικάζοντας την έφεση του ενάγοντος και ήδη αναιρεσίβλητου κατά της πρωτόδικης αποφάσεως, με την οποία απορρίφθηκε η αγωγή του, δέχθηκε ανελέγκτως και τα ακόλουθα: Ο ενάγων και ήδη αναιρεσίβλητος προσλήφθηκε στις 15 -7-2004 από την εναγομένη εταιρεία η οποία δραστηριοποιείται στον τομέα εμπορίας αυτοκινήτων-ανταλλακτικών και σέρβις αυτοκινήτων και είναι εξουσιοδοτημένη διανομέας και επισκευάστρια των αυτοκινήτων της, μάρκας Mercedes Benz, με έγγραφη σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, προκειμένου να εργασθεί ως πωλητής αυτοκινήτων, αντί συμβατικών μηνιαίων μικτών αποδοχών 1,082ευρώ, που ήταν υπέρτερες των εκάστοτε νομίμων ισχυουσών αποδοχών και εργάσθηκε στην εναγομένη μέχρι τις 9-12-2008, οπότε απολύθηκε και του καταβλήθηκε το ποσό των 5.303,46 ευρώ, που αφορούσε την αποζημίωση απόλυσης, τις αποδοχές του μηνός Δεκεμβρίου 2008, αναλογία επιδόματος εορτών Χριστουγέννων 2008 και αποζημίωση μη ληφθείσας άδειας 2008.

Η εναγομένη λειτουργούσε ένα κατάστημα στο Κορωπί, όπου εργάζονταν δύο πωλητές και ένα στη Γλυφάδα όπου εργάζονταν τέσσερις πωλητές, πλέον του διευθυντή πωλήσεων. Και τα δύο καταστήματα της εναγομένης λειτουργούσαν από τις 09.00 το πρωϊ έως τις 21.00 το βράδυ. Έτσι ο ενάγων, ενώ σύμφωνα με τη σύμβαση έπρεπε να απασχολείται στην εναγομένη από Δευτέρα έως Παρασκευή και με ωράριο εργασίας από τις 09.00 το πρωϊ έως 17.00, στην πραγματικότητα, κατά το χρονικό διάστημα από 15-7-2004 έως 30-6-2005, που προσέφερε τις υπηρεσίες του στο κατάστημα της εναγομένης στο Κορωπί, εργαζόταν από τις 09.00 το πρωϊ έως τις 21.00 το βράδυ, δηλαδή για 12 ώρες ημερησίως , εκ των οποίων 4 ώρες την ημέρα ήταν πέραν του νομίμου ωραρίου.

Συνεπώς, συνεχίζει το Εφετείο, εργαζόταν εβδομαδιαίως 60 ώρες, εκ των οποίων οι 3 ώρες αποτελούν ιδιόρρυθμη υπερωριακή εργασία αμειβόμενη με 50% (πλέον του ωρομισθίου) και οι 17 ώρες αποτελούν παράνομη υπερωριακή εργασία, αμειβόμενη με 250% του ωρομισθίου. Ενώ κατά το χρονικό διάστημα από 1 - 7 - 2005 έως 9 - 12 - 2008, που προσέφερε τις υπηρεσίες του στο κατάστημα της εναγομένης στη Γλυφάδα, εργαζόταν από τις 11.00 το πρωϊ έως τις 21.00 το βράδυ ,δηλαδή για 10 ώρες ημερησίας ,εκ των οποίων οι 2 ώρες την ημέρα ήταν πέραν του νομίμου ωραρίου.

Συνεπώς, εργαζόταν εβδομαδιαίως 50 ώρες, εκ των οποίων, για μεν το χρονικό διάστημα από 1-7-2005 έως 30-9-2005, οι 3 ώρες αποτελούν ιδιόρρυθμη υπερωριακή εργασία αμειβόμενη με 50% (πλέον του ωρομισθίου) και οι 7 ώρες αποτελούν παράνομη υπερωριακή εργασία, αμειβόμενη με 250% του ωρομισθίου, για δετό χρονικό διάστημα από 1-10-2005 έως 9-12-2008, οι 5 ώρες αποτελούν υπερεργασία αμειβόμενη με 25% (πλέον του ωρομισθίου) και οι άλλες 5 ώρες αποτελούν παράνομη υπερωριακή εργασία, αμειβόμενη με 100% (πλέον του ωρομισθίου).

Σύμφωνα λοιπόν με το συμφωνημένο μισθό του, που ανερχόταν στο ποσό των 1.082 ευρώ και ωρομίσθιο 6,50 ευρώ(1.082Χ 0,006) για τις ως άνω ώρες υπερωριακής απασχόλησης δικαιούται τα παρακάτω ποσά: Α) Για το διάστημα από 15-7-2004 έως 30-6-2005 (50 εβδομάδες) πραγματοποίησε α) 150 ώρες ιδιόρρυθμης υπερωριακής εργασίας (3ώρες Χ 50 εβδομάδες) και δικαιούται το ποσό των 1.462,50 ευρώ (6,50 ευρώ το ωρομίσθιο Χ 150% = 9,75 ευρώ Χ 150 ώρες) και β) 859 ώρες παράνομης υπερωριακής απασχόλησης (17 ώρες Χ 50 εβδομάδες) και δικαιούται το ποσό των 13.812,50 ευρώ (6,50 ωρομίσθιο Χ 250%= 16,25 ευρώ Χ 850 ώρες).

Β Για το διάστημα από 1-7-2005 έως 30-9-2005 (13 εβδομάδες) πραγματοποίησε : α) 39 ώρες ιδιόρρυθμης υπερωριακής εργασίας (3 ώρες Χ 13 εβδομάδες) και δικαιούται το ποσό των 380,25 ευρώ (6, 50 ευρώ ωρομίσθιο Χ 150% = 9,75 ευρώ Χ 39 ώρες) και β) 91 ώρες παράνομης υπερωριακής απασχόλησης (7 ώρες Χ 13 εβδομάδες) και δικαιούται το ποσό των 1.478,75 ευρώ (6,50 ωρομίσθιο Χ 250% = 16,25 ευρώ Χ 91 ώρες) και Γ) Για το διάστημα από 1-10-2005 έως 9-12-2008 (167 εβδομάδες) πραγματοποίησε :

α) 835 ώρες υπερεργασίας (5 ώρες Χ 167 εβδομάδες) και δικαιούται το ποσό των 6.780,20 ευρώ (6,50 ευρώ το ωρομίσθιο Χ 125% = 8, 12 ευρώ Χ 835 ώρες) και β) 850 ώρες παράνομης απασχόλησης (5 ώρες Χ 167 εβδομάδες) και δικαιούται το ποσό των 10.855 ευρώ (6,50 ωρομίσθιο Χ 200% = 13 ευρώ Χ 850 ώρες). Ακολούθως, το Εφετείο, αφού δέχθηκε εν μέρει την ένσταση της εναγομένης, για το συμψηφισμό των καταβαλλομένων στον ενάγοντα υπέρτερων των νομίμων αποδοχών με τη δικαιούμενο απ' αυτόν αμοιβή για ιδιόρρυθμη υπερωριακή εργασία και υπερεργασία , μετά παραδοχή της εφέσεως του ενάγοντος και εξαφάνιση της πρωτόδικης αποφάσεως, που είχε απορρίψει την αγωγή ως κατ' ουσίαν αβάσιμη, δέχθηκε εν μέρει την αγωγή, για το ποσό των 26.146,25 ευρώ ,που αντιστοιχεί στην αμοιβή του ενάγοντος για παράνομη υπερωριακή απασχόληση (13.812,,5 + 1.478,75+10.855), το οποίο και επιδίκασε στον ενάγοντα.

Με την κρίση του αυτή το Εφετείο, παραβίασε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 4 παρ. 5 του Ν. 2874/2000 και του άρθρου 1 παρ. 5 του Ν. 3385/2005, τις οποίες εφάρμοσε εσφαλμένα. Ειδικότερα, α) ενώ σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 4 παρ. 5 του Ν. 28747 2000 η αποζημίωση που δικαιούται ο μισθωτός για την παράνομη υπερωριακή εργασία είναι ίση με το 250 % του καταβαλλόμενου ωρομισθίου, δηλαδή το ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 150%, ο υπολογισμός της ως άνω αποζημιώσεως από το Εφετείο έγινε με βάση το ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 250 %, για το μέχρι την 30 - 9 - 2005 διάστημα και β) ενώ σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 1 παρ. 5 του Ν. 3385 72005, για κάθε ώρα κατ' εξαίρεση υπερωρίας ο μισθωτός δικαιούται αποζημίωση ίση με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 100% , ο υπολογισμός της ως άνω αποζημιώσεως από το Εφετείο έγινε με βάση το ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 200%, για το διάστημα από 1-10-2005 μέχρι την απόλυση του (9-12-2008).

Επομένως, το δεύτερο μέρος του λόγου αναιρέσεως, από το άρθρο 559 αρ. 1 Κ.Πολ.Δ.με το οποίο η αναιρεσείουσα μέμφεται το Εφετείο για παραβίαση των ουσιαστικού δικαίου διατάξεων των άρθρων 4 παρ. 5 του Ν. 2874/2000 και 1 του Ν. 3385 / 2005, είναι βάσιμος. Αντίθετα, με τις ως άνω παραδοχές το Εφετείο διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφαση, πλήρεις, σαφείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες που καθιστούν εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο της ορθής ή μη εφαρμογής των ουσιαστικού δικαίου κανόνων που εφαρμόσθηκαν, ως προς το ζήτημα των ωρών εργασίας του αναιρεσίβλητου, καθ υπέρβαση του νομίμου ωραρίου, που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης και το τρίτο μέρος του λόγου αναιρέσεως από το άρθρο 559 αρ. 19 Κ.Πολ.Δ., με το οποίο η αναιρεσείουσα αιτιάται το Εφετείο για αντιφατικές αιτιολογίες είναι αβάσιμο.

Επειδή, από τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 10 Κ.Πολ.Δ. που ορίζει ότι αναίρεση επιτρέπεται, αν το δικαστήριο παρά το νόμο δέχθηκε πράγματα που έχουν ουσιώδη στη δίκη, ως αληθινά χωρίς απόδειξη, προκύπτει ότι ο λόγος αυτός αναιρέσεως ιδρύεται όταν το δικαστήριο δέχεται πράγματα, δηλαδή αυτοτελείς ισχυρισμούς, οι οποίοι τείνουν σε θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση του δικαιώματος που ασκείται με την αγωγή, ένσταση ή αντένσταση, χωρίς να έχει προσαχθεί οποιαδήποτε απόδειξη για τα πράγματα αυτά ή όταν δεν εκθέτει από ποια αποδεικτικά μέσα άντλησε την απόδειξη γι' αυτά .Στην προκείμενη περίπτωση η αναιρεσείουσα με το τέταρτο μέρος του λόγου αναιρέσεως από το άρθρο 559 αρ. 10 Κ.ΠολΔ.

προβάλλει την αιτίαση ότι το Εφετείο δέχθηκε πράγματα χωρίς απόδειξη και συγκεκριμένα δέχθηκε ότι ο αναιρεσίβλητος εργαζόταν στα ως άνω καταστήματα της, τις εις την προσβαλλόμενη απόφαση ώρες, χωρίς απόδειξη. Ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος, καθόσον το Εφετείο προκειμένου να καταλήξει στο αποδεικτικό του πόρισμα για τον ως άνω αυτοτελή ισχυρισμό, που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, έλαβε υπόψη του τις μαρτυρικές καταθέσεις, τις ένορκες βεβαιώσεις και όλα τα έγγραφα που προσκόμισαν και επικαλέσθηκαν οι διάδικοι.

Τέλος, οι λοιπές αιτιάσεις της αναιρεσείουσας, ότι από πουθενά δεν αποδείχθηκε ότι το ωράριο εργασίας του αναιρεσιβλήτου στο κατάστημα της Γλυφάδας ήταν από τις 11.00 έως τις 21.00 είναι απαράδεκτες, γιατί πλήττουν την ανέλεγκτη από τον Άρειο Πάγο εκτίμηση των αποδείξεων. Επομένως, θα πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση ως προς τα δύο ως άνω κεφάλαια (ως προς τον υπολογισμό του ύψους της αποζημιώσεως για παράνομη υπερωριακή εργασία και για κατ' εξαίρεση υπερωρία), να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, του οποίου η συγκρότηση από άλλους δικαστές είναι δυνατή (άρθρο 580 παρ. 3 Κ.

Πολ.Δ.) και να επιβληθεί μέρος των δικαστικών εξόδων της αναιρεσείουσας σε βάρος του αναιρεσιβλήτου , λόγω της εν μέρει νίκης και ήττας τους και της έκτασης αυτών (άρθρα 178 παρ. 1 και 183 Κ.Πολ.Δ.).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί, κατά τα κεφάλαια που αναφέρονται στο σκεπτικό, την 523/2013 απόφαση του Εφετείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση, κατά το μέρος που αναιρέθηκε, προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές.

Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο σε μέρος των δικαστικών εξόδων της αναιρεσείουσας, το οποίο ορίζει σε επτακόσια (700) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 14 Ιανουαρίου 2014.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 24 Ιανουαρίου 2014.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ O ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ