Supreme Court partially allows appeal against commercial agency termination damages calculation omitting bonuses.

Απόφαση 1864 / 2014 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1864/2014

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Αθανάσιο Κουτρομάνο, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Χρυσόστομο Ευαγγέλου, Εμμανουήλ Κλαδογένη Γεώργιο Κοντό και Βασίλειο Πέππα, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 28 Απριλίου 2014, με την παρουσία και της γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Κ. Χ. του Β. κατοίκου ..., η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Δημήτριο Κουτσούκη.

Της αναιρεσιβλήτου: Εταιρείας με την επωνυμία "NESTLE ΕΛΛΑΣ ΠΑΓΩΤΑ ΑΕ", (πρώην Δέλτα Βιομηχανία Παγωτού ΑΕ", που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο Αθανάσιο Τεγόπουλο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 15-2-2007 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 274/2008 του ίδιου Δικαστηρίου και 4527/2009 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητά η αναιρεσείουσα με την από 20-9-2010 αίτησή της και του από 11-11-2012 πρόσθετους λόγους.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Χρυσόστομος Ευαγγέλου, ανέγνωσε την από 15-4-2014 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή του έκτου κατά το τρίτο σκέλος του λόγου τα ου κύριου δικογράφου και του δευτέρου προσθέτου λόγου από το αριθ. 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, του έκτου κατά το όγδοο σκέλος του, από τον αριθμό 11 γ' του ιδίου άρθρου αναιρετικού λόγου και του ογδόου, κατά το τρίτο σκέλος του από τον αριθμό 8β του άρθρου 559 ΚΠολΔ αναιρετικού λόγου, την απόρριψη δε των λοιπών λόγων. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και των προσθέτων λόγων, ο πληρεξούσιος της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή τους, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά τις διατάξεις του άρθρου 8 παρ. 3, 4 και 8 του π. δ. 219/1991, όπως το άρθρο αυτό διαμορφώθηκε με το άρθρο 2 του π. δ. 88/1994 και το άρθρο 6 παρ. 2 του π. δ. 312/1995, οι οποίες μπορεί να έχουν υπό προϋποθέσεις ανάλογη εφαρμογή και επί συμβάσεως αποκλειστικής διανομής ( Ολ. Α. Π. 16/2013 ), ορίζονται τα εξής : " Όταν η σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας είναι αορίστου χρόνου, κάθε ένας από τους συμβαλλόμενους μπορεί να την καταγγείλει με την τήρηση ορισμένης προθεσμίας" (παρ. 3). "Η προθεσμία καταγγελίας είναι ένας μήνας για το πρώτο έτος της σύμβασης, δύο μήνες από την αρχή του δευτέρου έτους, τρεις μήνες από την αρχή του τρίτου έτους και έξη μήνες από την αρχή του έκτου και τα επόμενα έτη" (παρ. 4). "Η σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας μπορεί να καταγγελθεί κατά πάντα χρόνο και χωρίς την τήρηση των προθεσμιών της παραγράφου 4 σε περίπτωση, κατά την οποία ένα εκ των μερών παραλείψει την εκτέλεση του συνόλου ή μέρος των συμβατικών του υποχρεώσεων, καθώς και σε περίπτωση έκτακτων περιστάσεων" (παρ. 8).

Εξάλλου, μεταξύ των διατάξεων περί εντολής, που εφαρμόζονται στη σύμβαση αποκλειστικής διανομής, είναι και αυτές των άρθρων 724 και 725 του ΑΚ. Η πρώτη παρέχει στον εντολέα το δικαίωμα να ανακαλεί την εντολή ελευθέρως και απεριορίστως, κατά πάντα χρόνο, χωρίς να δεσμεύεται από χρονικούς ή άλλους περιορισμούς ή να υφίστανται επιζήμιες συνέπειες, ακόμη και όταν η εντολή αφορά και το συμφέρον του εντολοδόχου, εκτός αν συντρέχει περίπτωση καταχρηστικής ασκήσεως του δικαιώματος αυτού του εντολέα, οπότε ο εντολοδόχος έχει αξίωση αποζημίωσης από τη μη εκτέλεση της σύμβασης.

Ακολούθως, κατά το άρθρο 725 ΑΚ, λύση της συμβάσεως εντολής επιφέρει και η καταγγελία της από μέρους του εντολέα, η οποία επίσης είναι δυνατή κατά πάντα χρόνο και χωρίς επίκληση λόγου ή θέση προθεσμίας. Το δικαίωμα δε του εντολέα προς ανάκληση ή καταγγελία της εντολής ως σχέσεως εμπιστοσύνης που συνδέει τους συμβαλλόμενους ασκείται μεν ελευθέρως, αλλά πάντοτε υπό τον περιορισμό του άρθρου 281 ΑΚ.

Λόγω όμως της φύσεως της συμβάσεως εντολής ως σχέσεως εμπιστοσύνης, η ανάκληση ή η καταγγελία της, και αν ακόμα είναι καταχρηστική, δεν είναι ποτέ άκυρη, χορηγεί όμως στον εντολοδόχο το δικαίωμα να ζητήσει την αποκατάσταση κάθε θετικής και αποθετικής ζημίας που υπέστη από την ανάκληση ή την καταγγελία της εντολής.

Το ίδιο δε δικαίωμα αποζημίωσης έχει ο εντολοδόχος (άρθρο 723 ΑΚ) αν υπάρχουν περιστατικά αναγόμενα στη σφαίρα ευθύνης του εντολέα, ιδιαίτερα δε όταν η καταγγελία είναι άκαιρη και η ανάκληση έγινε χωρίς σπουδαίο λόγο (ΑΠ 163/2011, Α.Π. 881/2010, ΑΠ 390/2004, ΑΠ 887/1974). Έτσι, στην περίπτωση της συμβάσεως αποκλειστικής διανομής, στην οποία εφαρμόζονται αναλογικά οι διατάξεις των άρθρων 724 και 725 του ΑΚ, καθώς και αυτή του άρθρου 8 του π.

δ. 219/1991, όπως αυτό κατά τα προεκτεθέντα ισχύει, λόγω της ιδιαίτερης σχέσης εμπιστοσύνης που διέπει τους συμβαλλόμενους σ' αυτήν, η άκαιρη ή καταχρηστική καταγγελία της εν λόγω συμβάσεως, δεν είναι ποτέ άκυρη και επιφέρει πάντα τη λύση της, παρέχεται δε στον αποκλειστικό διανομέα (εντολοδόχο) μόνο δικαίωμα να ζητήσει κατά τις κοινές διατάξεις ( 297, 298, 914, 919 Α.Κ.) αποκατάσταση κάθε θετικής και αποθετικής ζημίας που υπέστη από αυτή, όχι όμως και να αξιώσει την αναγνώριση της ακυρότητας της καταγγελίας και την εκπλήρωση της συμβάσεως, αφού εκλείπουν πλέον οι προϋποθέσεις της σχέσης εμπιστοσύνης, που αξιώνει η άνω σύμβαση.

Η αξίωση αποζημίωσης για διαφυγόντα κέρδη, λόγω καταγγελίας της σύμβασης ορισμένου χρόνου χωρίς την τήρηση της νόμιμης προθεσμίας, περιλαμβάνει το κέρδος του διανομέα που αυτός θα αποκόμιζε κατά πάσα πιθανότητα και κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων στο υπόλοιπο χρονικό διάστημα, μέχρι δηλαδή τη συμπλήρωση του συμβατικά καθορισμένου χρόνου διάρκειας της σύμβασης.

Στην περίπτωση που δεν υπάρχει συμβατικά καθορισμένος χρόνος διάρκειας της σύμβασης, δηλαδή στην περίπτωση σύμβασης αόριστης διάρκειας, η προς ανόρθωση περαιτέρω ζημία περιλαμβάνει τα διαφυγόντα κέρδη που θα αποκόμιζε ο αντιπρόσωπος από τις πωλήσεις, μέχρι να συμπληρωθεί η οριζόμενη από το άρθρο 8 παρ. 3 και 4 του π.

δ. 219/1991 προθεσμία για την καταγγελία ( Α.Π. 175/2010 ). Περαιτέρω, κατά μεν την έννοια του άρθρου 1 του Ν. 146/1914 "περί αθεμίτου ανταγωνισμού" απαγορεύεται κατά τις εμπορικές, βιομηχανικές, εργολαβικές ή γεωργικές συναλλαγές κάθε προς τον σκοπό ανταγωνισμού γενομένη πράξη αντικείμενη στα χρηστά ήθη, ο δε παραβάτης δύναται να εναχθεί προς παράλειψη και προς ανόρθωση της προσγενομένης ζημίας.

Από την διάταξη αυτή συνάγεται ότι ουσιώδες στοιχείο προς θεμελίωση της αξιώσεως προς αποζημίωση επί αθεμίτου ανταγωνισμού είναι και το να εκτελείται η πράξη, που φέρεται ως συνιστώσα τον αθέμιτο ανταγωνισμό, με πρόθεση ανταγωνισμού προς την από άλλον ασκούμενη εμπορική ή βιομηχανική επιχείρηση και να αντίκειται στα χρηστά ήθη.

Κατά δε τις διατάξεις των αρθρ. 2 παρ. 2 και 3 του Ν.703/1977 "περί ελέγχου μονοπωλίων και ολιγοπωλίων και προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισμού", όπως το άρθρο 3 τροποποιήθηκε με το αρθρ. 17 του Ν.2000/1991, απαγορεύεται η καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσεως που έχει μια επιχείρηση έναντι άλλων, ή η εκμετάλλευση της οικονομικής εξάρτησης στην οποία βρίσκεται έναντι αυτής μια άλλη επιχείρηση που δεν διαθέτει ισοδύναμη εναλλακτική λύση.

Περαιτέρω, παράνομη συμπεριφορά, που, κατά το άρθρο 914 ΑΚ, δημιουργεί υποχρέωση του υπαιτίου σε αποζημίωση, συνιστά προεχόντως κάθε ενέργεια αντικείμενη σε απαγορευτικό ή επιτακτικό κανόνα δικαίου, όπως είναι και ο περιεχόμενος στο άρθρο 281 ΑΚ, αφού απαγορεύει την άσκηση του δικαιώματος όταν γίνεται κατά προφανή υπέρβαση των ορίων που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος.

Συνεπώς, υποχρέωση αποζημιώσεως κατά το άρθρο 914 ΑΚ επάγεται και το υπαιτίως ασκούμενο, από τον συμβαλλόμενο διαρκούς συμβάσεως, δικαίωμα καταγγελίας αυτής, από την οποία προκλήθηκε ζημία του αντισυμβαλλομένου, εάν η άσκηση του διαπλαστικού αυτού δικαιώματος υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη.

Η ίδια υποχρέωση αποζημιώσεως γεννάται κατά το άρθρο 919 ΑΚ αν η άσκηση του δικαιώματος αυτού αντίκειται στα χρηστά ήθη και ο υπόχρεος ενήργησε από πρόθεση. Το δικαίωμα, ωστόσο, του συμβαλλομένου να προβεί σε καταγγελία της συμβατικής σχέσεως, δεν ασκείται εναντίον των χρηστών ηθών, όταν η συνέπεια της, δηλονότι η λύση της συμβάσεως, εντάσσεται στις αντικειμενικά προβλέψιμες από τον αντισυμβαλλόμενο συναλλακτικές δυνατότητες του ασκούντος το δικαίωμα και δεν είναι άσχετο προς το καλώς εννοούμενο συμφέρον της επιχειρήσεως του.

Το δικαίωμα της καταγγελίας διαρκούς συμβάσεως δεν αναγνωρίζει ο νόμος ως κύρωση, που επιβάλλει ο συμβαλλόμενος έναντι της τυχόν αντισυμβατικής συμπεριφοράς του αντισυμβαλλομένου του, εντεύθεν δε η τυχόν προηγηθείσα της καταγγελίας επωφελής για τα συμφέροντα του καταγγέλλοντος συμπεριφορά του αντισυμβαλλομένου του δεν καθιστά την καταγγελία αντίθετη στα χρηστά ήθη, πολύ περισσότερο, καθόσον η συμπεριφορά αυτή του τελευταίου, που ουσιαστικώς εντάσσεται στα πλαίσια της καλόπιστης εκτελέσεως της ενοχής, επιβάλλεται από το άρθρο 288 ΑΚ ( Ολ.

ΑΠ 12-13/2004 ). Εξ' άλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται μόνον αν παραβιάσθηκε κανόνας ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο δε κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοσθεί ενώ συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοσθεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (Ολ.

ΑΠ 7/2006, Ολ. ΑΠ 4/2005).

Στην προκειμένη περίπτωση, από την κατ' άρθρο 561 παρ. 2 του ΚΠολΔ επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων της δίκης, προκύπτει ότι η ενάγουσα και ήδη αναιρεσείουσα ισχυρίστηκε με την ένδικη αγωγή της τα εξής: α) Ότι με τη δικαιοπάροχο της πρώτης εναγόμενης, εταιρεία με την επωνυμία "ΔΕΛΤΑ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑ ΠΑΓΩΤΟΥ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΤΑΙΡΕΙΑ", που είναι εταιρεία παραγωγής προϊόντων παγωτού ευρείας κατανάλωσης, είχε συνάψει, από το έτος 1982, σύμβαση αορίστου χρόνου, με βάση την οποία διακινούσε και μεταπωλούσε σε τρίτους λιανοπωλητές, τα προϊόντα αυτής, στη γεωγραφική περιοχή Κηφισιάς, Κάτω Κηφισιάς, Νέας Κηφισιάς, Χαλανδρίου, Πολύδροσου, Πεντέλης, Αγίας Παρασκευής, Ερυθραίας , Εκάλης, Πολιτείας, Βαρυμπόμπης, Διόνυσου και τμήματος Αμαρουσίου, έναντι προμήθειας, κατ' αρχάς, ποσοστού 19% και στη συνέχεια 8%.

β) Ότι η σύμβαση αυτή αόριστου χρόνου μετατράπηκε στις 20-2-1995, σε σύμβαση ορισμένου χρόνου, που ανανεώθηκε, στη συνέχεια, με τις από 30-10-1998, και 5-6-2000, όμοιες έγγραφες συμβάσεις, που επιγράφονται ως "Σύμβαση Κύριας Συνεργασίας". γ) Ότι τελευταία, η εν λόγω σύμβαση ανανεώθηκε στις 1-11-2003, με χρόνο λήξης την 30-10-2006, που, τυπικά, παρατάθηκε επί δύο μήνες, με κοινή συναίνεση των συμβαλλομένων μερών και έληξε στις 31-12-2006.

δ) Ότι η δεύτερη εναγόμενη πολυεθνική εταιρεία, με την επωνυμία "NESTLE ΕΛΛΑΣ Α.Ε.", αγόρασε το 96,530/0 του μετοχικού πακέτου της παραπάνω δικαιοπαρόχου της πρώτης εναγόμενης εταιρείας την οποία μετονόμασε με την επωνυμία της, ήδη, πρώτης εναγόμενης, δηλαδή σε "NESTLE ΕΛΛΑΣ ΠΑΓΩΤΑ Α.Ε.", η οποία και έγινε, έτσι, καθολική διάδοχος αυτής και αντισυμβαλλόμενη, πλέον, της ενάγουσας, κατά τη διάρκεια της τελευταίας, παραπάνω, μεταξύ τους, σύμβασης συνεργασίας, η οποία λειτούργησε μεταξύ της ενάγουσας και της πρώτης εναγόμενης, με τους ίδιους όρους, όπως και με τη δικαιοπάροχο της τελευταίας.

ε) Ότι οι παραπάνω συμβάσεις ορισμένου χρόνου διέπονταν από τους ουσιώδεις όρους που αναφέρονται στην αγωγή, σύμφωνα με τους οποίους η διανομή των παραπάνω προϊόντων γίνονταν με δαπάνες της ενάγουσας και η μεταπώληση τους σε τιμή που διαμορφωνόταν από την εναγομένη, προσαυξημένη κατά το ποσοστό της συμφωνηθείσας αμοιβής της, που καθορίστηκε στο 9,5 % επί της τιμής, που αυτή τα αγόραζε από την πρώτη εναγόμενη.

στ) Ότι ήδη, από το έτος 1998 η παραπάνω δικαιοπάροχος της πρώτης εναγόμενης και στη συνέχεια, η πρώτη εναγόμενη, επέβαλαν στην ενάγουσα, καταχρηστικά και κατά παράβαση του άρθρου 2α του ν. 703/1977 σε συνδυασμό με άρθ. 81 της Συνθ. Ε. Κ, άλλως κατά παράβαση του άρθ. 2 παρ. 6 ν. 2251/1994 "περί διατάραξης της ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων μερών σε βάρος του ασθενέστερου και εξαρτημένου μέρους", κάνοντας χρήση της δεσπόζουσας θέσης τους, τη μείωση της αμοιβής της, σε ποσοστό 5% για τα προϊόντα που θα διακινούσε αυτή σε "Super Markets".

ζ) Ότι η σύμβαση αυτή έχει τα χαρακτηριστικά της σύμβασης αποκλειστικής διανομής, αφού η ενάγουσα ανέλαβε την υποχρέωση να αγοράζει, αποκλειστικά από την προμηθεύτρια, πρώτη εναγόμενη, τα σχετικά προϊόντα, για τα οποία όφειλε να της καταβάλει το συμφωνημένο τίμημα και να τα μεταπωλεί, στο δικό της όνομα, για δικό της λογαριασμό και με δικό της κίνδυνο, οργανώνοντας, όμως, την επιχείρηση της, κατά τέτοιο τρόπο, ώστε να είναι ενταγμένη στο δίκτυο της παραγωγού, προμηθεύτριας και να τηρεί τους δικούς της εμπορικούς όρους, όπως διαφήμιση, σήματα και τρόπο εξυπηρέτησης πελατείας, και να μη την ανταγωνίζεται.

η) (Ότι η τελευταία σύμβαση, έληξε μετά την προαναφερθείσα, δίμηνη, παράταση της, στις 31-12-2006, αντισυμβατικά, παράνομα, καταχρηστικά και χωρίς να ανανεωθεί από την πρώτη εναγόμενη, όπως μέχρι τότε συνέβαινε αλυσιδωτά, με αποτέλεσμα να καταστεί αυτή σύμβαση αορίστου χρόνου, αφού αποτελούσε κατάτμηση ευρύτερης, χρονικά συνεργασίας με την πρώτη εναγόμενη και πριν από αυτήν με τη δικαιοπάροχο της, από το έτος 1982, με αποτέλεσμα η μη ανανέωση της να συνιστά άκαιρη και υπαίτια καταγγελία της, από την πρώτη εναγόμενη, χωρίς σπουδαίο λόγο, και να γεννά υποχρέωση αποζημίωσης, κατ' ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 767 Α.Κ.

Ακόμη, η καταγγελία αυτή είναι αντίθετη και στη διάταξη του άρθρου 288 Α. Κ. που καθιερώνει την υποχρέωση του οφειλέτη να εκπληρώσει την παροχή, όπως απαιτεί η καλή πίστη, αφού ληφθούν υπόψη και τα συναλλακτικά ήθη, διότι, στην προκειμένη περίπτωση, η εναγόμενη είχε υποχρέωση κατά τις επιταγές της καλής πίστης να μην καταγγείλει άκαιρα τη σύμβαση, αλλά να παραμείνει δεσμευμένη για τόσο χρονικό διάστημα, ώστε η ενάγουσα να αποσβέσει τις δαπάνες λειτουργίας της επιχείρησης της και να αποκομίσει το, εύλογα, αναμενόμενο κέρδος.

θ) Ότι επίσης, η διακοπή αυτή της συνεργασίας τους, εκτός από αντισυμβατική, συνιστά και αδικοπρακτική συμπεριφορά της πρώτης εναγόμενης, για τους εξής λόγους : 1) διότι αντιβαίνει στη διάταξη του άρθ. 2α του ν. 703/1977, που απαγορεύει την καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσης μιας επιχείρησης, με την αιφνίδια και αδικαιολόγητη διακοπή εμπορικών σχέσεων και εκτόπιση ενάγουσας, που επιβλήθηκε με βάση τον περιλαμβανόμενο στη σύμβαση καταχρηστικό όρο περί ορισμένης διάρκειας αυτής, 2 ) διότι η καταγγελία-διακοπή της σύμβασης αυτής αποκλειστικής διανομής είναι παράνομη και αντίκειται στις επιταγές της καλής πίστης και στα χρηστά ήθη και έγινε κατά παράβαση των άρθρων 281 σε συνδυασμό με 914 και 919 ΑΚ και του άρθρου 1 του ν. 146/1914 "περί αθέμιτου ανταγωνισμού", σε συνδυασμό με τα άρθρα 81 και 82 της ΣυνθΕΚ και άρθρα 1 και 2 του ν. 703/1977 και προσέβαλε την προσωπικότητα της, αφού ήταν αποτέλεσμα μιας δόλιας και καλά προσχεδιασμένης και μεθοδευμένης ενέργειας, που έγινε με την υποκίνηση και της δεύτερης εναγόμενης, που προέβη στην, παράνομα εγκριθείσα από την Επιτροπή Ανταγωνισμού, συγκέντρωση της πλειοψηφίας του πακέτου των μετοχών της δικαιοπαρόχου της πρώτης εναγόμενης, εταιρείας .

Αυτό είχε στόχο την υφαρπαγή της πελατείας της ενάγουσας και άλλων διανομέων της και την εκτόπιση τους από την αγορά, σε χρονικό σημείο που υπήρχε ανάκαμψη στην αγορά. Από την ανάκαμψη, αυτή, υπήρχε βάσιμη προσδοκία κερδοφορίας και ενώ με άοκνες προσπάθειες της ενάγουσας, επί μακρό χρονικό διάστημα 24 ετών, από το έτος 1982, που διήρκεσε η εμπορική συνεργασία τους, είχαν καθιερωθεί τα προϊόντα που αυτή διακινούσε στην αγορά και, έτσι, απέκτησε ένα σημαντικό μερίδιο σ' αυτή, το οποίο η πρώτη εναγόμενη θέλησε να καρπωθεί με την ανάθεση της αντιπροσωπείας των ίδιων προϊόντων, σε διανομείς της δεύτερης εναγομένης, επωφελούμενη

έτσι, "των κόπων και του ιδρώτα" της ενάγουσας, προς το σκοπό της προώθησης των παραπάνω προϊόντων της. Συνακόλουθα, σκόπιμα ορίσθηκε δίμηνη παράταση του χρόνου διάρκειας της σύμβασης αυτής, προκειμένου η ενάγουσα να μην μπορεί να ανεύρει στο χρονικό αυτό διάστημα άλλον προμηθευτή, λόγω κλεισίματος της αγοράς παγωτού, κατά το μήνα Δεκέμβρη, και να εκτοπισθεί, έτσι, από την αγορά.

Από δε τις παραπάνω δόλιες πρακτικές, η ενάγουσα έχει περιέλθει σε δεινή οικονομική θέση και έχει προσβληθεί, παράνομα, η προσωπικότητα της, με την καταστροφή της φήμης και της επαγγελματικής της υπόληψης, 3) τέλος, διότι ή σύμβαση αυτή και, ειδικά, ο όρος της με τον οποίο απαγορεύτηκε στην ενάγουσα να εναποθέτει προϊόντα ανταγωνιστικών εταιρειών της πρώτης εναγομένης, στα ψυγεία της, αλλά και να διεκδικήσει σημεία πώλησης στα οποία ήταν πελάτες των εταιρειών "ΕΒΓΑ" και "ALGIDA", αντίκειται στα άρθρα 81 και 82 της ΣυνθΕΚ σε συνδυασμό με άρθρα 1 και 2 του παραπάνω ν. 703/1977 και συνιστά παράνομη πράξη, και κατάχρηση της δεσπόζουσας θέσης, που γεννά δικαίωμα εύλογης χρηματικής ικανοποίησης για αποκατάσταση της ηθικής βλάβης που υπέστη η ενάγουσα, αφού περιορίζει και νοθεύει τον ανταγωνισμό και τις δυνατότητες επιλογής των καταναλωτών, δεδομένου ότι οι παραπάνω εταιρείες μαζί με την πρώτη εναγόμενη, που με παράνομη απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού προήλθε από την αγορά και συγκέντρωση του μεγαλύτερου μεριδίου του πακέτου των μετοχών της εταιρείας, με την επωνυμία "ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑ ΠΑΓΩΤΟΥ Α.Ε.", από τη, δεύτερη εναγόμενη, πολυεθνική εταιρεία, για τους λόγους που αναλύονται στην αγωγή, συγκεντρώνουν από κοινού μερίδιο αγοράς, πάνω από 95%, πρακτική που στεγανοποιεί την ελληνική αγορά και αποθαρρύνει άλλους ενδιαφερόμενους να εισέλθουν σ' αυτήν.

Με βάση τα παραπάνω, η ενάγουσα, ακολούθως ισχυρίζεται ότι, υπέστη τις ακόλουθες ζημιές: Α) Απώλεσε διαφυγόντα κέρδη ύψους 364.975,35 Ευρώ, που συνιστούν το σύνολο των προμηθειών, που θα ελάμβανε κατά την επόμενη, από τη διακοπή της συνεργασίας της, πενταετία, λαμβανομένων υπόψη των κερδών που αποκόμισε το έτος 2006.

Β) Ζημιώθηκε κατά το ποσό των 41.352, 97 ευρώ που συνιστά το σύνολο των, παράνομα, από μέρους της πρώτης εναγόμενης, και πριν από αυτήν, της δικαιοπαρόχου της, "ΔΕΛΤΑ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑ ΠΑΓΩΤΟΥ Α.Ε.", μειωμένων αμοιβών, που έλαβε αυτή, για τα προϊόντα που πουλούσε στα "Super Markets", (9,5 - 5 = 4,5%), κατά τα έτη 2002 έως 2006, όπως το ποσό αυτό αναλύεται, ειδικά, στην αγωγή.

Γ) Ζημιώθηκε κατά το ποσό των 70.764,12 Ευρώ, που συνιστά τον μέσο ετήσιο όρο των αμοιβών, που έλαβε κατά την τελευταία πενταετία και αποτελεί την εύλογη αποζημίωση πελατείας, εφόσον καθ' όλη τη διάρκεια της συνεργασίας της με την πρώτη εναγόμενη, εισέφερε τους αναφερόμενους στην αγωγή πελάτες, διαφορετικά, διατήρησε τους ήδη υπάρχοντες, με αποτέλεσμα η πρώτη εναγόμενη να διατηρεί προφανή οφέλη από αυτούς, εφόσον θα παραμείνουν στο πελατολόγιο της και μετά τη διακοπή της συνεργασίας τους.

Δ ) Ζημιώθηκε κατά το ποσό των 19.975,57 ευρώ για αναπόσβεστη δαπάνη αγοράς του φορτηγού αυτοκινήτου της με τον ψυκτικό του θάλαμο. Ε) Ζημιώθηκε το ποσό των 6.17213 Ευρώ, που αναγκάστηκε να καταβάλει για αποζημίωση απόλυσης του υπαλλήλου οδηγού της λόγω της διακοπής της συνεργασίας της με την πρώτη εναγόμενη. ΣΤ) Υπέστη ηθική βλάβη, για την αποκατάσταση της οποίας πρέπει να της επιδικαστεί ως εύλογη χρηματική ικανοποίηση το ποσό των 150.000 Ευρώ.

Υπό το ανωτέρω περιεχόμενο η αγωγή δεν είναι νόμιμη κατά το μέρος που τα αιτήματα της για καταβολή αποζημίωσης θεμελιώνονται : 1) σε παράνομη πράξη από την άσκηση αυτής καθ' εαυτής της καταγγελίας της σύμβασης, διότι η καταγγελία της σύμβασης δεν συνιστά παράνομη πράξη, κατά τα αναφερόμενα στη μείζονα σκέψη, 2 ) στην καταχρηστική και εναντίον της καλής πίστεως και των χρηστών ηθών άσκηση της καταγγελίας, διότι υπό τα εκτιθέμενα στην αγωγή περιστατικά η καταγγελία δεν είναι καταχρηστική, ούτε έγινε εναντίον της καλής πίστεως και των χρηστών ηθών, 3 ) στην επιδίκαση διαφυγόντων κερδών με βάση τις διατάξεις του π.

δ. 219/1991 και για το χρονικό διάστημα μετά την παρέλευση της προθεσμίας των έξι μηνών πριν από την οποία έπρεπε να γίνει η καταγγελία. Επομένως, το Εφετείο που έκρινε μη νόμιμη την αγωγή κατά τα παραπάνω αιτήματα της δεν ερμήνευσε εσφαλμένα τις διατάξεις των άρθρων 297, 298, 281, 914, 919, 932 Α.Κ., 8 παρ. 4 του π. δ. 219/1991 και δεν παρέλειψε να λάβει υπόψη τα πραγματικά περιστατικά που επικαλέστηκε η ενάγουσα για θεμελίωση των αξιώσεων της επί των ανωτέρω διατάξεων.

Επομένως, ο πρώτος από το άρθρο 559 αριθ. 1 και 8 ΚΠολΔ λόγος του αναιρετηρίου, με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα, είναι αβάσιμος. Περαιτέρω, αβάσιμοι είναι και οι από το άρθρο 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ, έκτος, κατά το υπό στοιχ. V σκέλος του, κατ' ορθή υπαγωγή, λόγος του κύριου αναιρετηρίου και πρώτος πρόσθετος λόγος, με τους οποίους προβάλλεται η αιτίαση ότι το Εφετείο με το να κρίνει μη νόμιμο το αίτημα διαφυγόντων κερδών και για το πέραν της προβλεπόμενης προθεσμίας καταγγελίας της σύμβασης χρονικό διάστημα με βάση την ενδοσυμβατική ευθύνη παραβίασε τις διατάξεις των άρθρων 180, 288, 281, 297, 298, 361, 383, 724, 767 εδ.

β', ΑΚ, 8 παρ. 2, 3, 4, 8, 9 παρ., 1 γ' Π.Δ. 219/1991, καθόσον, κατά τα αναφερόμενα στη μείζονα σκέψη, επί καταγγελίας της σύμβασης αποκλειστικής διανομής αορίστου διάρκειας, χωρίς την τήρηση της προβλεπόμενης προθεσμίας προειδοποίησης, οφείλονται διαφυγόντα κέρδη μόνο για το χρονικό διάστημα, πριν από το οποίο έπρεπε κατά τον νόμο να γίνει η προειδοποίηση.

Με τους δεύτερο, τρίτο, κατά το υπό στοιχ. Ill 1 σκέλος του, και τέταρτο κατά τα υπό στοιχ. V 1, 2, 3α" 7 σκέλη του, από το άρθρο 559 αριθ. 8 ΚΠολΔ λόγους του κύριου αναιρετηρίου, προβάλλεται η αιτίαση ότι το Εφετείο παρά τον νόμο δεν έλαβε υπόψη του τους λόγους έφεσης της ενάγουσας, σύμφωνα με τους οποίους εσφαλμένα το πρωτόδικο δικαστήριο απέρριψε ως μη νόμιμα τα κονδύλια των διαφυγόντων κερδών, αποζημίωσης λόγω απόλυσης υπαλλήλου, αναπόσβεστης επενδυτικής δαπάνης και χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης, κατά το μέρος που αυτά στηρίζονταν, α ) στην αδικοπρακτική βάση των άρθρων 2α' και 4 γ' του Ν. 703/1977, 914, 297, 298, 932 Α.Κ. ( 2ος και 3ος λόγοι) και β ) στην αδικοπρακτική βάση των άρθρων 1 Ν. 146/1914, και 2 του Ν. 703/1977 σε συνδυασμό με τα άρθρα 914, 297, 298, 932, 57, 59 Α.Κ.( 4ος λόγος ).

Οι λόγοι αυτοί είναι αβάσιμοι, διότι, όπως προκύπτει από την επισκόπηση της προσβαλλομένης αποφάσεως, το Εφετείο έλαβε υπόψη τους ως άνω λόγους έφεσης και τους απέρριψε ως αβάσιμους. Περαιτέρω, ο επικουρικά προβαλλόμενος τρίτος υπό τον αριθ. 2 από το άρθρο 559 αριθ.1 ΚΠολΔ λόγος του κύριου αναιρετηρίου με τον οποίο προβάλλεται ότι το Εφετείο, με το να δεχθεί ότι δεν υφίσταται αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ της απόκτησης από την εταιρία "NESTLE ΕΛΛΑΣ Α.Ε." της εταιρίας "ΔΕΛΤΑ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑ ΠΑΓΩΤΟΥ Α.Ε" και εντεύθεν της "στεγανοποίησης" της ελληνικής αγοράς και της καταγγελίας της σύμβασης της ενάγουσας, εφάρμοσε εσφαλμένα τις διατάξεις των άρθρων 4γ παρ.1, 18 παρ.2,3 Ν. 703/1977, 914, 932 Α.Κ., είναι αβάσιμος, καθόσον η ενάγουσα εταιρία δεν είναι ανταγωνίστρια των εναγομένων εταιριών, και, κατά την μη υποκείμενη σε αναιρετικό έλεγχο παραδοχή του Εφετείου, η καταγγελία της σύμβασης της ενάγουσας δεν συνδέεται με την ως άνω εξαγορά.

Με την προσβαλλόμενη απόφαση το Εφετείο απέρριψε ως μη νόμιμο το κονδύλιο της ηθικής βλάβης κατά το μέρος που αυτό στηριζόταν στην κατά παράβαση των άρθρων 81, 82 Συνθ.ΕΚ, σε συνδυασμό με τα άρθρα 1 ν. 703/1977, 914, 932 Α.Κ., α ) συμβατική απαγόρευση της ενάγουσας να διεκδικήσει σημεία πώλησης των άλλων εταιριών και στην απαγόρευση εναπόθεσης παγωτών της εταιρίας ΔΕΛΤΑ στα ψυγεία των άλλων εταιριών και β ) στο συμβατικό καθορισμό εκ μέρους της εναγομένης της τιμής μεταπώλησης των συμβατικών προϊόντων από την ενάγουσα και την απαγόρευση διενέργειας παθητικών πωλήσεων, με τις ακόλουθες σκέψεις : " Το αίτημα της αγωγής για επιδίκαση ηθικής βλάβης λόγω του ότι ο όρος της σύμβασης που απαγορεύει στην ενάγουσα να εναποθέτει προϊόντα ανταγωνιστικών εταιριών της πρώτης εναγομένης, στα ψυγεία της, αλλά και να διεκδικήσει σημεία πώλησης, στα οποία ήταν πελάτες των εταιριών ΕΒΓΑ και ALGIDA, αντίκεινται στα άρθρα 81 και 82 της Συνθ.

Ε. Κ., σε συνδυασμό με άρθρα 1 και 2 ν. 703/1977, συνιστά παράνομη πράξη και κατάχρηση της δεσπόζουσας θέσης, αφού περιορίζει και νοθεύει τον ανταγωνισμό και τις δυνατότητες επιλογής των καταναλωτών, δεν είναι νόμιμο. Διότι τα επικαλούμενα περιστατικά και αληθή υποτιθέμενα δεν συνδέονται αιτιωδώς με την επικαλούμενη ζημία της ενάγουσας.

Και τούτο γιατί η ίδια δεν είναι ανταγωνίστρια των εμπλεκομένων παραπάνω εταιριών, αλλά διανομέας και αντιπρόσωπος της πρώτης εναγομένης σε συγκεκριμένη περιοχή και η καταγγελία της σύμβασης της, της αποκλειστικής διανομής, δεν μπορεί να θεωρηθεί ως βλαπτική συνέπεια της αποφάσεως της επιτροπής Ανταγωνισμού να εγκρίνει την αγορά από την πρώτη εναγόμενη της εταιρίας ΔΕΛΤΑ.

Ούτε εξ' άλλου, η απαγόρευση στην ενάγουσα να εναποθέτει προϊόντα ανταγωνιστικών εταιριών στα ψυγεία της πρώτης εναγομένης και να διεκδικήσει σημεία πώλησης στα οποία ήταν πελάτες των εταιριών ΕΒΓΑ ΚΑΙ ALGIDA, συνδέεται αιτιωδώς με δική της ζημία, ανεξάρτητα του ότι οι όροι αυτοί δεν δύνανται να θεωρηθούν ότι επιβλήθηκαν κατά καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσης της πρώτης εναγομένης.

Αντίθετα είναι εύλογο, αφού η ενάγουσα συνδέεται μαζί της με σύμβαση αποκλειστικής διανομής και δεν αρμόζει φυσικά να εναποθέτει στα ψυγεία της προϊόντα ανταγωνιστών της". Έτσι που έκρινε το Εφετείο, δεν παραβίασε με εσφαλμένη εφαρμογή τις παραπάνω διατάξεις ουσιαστικού δικαίου και ο περί του αντιθέτου πέμπτος από το άρθρο 559 αριθ.1 ΚΠολΔ, κατ' ορθή υπαγωγή, αναιρετικός λόγος είναι αβάσιμος.

Με την προσβαλλόμενη απόφαση έγιναν δεκτά και τα ακόλουθα : " Η ενάγουσα στην Αθήνα, με τη δικαιοπάροχο της πρώτης εναγόμενης, εταιρεία, με την επωνυμία "ΔΕΛΤΑ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑ ΠΑΓΩΤΟΥ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΤΑΙΡΕΙΑ", που είναι εταιρεία παραγωγής προϊόντων παγωτού, ευρείας κατανάλωσης, είχε συνάψει από το έτος 1982, σύμβαση εμπορικής συνεργασίας, αορίστου χρόνου, με βάση την οποία διακινούσε και μεταπωλούσε σε τρίτους λιανοπωλητές, τα προϊόντα αυτής, στη γεωγραφική περιοχή Κηφισιάς...., έναντι αμοιβής, ποσοστού 8% στην αξίας των πωλουμένων προϊόντων.

Συγκεκριμένα, η ενάγουσα, έχοντας εκ των προτέρων την απαιτούμενη επαγγελματική υποδομή και κεφάλαια, δηλαδή, δικό της φορτηγό αυτοκίνητο με ψυκτικό θάλαμο, υπαλληλικό προσωπικό, επαγγελματική πείρα και εν γένει, οτιδήποτε ήταν απαραίτητο, ανέλαβε να διαθέτει τα προϊόντα της παραπάνω εταιρείας, σε διάφορα σημεία λιανικής πώλησης (περίπτερα, "ψιλικατζίδικα", φούρνους, εστιατόρια, "super markets", κλπ.) που βρίσκονταν στην εδαφική περιοχή των παραπάνω Δήμων.

Η σύμβαση αυτή, αόριστου χρόνου, μετατράπηκε στις 20-2-1995 σε σύμβαση ορισμένου χρόνου, που ανανεώθηκε, στη συνέχεια, με τις από 30-10-1998 και 5-6-2000, όμοιες, κατά τους όρους τους, έγγραφες συμβάσεις που επιγράφονται ως "Σύμβαση Κύριας Συνεργασίας". Τελευταία, η εν λόγω σύμβαση ανανεώθηκε στις 1-11-2003, με χρόνο λήξης την 31-10-2006, που παρατάθηκε επί δύο μήνες, με κοινή συναίνεση των συμβαλλομένων μερών και έληξε τελικά, στις 31-12-2006.

Η δεύτερη εναγόμενη πολυεθνική εταιρία με την επωνυμία "NESTLE ΕΛΛΑΣ Α.Ε.", αγόρασε το 96,53% του μετοχικού πακέτου της παραπάνω δικαιοπαρόχου της πρώτης εναγόμενης, εταιρείας με την επωνυμία "ΔΕΛΤΑ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑ ΠΑΓΩΤΟΥ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΤΑΙΡΕΙΑ", την οποία μετονόμασε με την επωνυμία της, ήδη, πρώτης εναγόμενης, δηλαδή σε "NESTLE ΕΛΛΑΣ ΠΑΓΩΤ A A.E.", η οποία και έγινε έτσι καθολική διάδοχος αυτής και αντισυμβαλλόμενη, πλέον της ενάγουσας, κατά τη διάρκεια της τελευταίας, όπως παραπάνω, μεταξύ τους, σύμβασης συνεργασίας, η οποία λειτούργησε μεταξύ της ενάγουσας και της πρώτης εναγόμενης με τους ίδιους, ακριβώς, όρους, όπως και με τη δικαιοπάροχο της τελευταίας.

Οι παραπάνω, διαδοχικές και ομοειδείς συμβάσεις ορισμένου χρόνου διέπονταν από τους ουσιώδεις όρους, που αν αναφέρονται σ' αυτές, σύμφωνα με τους οποίους η διανομή των παραπάνω προϊόντων γίνονταν με δαπάνες της ενάγουσας και η μεταπώληση τους, σε τιμή που διαμορφωνόταν από αυτήν, προσαυξημένη κατά το ποσοστό της συμφωνηθείσας αμοιβής της, που καθορίστηκε στο 9,5% στην τιμή, που αυτή τα αγόραζε από την πρώτη εναγόμενη.

Η μεταξύ τους συνεργασία εξελισσόταν ως εξής: Η ενάγουσα παρελάμβανε, κάθε μέρα, το συντηρούμενο με δικές της δαπάνες φορτηγό, ιδιοκτησίας της, από τις εγκαταστάσεις του εργοστασίου της πρώτης εναγόμενης, φορτωμένο με την απαιτούμενη ποσότητα παγωτών, με βάση σχετικά δελτία παραγγελίας, κατέβαλλε το τίμημα των εμπορευμάτων, στην πιο πάνω προμηθεύτρια της, μειωμένο όμως, κατά το πιο πάνω ποσοστό της συμφωνηθείσας αμοιβής της, προς 9,5% στην αξία αυτών και εξέδιδε τα σχετικά τιμολόγια αγοράς, στο όνομα της.

Στη συνέχεια, εκτελούσε το καθημερινό δρομολόγιο της, προς τα σημεία λιανικής πώλησης, όπου και μεταπουλούσε τα προϊόντα της πρώτης εναγόμενης, στην αξία που τα είχε αγοράσει με την, επί πλέον, προσαύξηση του παραπάνω ποσοστού της αμοιβής της. Η ενάγουσα ήταν υποχρεωμένη: 1) να φέρει στο φορτηγό της τα χρώματα και σήματα της πρώτης εναγομένης. 2) να διακινεί τα εμπορεύματα αποκλειστικά και μόνο μέσα στις παραπάνω εδαφικές περιοχές, να τηρεί το καθήκον εχεμύθειας και να μη συνεργάζεται με ανταγωνιστές της πρώτης εναγόμενης, ή να διακινεί δικά τους εμπορεύματα, ακόμη και ένα έτος, μετά την τυχόν λύση της δικής τους σύμβασης. 3) να έχει ως στόχο να διαθέτει τις οριζόμενες, με βάση σχετικές εγκύκλιες της πρώτης εναγόμενης, ποσότητες εμπορευμάτων, τον οποίο στόχο, αν επιτύγχανε θα αμειβόταν με πρόσθετη αμοιβή (πριμ"), 4) να έχει τοποθετημένο στο φορτηγό της, φορητό υπολογιστή, στον οποίο ήταν καταχωρημένο το πελατολόγιο της, και στο οποίο είχε πρόσβαση η πρώτη εναγόμενη, 5) να επισκέπτεται τους λιανοπωλητές, επιθεωρώντας τα σημεία πώλησης, την ορθή λειτουργία τους, την επάρκεια των αποθεμάτων τους, την καλή εμφάνιση και κατάσταση τους, την τοποθέτηση του σχετικού διαφημιστικού υλικού και, εν γένει, να προωθεί τα συμφέροντα της πρώτης εναγόμενης.

Η σύμβαση αυτή, με βάση τους παραπάνω όρους και συμφωνίες της, αλλά και με βάση τον τρόπο, κατά τον οποίο λειτούργησε στην πράξη, έχει τα τυπικά χαρακτηριστικά της σύμβασης διανομής, όπως αυτή περιγράφηκε στη μείζονα σκέψη της πρώτης παραγράφου της απόφασης αυτής, και δεν συνιστά μία απλή σύμβαση μεταφοράς εμπορευμάτων, όπως αβάσιμα ισχυρίζεται η πρώτη εναγόμενη.

Η ενάγουσα δεν διακινούσε απλά και εναπέθετε τα προϊόντα της πρώτης εναγόμενης στα σημεία λιανικής πώλησης ως απλή μεταφορέας, αλλά : α) ήταν ανεξάρτητη επαγγελματίας με δική της επιχείρηση που συντηρούσε με δικά της κεφάλαια και με ήδη διαμορφωμένη υποδομή, ενταγμένη όμως στο δίκτυο διανομής της πρώτης εναγόμενης, β) συντηρούσε με δικές της δαπάνες τον εξοπλισμό, το φορτηγό και την υπαλληλική, γραμματειακή και εν γένει υποστήριξη της επιχείρησης της, γ) προμηθευόταν, αποκλειστικά από την πρώτη εναγόμενη, τα εμπορεύματα της, αγοράζοντας αυτά σε μειωμένη τιμή, κατά το ποσοστό της συμφωνηθείσας αμοιβής της και τα μεταπωλούσε στους λιανοπωλητές, εκδίδοντας τιμολόγια στο όνομα της, με κέρδος την παραπάνω διαφορά της τιμής αγοράς τους και μεταπώλησης τους, ενώ ο κίνδυνος ανήκε σ' αυτήν, εφόσον είχε ήδη προκαταβάλει και την αξία των εμπορευμάτων της, δ) είχε ποσοτικούς στόχους που τους όριζε η πρώτη εναγόμενη, για την επίτευξη, όσο το δυνατόν περισσότερων πωλήσεων, ε) είχε υποχρέωση μη ανταγωνισμού και εχεμύθειας, ακόμη και για ένα έτος, από τη λύση της σύμβασης της, στ) είχε υποχρέωση χρήσης των χρωμάτων και των διακριτικών σημάτων της πρώτης εναγόμενης, ζ) είχε υποχρέωση να διακινεί τα προϊόντα της, σε γεωγραφικά οριοθετημένες περιοχές, η) είχε υποχρέωση να ανακοινώνει, στην πρώτη εναγόμενη, τυχόν νέα σημεία λιανικής πώλησης (πελάτες), να επισκέπτεται και να επιθεωρεί τα ήδη υπάρχοντα, καθώς και να προασπίζεται τα συμφέροντα της πρώτης εναγόμενης, προμηθεύτριας της.

Επομένως, από τα παραπάνω προκύπτει, ότι η επίδικη συνεργασία μεταξύ των συγκεκριμένων διαδίκων, ήταν σύμβαση αποκλειστικής διανομής, στην οποία έχουν ανάλογη εφαρμογή οι διατάξεις περί εντολής του Αστικού Κώδικα και τα άρθ. 8 και 9 του π.δ. 219/1991, σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν και στην προαναφερθείσα μείζονα σκέψη.

Περαιτέρω, αποδείχθηκε, κατά την κρίση του Δικαστηρίου αυτού, ότι, παρότι η διάρκεια των συμβάσεων που καταρτίστηκαν μεταξύ της ενάγουσας και της πρώτης εναγόμενης, και πριν από αυτήν, της δικαιοπαρόχου της, είχαν τυπικά, ορισμένη διάρκεια και έληγαν σε συγκεκριμένες ημερομηνίες, αυτές ήταν, στην ουσία, αλυσιδωτές συμβάσεις, οι οποίες συνάφθηκαν για ορισμένο χρόνο, με ταυτόσημο, όμως, ή κύρια με ίδιο περιεχόμενο και χωρίς να αποτελούν αντικείμενο διαπραγμάτευσης, σε κάθε ανανέωση τους.

Αντίθετα, κάθε νέα έγγραφη σύμβαση, που διαδεχόταν την προηγούμενη, ήταν ίδια με τη σύμβαση που έληξε, ως προς την εξωτερική της διάρθρωση και το κυρίως περιεχόμενο ιτης, ακόμη και ως προς το ποσοστό της συμφωνηθείσας αμοιβής, για το οποίο δεν γινόταν καν νέα διαπραγμάτευση. Επομένως, ο χωρισμός της ενιαίας και για μεγάλο χρονικό διάστημα, υπάρχουσας συμβατικής σχέσης, μεταξύ των διαδίκων, σε περισσότερες όμοιες ή παρόμοιες συμβάσεις, οδηγεί στην καταστρατήγηση των διατάξεων, που αφορούν την καταγγελία.

Γι' αυτό, άλλωστε, οι αλυσιδωτές αυτές συμβάσεις κρίνονται ως ενιαία σύμβαση, που συνάφθηκε για αόριστο χρόνο, στην οποία βρίσκει εφαρμογή το άρθρο 8 του παραπάνω αναφερθέντος π. δ/τος, που έχει ως αποτέλεσμα, ότι η συμβατική σχέση δεν έληξε, μετά τη λήξη της συμφωνηθείσας διάρκειας της τελευταίας σύμβασης, δηλαδή στις 30-10-2006, αφού η πρώτη εναγόμενη, που ήθελε να καταγγείλει τη συμβατική αυτή σχέση, έπρεπε να την καταγγείλει με τήρηση των προθεσμιών, που καθορίζονται στην παράγραφο 4 του άρθρου αυτού, δηλαδή προ έξι (6) μηνών.

Όμως, λαμβανομένου υπόψη, ότι η ένδικη αυτή σύμβαση, παρατάθηκε, με κοινή συμφωνία, μέχρι 31-12-2006, η παράταση αυτή θεωρείται, ότι ήταν μέρος της εξάμηνης προθεσμίας καταγγελίας της μακρόχρονης συνεργασίας μεταξύ των διαδίκων, που, σε κάθε περίπτωση, έπρεπε να διακοπεί μετά την πάροδο ενός ακόμη τετραμήνου, από την παραπάνω ημερομηνία της 31-12-2006, δηλαδή στις 30-4-2007 και για το οποίο τετράμηνο, η ενάγουσα δικαιούται να αξιώνει τα διαφυγόντα κέρδη της, σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν και πάλι στην παραπάνω μείζονα σκέψη.

Περαιτέρω, η ενάγουσα δικαιούται την αποζημίωση "πελατείας", με βάση τις προαναφερθείσες διατάξεις του πιο πάνω π. δ. 219/1991, που εφαρμόζονται εν προκειμένω, ανεξάρτητα από τον όρο που περιλήφθηκε στην ένδικη σύμβαση, σύμφωνα με τον οποίο, όπως ισχυρίζεται η πρώτη εναγόμενη, η ενάγουσα παραιτείται οποιασδήποτε αξίωσης της, που απορρέει από τη διάταξη του άρθ. 9 του πιο πάνω π.

δ. περί αποζημίωσης της, για απωλεσθείσα πελατεία. Κι' αυτό γιατί ότι ο όρος αυτός, δεν έχει ισχύ, εφόσον είναι αντίθετος στη διάταξη του άρθρου 9 παρ. 4 του ίδιου π.δ. που απαγορεύει την παραίτηση του αντιπροσώπου, (ή διανομέα), από τις αξιώσεις του άρθρου αυτού, πριν από τη λήξη της σύμβασης. Πρέπει, επομένως, αφού με τον ίδιο τρόπο έκρινε και το πρωτόδικο δικαστήριο και απέρριψε τον παραπάνω ισχυρισμό της πρώτης εναγόμενης, ως αβάσιμο, να απορριφθεί και ο σχετικός περί αυτού λόγος της έφεσης της, με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα.

Εξ άλλου, η ενάγουσα, ναι μεν, όπως κάθε διανομέας της πρώτης εναγόμενης, είχε προκαθορισμένο δρομολόγιο και δεν μπορούσε να συνάπτει συμφωνίες προμήθειας παγωτών, απευθείας με τους λιανοπωλητές, όμως ήταν εκείνη που, στα πλαίσια της εδαφικής της αρμοδιότητας, παρακολουθούσε στενά την αγορά, υπό την έννοια ότι, αν αντιλαμβανόταν την ύπαρξη νέου σημείου λιανικής πώλησης, ενημέρωνε άμεσα την πρώτη εναγόμενη, ώστε να προσεγγίσει, το ταχύτερο δυνατό, το σημείο αυτό, με τον επιθεωρητή της, ενόψει και του ανταγωνισμού από τις άλλες εταιρείες, παραγωγής και εμπορίας ομοειδών προϊόντων.

Πέρα όμως, από τα παραπάνω και, ανεξάρτητα από το αν κατά την επίδικη τελευταία, πριν τη διακοπή της συνεργασίας της ενάγουσας, πενταετία, αυτή εισέφερε νέους πελάτες, αποδείχθηκε πλήρως, ότι, οπωσδήποτε, προήγαγε σημαντικά τις υποθέσεις της προμηθεύτριας της, πρώτης εναγόμενης, με τους ήδη υπάρχοντες πελάτες της, σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν και στην αναφερόμενη στην αρχή της απόφασης αυτής, μείζονα σκέψη, όπως αυτοί οι πελάτες, ειδικά, αναλύονται σχετική με επίκληση, στη προσκομιζόμενη κατάσταση, την οποία και δεν αμφισβητεί, άμεσα, η πρώτη εναγόμενη.

Το γεγονός αυτό απορρέει άμεσα και από το ίδιο το περιεχόμενο της έγγραφης σύμβασης της, αφού από το σύνολο, σχεδόν, των συμβατικών υποχρεώσεων της ενάγουσας, εξάγεται, ότι σε αυτό ακριβώς στοχεύει, δηλαδή στην προαγωγή της σχέσης πελάτη - λιανοπωλητή με την πρώτη εναγόμενη.

Επομένως, είναι αυτονόητο, ότι η ενάγουσα δεν μετέφερε απλά, τα προϊόντα της πρώτης εναγόμενης, στα διάφορα σημεία λιανικής πώλησης, όπως αβάσιμα ισχυρίζεται αυτή, αλλά, περαιτέρω, επιθεωρούσε αυτά τα σημεία, ελέγχοντας τα αποθέματα τους, προωθώντας, νέα είδη παγωτού, παραγωγής της προμηθεύτριας της, τοποθετώντας το σχετικό διαφημιστικό υλικό της, επιβλέποντας την ορθή λειτουργία ψυκτικών μηχανημάτων και θαλάμων της, επιτηρώντας τη μη εναπόθεση ανταγωνιστικών προϊόντων στα δικά της ψυγεία και, εν γένει, διαφυλάσσοντας, με κάθε τρόπο, τα συμφέροντα της πρώτης εναγόμενης.

Ο ισχυρισμός της τελευταίας, ότι δηλαδή η ποιότητα των παγωτών της, είναι αυτή που προσελκύει τους πελάτες, δεν αναιρεί την παροχή επιμελούς εργασίας, από μέρους της ενάγουσας, για την προώθηση των παγωτών της αυτών, με βάση τα καθήκοντα που η ίδια ανέθεσε στους διανομείς της, και δεν θα είχε λόγο να αναθέσει, αν αρκούσε για την προώθηση των προϊόντων της, μόνο η καλή τους ποιότητα.

Άλλωστε και μετά τη λύση της επίδικης σύμβασης, η πρώτη εναγόμενη διατηρεί προφανή οφέλη, εφόσον χάρη και στις προσπάθειες της ενάγουσας συνεχίζει να συναλλάσσεται με τους εν λόγω πελάτες, διανέμοντας τους, παγωτά με άλλο, πλέον, διανομέα. Ενόψει των παραπάνω και λαμβάνοντας μάλιστα υπόψη, ότι, σύμφωνα με τον όρο 11 της σύμβασης της, η ενάγουσα δεν μπορεί να εργαστεί σε ανταγωνιστική εταιρεία της πρώτης εναγόμενης, μέχρι και ένα έτος, μετά τη διακοπή της συνεργασίας τους, αυτή δικαιούται εύλογη αποζημίωση, για την απώλεια της πελατείας της.

Αυτή πρέπει να είναι ίση με το μέσο ετήσιο όρο, των αμοιβών που εισέπραξε κατά τα τελευταία πέντε χρόνια (2002 έως 2006) λειτουργίας, της, αορίστου χρόνου, ενιαίας σύμβασης της, ενώ δεν συντρέχει περίπτωση συνυπολογισμού και της, επί πλέον, διαφοράς, από τη μειωμένη προμήθεια που λάμβανε για τη διανομή των ίδιων προϊόντων στα "super markets", διότι, όπως ήδη αναφέρθηκε, ο όρος αυτός δεν επιβλήθηκε καταχρηστικά, με βάση τα εκτιθέμενα στην αγωγή και πρέπει να απορριφθεί ο σχετικός περί αυτού λόγος της έφεσης της ενάγουσας, με τον οποίο υποστηρίζεται το αντίθετο, ως ουσιαστικά αβάσιμος.

Έτσι, αποδείχθηκε, ότι, λαμβανομένου υπόψη του ποσοστού προς 9,5% της αμοιβής της : α) το έτος 2002 ο ενάγουσα σημείωσε πωλήσεις ύψους 580.905,93 Ευρώ, οπότε η δικαιούμενη προμήθεια της προς 9,5 %, ανέρχεται στο ποσό των 55.186,06 Ευρώ, β) το έτος 2003 σημείωσε πωλήσεις ύψους 687.044,66 Ευρώ, οπότε η δικαιούμενη προμήθεια προς 9,5 %, ανέρχεται στο ποσό των 65.269,24 Ευρώ, γ ) το έτος 2004 σημείωσε πωλήσεις ύψους 638.771,41 Ευρώ, οπότε η δικαιούμενη προμήθεια της προς 9,5 %, ανέρχεται στο ποσό των 60.683,28 Ευρώ, δ) το έτος 2005 σημείωσε πωλήσεις ύψους 608.540,32 Ευρώ, οπότε η δικαιούμενη προμήθεια της προς 9,5 %, ανέρχεται στο ποσό των 57.811,33 Ευρώ, και ε) το έτος 2006 σημείωσε πωλήσεις ύψους 582.250,45 Ευρώ, οπότε η δικαιούμενη προμήθεια της προς 9,5 %, ανέρχεται στο ποσό των 55.313,80 Ευρώ.

Συνεπώς, η εύλογη αποζημίωση πελατείας, που δικαιούται να λάβει η ενάγουσα, ανέρχεται στο ποσό των (55.186,06 + 65.269,24 + 60.683,28 + 57.811,33 + 55.313,80) =294.263,71 : 5 = 58.852,74 Ευρώ, που συνιστά το μέσο ετήσιο όρο των κερδών της και από τα οποία πρέπει να αφαιρεθούν 5.359,54 Ευρώ, που η ενάγουσα συνομολογεί, ότι οφείλει στην πρώτη εναγόμενη και αφαιρεί από την ένδικη αξίωση της και, επομένως, δικαιούται να λάβει το υπόλοιπο ποσό των 53.493,36 Ευρώ. Μετά από αυτά, και αφού με διαφορετικό τρόπο έκρινε το πρωτοβάθμιο δικαστήριο και αναγνώρισε, ότι η πρώτη εναγόμενη οφείλει στην ενάγουσα για αποζημίωση πελατείας της, το ποσό των 52.576,59 Ευρώ, υπολογίζοντας αυτό με βάση την τελευταία τριετία που διήρκεσε η τελευταία πιο πάνω έγγραφη σύμβαση της, εσφαλμένα εκτίμησε τις αποδείξεις και πρέπει κατά παραδοχή του βάσιμου, περί αυτού σχετικού λόγου της έφεσης της ενάγουσας, να εξαφανιστεί, ως προς αυτό. Αντίθετα, ο σχετικός λόγος της έφεσης της πρώτης εναγόμενης, με τον οποίο αυτή επικαλείται, ότι η μεταξύ αποκλειστικής διανομής πρέπει να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμος.

Όμοια, ως ουσιαστικά αβάσιμος πρέπει να απορριφθεί και ο ισχυρισμός της, που προβλήθηκε πρωτόδικα και επαναφέρεται νόμιμα κατά το άρθ. 240 Κ.Πολ.Δ. με τις προτάσεις της, στο παρόν δικαστήριο, περί ορισμένης διάρκειας της τελευταίας, μεταξύ αυτής και της ενάγουσας, σύμβασης συνεργασίας. Επίσης, με βάση τα παραπάνω, και, λαμβανομένου υπόψη, ότι η πρώτη εναγόμενη, κατάγγειλε τη μεταξύ αυτής και της ενάγουσας, σύμβαση συνεργασίας, χωρίς να τηρήσει την εξάμηνη προθεσμία, αλλά μόνο τους δύο μήνες, κατά τους οποίους, τυπικά, παράτεινε τη διάρκεια της τελευταίας έγγραφης σύμβασης συνεργασίας τους.

Ουσιαστικά, όμως, προειδοποίησε την ενάγουσα για την οριστική διακοπή αυτής και την ανάκληση της εντολής της, για αποκλειστική διανομή των προϊόντων της, και άρα η ενάγουσα δικαιούται και τα διαφυγόντα κέρδη που θα αποκόμιζε κατά τους επόμενους τέσσερεις (4) μήνες από την πρόωρη διακοπή της σύμβασης της, που έγινε τελικά, στις 31-12-2006.

Συγκεκριμένα, η ενάγουσα έλαβε όπως προαναφέρθηκε το έτος 2006, συνολικά για το ποσοστό αμοιβής της, το ποσό των 55.313,80 Ευρώ, και επομένως, έλαβε κατά μήνα και κατά μέσο όρο 4.609,48 Ευρώ, τα οποία με πιθανότητα και κατά την κοινή πορεία των πραγμάτων, θα αποκόμιζε κατά μήνα, αν συνεχιζόταν η λειτουργία της σύμβασης της, επί τετράμηνο ακόμη, και έτσι, συνολικά θα αποκόμιζε 18.437,93 Ευρώ.

Από αυτά θα πρέπει να αφαιρεθούν τουλάχιστον τα 5.000 ευρώ, που κατά την κρίση του δικαστηρίου αυτού και κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων θα αποτελούσαν με πιθανότητα, τα έξοδα λειτουργίας της επιχείρησης της και επομένως τα καθαρά κέρδη της θα ανερχόταν κατά το τετράμηνο αυτό στο ποσό των 13.437,93 ευρώ...

Στη συνέχεια αποδείχθηκε, κατά την κρίση του δικαστηρίου αυτού, ότι η πρώτη εναγόμενη, προέβη στη διακοπή της συνεργασίας της με την ενάγουσα, από ενδιαφέρον και στα πλαίσια των θεμιτών ενεργειών της, ως επιχειρηματία, για την περαιτέρω ανάπτυξη της αγοράς της, με την αναδιάρθρωση του δικτύου διάθεσης των προϊόντων της, μετά την αγορά του πακέτου του μεγαλύτερου μεριδίου των μετοχών της εταιρείας, με την επωνυμία "ΔΕΛΤΑ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑ ΠΑΓΩΤΟΥ Α.Ε.", από τη δεύτερη εναγόμενη, και τη μετατροπή της, στην εταιρική επωνυμία της πρώτης εναγόμενης.

Ούτε αποδείχτηκε, ότι η καταγγελία αυτή, της αόριστου χρόνου, σύμβασης της ενάγουσας, ήταν αιφνίδια, αδικαιολόγητη ή ότι έγινε με πρόθεση να ζημιωθεί, αυτή, και να καρπωθεί η πρώτη εναγόμενη, αθέμιτα, και μάλιστα κατά τρόπο αντίθετο προς τα χρηστά ήθη και κατά κατάχρηση της δεσπόζουσας θέσης της, τα οφέλη, από την ήδη υπάρχουσα πελατεία της, την οποία δεν αποδείχθηκε, σε κάθε περίπτωση, ότι εισέφερε η ενάγουσα, έστω και αν προήγαγε τις υποθέσεις της με τους πελάτες αυτούς, στα πλαίσια των συμβατικών της υποχρεώσεων.

Άλλωστε, το γεγονός της σύναψης, τυπικά, συμβάσεων ορισμένου χρόνου, κάθε άλλο, παρά την αιφνίδια διακοπή της συνεργασίας της ενάγουσας, συνηγορεί, αφού, ενόψει αυτών, η ενάγουσα έπρεπε να αναμένει, ότι η πρώτη εναγόμενη επρόκειτο να ασκήσει το δικαίωμα καταγγελίας της σύμβασης τους, η δε μη τήρηση της πλήρους προθεσμίας, που προβλέπεται από το νόμο, δεν αποδεικνύει τη δόλια προαίρεση αυτής, να βλάψει δηλαδή την ενάγουσα και να καρπωθεί τους κόπους της.

Ούτε αυτή καθεαυτή η μη πλήρης τήρηση της προθεσμίας καταγγελίας συνιστά δόλια μεθόδευση της πρώτης εναγόμενης, που έγινε με σκοπό να εκτοπίσει την ενάγουσα από την αγορά και να αναθέσει τη διανομή των προϊόντων της σε άλλους χονδρεμπόρους, όπως, αβάσιμα, ισχυρίζεται αυτή. Πρέπει, επομένως, να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμο το προαναφερθέν αίτημά της, για επιδίκαση του παραπάνω κονδυλίου, συνολικού ύψους 541.123,05 των διαφυγόντων κερδών της, της επόμενης από τη λήξη της σύμβασης της, πενταετίας και λοιπών αποζημιώσεων της, για μη απόσβεση δαπάνης αγοράς του φορτηγού αυτοκινήτου της και αποζημίωση απόλυσης του υπαλλήλου της και αναγνώρισης εύλογης χρηματικής ικανοποίησης της, για ηθική βλάβη, ύψους 150.000 Ευρώ, που θεμελιώνεται στις διατάξεις περί αθέμιτου ανταγωνισμού και κατάχρησης δεσπόζουσας θέσης, όπως αυτές αναλύθηκαν στην αναφερόμενη στην προηγούμενη παράγραφο, μείζονα νομική σκέψη".

Έτσι που έκρινε το Εφετείο διέλαβε ασαφείς αιτιολογίες αναφορικά με το ουσιώδες ζήτημα της τήρησης της προβλεπόμενης από το άρθρο 8 παρ. 4 του π. δ. 219/1991 εξάμηνης προθεσμίας καταγγελίας της σύμβασης αόριστης διάρκειας. Ειδικότερα, ενώ δέχεται ότι η πρώτη σύμβαση αποκλειστικής διανομής που συνέδεε την ενάγουσα με την πρώτη εναγομένη και τη δικαιοπάροχο της καταρτίστηκε το έτος 1982 και στη συνέχεια ανανεώθηκε στις 20-2-1995, 30-11-1998, 5-6-2001, 1-11-2003 και 31-10-206, και ότι οι ανανεώσεις αυτές γίνονταν προς καταστρατήγηση των συμφερόντων της ενάγουσας και ότι εντεύθεν επρόκειτο για ενιαία σύμβαση αορίστου χρόνου, για την καταγγελία της οποίας έπρεπε να προηγηθεί, εξάμηνη προειδοποίηση, στη συνέχεια δέχεται ότι η συμφωνηθείσα την 31-10-2006 παράταση της σύμβασης μέχρι την 31-12-2006 θεωρείται μέρος της εξάμηνης προθεσμίας καταγγελίας της σύμβασης και ότι επομένως η ενάγουσα δικαιούται διαφυγόντα κέρδη μόνο για το χρονικό διάστημα των τεσσάρων μηνών το οποίο δεν τηρήθηκε, δηλαδή μέχρι την 30-4-2007.

Από τις παραδοχές όμως, αυτές δεν καθίσταται σαφές αν το Εφετείο δέχθηκε ότι στη συμφωνία παράτασης της σύμβασης ενυπήρχε και μονομερής δήλωσης της εναγομένης περί καταγγελίας της σύμβασης από 31-12-2006, δεδομένου μάλιστα ότι η καταγγελία της σύμβασης γίνεται με μονομερή απευθυντέα δήλωση του εργοδότη και όχι με σύμβαση.

Επομένως, οι από το άρθρο 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ έκτος, κατά το τρίτο σκέλος του, λόγος του κυρίου αναιρετηρίου, και δεύτερος από το ίδιο άρθρο και αριθμό πρόσθετος λόγος, με τους οποίους προσάπτεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η ανωτέρω πλημμέλεια, είναι βάσιμοι. Κατόπιν αυτού παρέλκει η έρευνα του έκτου κατά το όγδοο σκέλος του από το άρθρο 559 αριθ. 11 γ' ΚΠολΔ λόγου του αναιρετηρίου, με τον οποίο προβάλλεται η αιτίαση ότι το Εφετείο για το σχηματισμό του αποδεικτικού του πορίσματος ότι η κατά την 31-10-2006 συμφωνία για παράταση της σύμβασης μέχρι την 31-12-2006 αποτελεί προειδοποίηση της εναγομένης ότι καταγγέλλει τη σύμβαση από 31-12-2006, δεν έλαβε υπόψη την επικληθείσα από την ενάγουσα και προσκομισθείσα από 22-12-2006 επιστολή της εναγομένης.

Όπως προκύπτει από την επισκόπηση του δικογράφου της ένδικης αγωγής η ενάγουσα ζήτησε, μεταξύ άλλων, να υποχρεωθεί η εναγομένη να της καταβάλει το ποσό των 41.325,97 ευρώ, το οποίο αποτελεί τη διαφορά της προμήθειας από 9,5% που είχε συμφωνήσει και ελάμβανε από την έναρξη της συνεργασίας τους και μέχρι το έτος 1998, ανεξάρτητα από τον προορισμό των παγωτών, και της προμήθειας από 5% την οποία από το έτος 1998 επέβαλε μονομερώς η εναγομένη και συνομολόγησε με τις μεταγενέστερες του 1998 συμβάσεις, αυθαίρετα, αντίθετα με τα χρηστά ήθη, καταχρηστικά και κατά παράβαση του ν. 2251/1994 περί προστασίας του καταναλωτή και ως εκ τούτου ακύρως, όσον αφορά τα παγωτά που προορίζονταν για τα super markets, εκμεταλλευόμενη τη σχέση οικονομικής εξάρτησης στην οποία τελούσε η ενάγουσα και ως εκ τούτου η σχετική ρήτρα αντίκειται και στο άρθρο 2 α του ν. 703/1977, καθόσον διαλαμβάνει ιδιαίτερης σοβαρότητας περιορισμούς του ανταγωνισμού, όπως απαγόρευση εναπόθεσης παγωτών ανταγωνιστικών εταίρων στα ψυγεία της ΔΕΛΤΑ και απαγόρευση παθητικών πωλήσεων.

Το κονδύλιο αυτό απερρίφθη πρωτόδικα ως μη νόμιμο και το Εφετείο εξετάζοντας τον σχετικό με την απόρριψη αυτή λόγο της έφεσης της ενάγουσας δέχθηκε τα εξής : " Περαιτέρω, η ενάγουσα στις ίδιες όπως παραπάνω διατάξεις του άρθρου 2 του ν. 703/1977, περί κατάχρησης δεσπόζουσας θέσης της πρώτης εναγόμενης, σε συνδυασμό και με το άρθρο 178 Α.Κ.

και, επικουρικά, στις διατάξεις του άρθρου 2 παρ. 6 του ν. 2251/1994 "περί διατάραξης της ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων, σε βάρος του ασθενέστερου και εξαρτημένου μέρους", επιχειρεί να θεμελιώσει και το με αριθμό 2 αίτημα της, με το οποίο επιδιώκει να αναγνωριστεί, ότι η πρώτη εναγόμενη οφείλει να της καταβάλει το ποσό των 41.325,97 Ευρώ, που αφορά τις διαφορές της αμοιβής της, που περιορίστηκε με όρο, που της επιβλήθηκε κατά καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσης της πρώτης εναγόμενης, από 9,5 % στο 5%, για τη διάθεση των προϊόντων της, στα "super markets".

Όμως, σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν στη μείζονα σκέψη της παραγράφου αυτής, η διαπραγμάτευση του ποσοστού της αμοιβής της ενάγουσας, με την αντιπροσωπευόμενη από αυτήν, πρώτη εναγόμενη εταιρεία, χωρίς περαιτέρω διευκρινιστικά στοιχεία που να προσδιορίζουν, για ποιο λόγο ο συγκεκριμένος όρος είναι καταχρηστικός για την ενάγουσα και σε τι συνίστανται οι επαχθείς γι' αυτήν συνέπειες του όρου αυτού, που αντιβαίνουν στα χρηστά και συναλλακτικά ήθη και καθιστούν υπέρμετρα δυσχερή τη θέση αυτής στην αγορά, δεν συνιστά χωρίς άλλο καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσης της πρώτης εναγόμενης.

Πρέπει δε να ληφθεί υπόψη και το γεγονός, ότι η, κατά το άρθ. 361 Α.Κ., ελευθερία των συμβάσεων επιτρέπει την ελεύθερη διαπραγμάτευση της αμοιβής, για παρεχόμενες υπηρεσίες, μεταξύ των συμβαλλομένων μερών, που, εν προκειμένω, με βάση την κοινή πείρα, εφόσον πρόκειται για πωλήσεις σε "super markets" είναι εύλογο, ότι ο περιορισμός του ποσοστού κέρδους είναι συνήθης, αφού εκεί οι πωλήσεις είναι κατά πολύ περισσότερο αυξημένες, και η προσδοκία αύξησης των πωλήσεων και, ως εκ τούτου, των κερδών από αυτές, αντισταθμίζει τη μείωση του ποσοστού της αμοιβής της ενάγουσας.

Εξ άλλου, μη νόμιμη είναι και η επικουρική βάση του αιτήματος αυτού με βάση τον παραπάνω νόμο 2251/1994, αφού στη ρύθμιση και στην προστασία του νόμου αυτού δεν υπάγεται ο επαγγελματίας που αγοράζει προϊόντα ή δέχεται την παροχή των υπηρεσιών για επαγγελματική χρήση, όπως, εν προκειμένω, η ενάγουσα, αλλά μόνον ο καταναλωτής, που, κατά την έννοια του άρθ. 1 παρ. 4 α', είναι κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο ή ενώσεις προσώπων, χωρίς νομική προσωπικότητα, για τα οποία προορίζονται τα προϊόντα ή οι υπηρεσίες που προσφέρονται στην αγορά και τα οποία κάνουν χρήση των προϊόντων ή των υπηρεσιών αυτών, εφόσον αποτελούν τον τελικό αποδέκτη τους καθώς και :

αα) κάθε αποδέκτης διαφημιστικού μηνύματος, ββ ) κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο που εγγυάται υπέρ καταναλωτή, εφόσον δεν ενεργεί στο πλαίσιο της επαγγελματικής ή επιχειρηματικής δραστηριότητας του". Έτσι που έκρινε το Εφετείο, δεν έλαβε υπόψη του πράγματα που δεν προτάθηκαν από την ενάγουσα και δεν παρέλειψε να λάβει υπόψη του πράγματα που προτάθηκαν απ' αυτήν, ούτε παραβίασε τη διάταξη του άρθρου 2 παρ.6 του ν. 2251/1994.

Επομένως, ο περί του αντιθέτου έβδομος από το άρθρο 559 αριθ. 1 και 8 λόγος του κύριου αναιρετηρίου είναι αβάσιμος.

Με τον όγδοο από το άρθρο 559 αριθ. 1, 8 και 9, κατ' ορθή υπαγωγή, λόγο του κύριου αναιρετηρίου προβάλλεται η αιτίαση ότι το Εφετείο, α ) με το να υπολογίσει την αποζημίωση πελατείας που δικαιούται η ενάγουσα χωρίς να λάβει υπόψη του και τη διαφορά μεταξύ της προμήθειας 9,5% και εκείνης των 5% που συνομολογήθηκε κατά τα ανωτέρω, ακύρως, για την πώληση παγωτών σε super markets παραβίασε τις διατάξεις των άρθρων 288, 341, 345, 361 Α.Κ., 5, 9 παρ.1 π.

δ. 219/1991, 4 παρ. 1 του Συντάγματος, 2,3,4 ν. 1642/1986, β ) δεν έλαβε υπόψη τον αυτοτελή ισχυρισμό της ενάγουσας, που επαναφέρθηκε με λόγο έφεσης, περί συνυπολογισμού στις ετήσιες αμοιβές της του ΦΠΑ από 9%, άλλως απέρριψε αναιτιολόγητα τον εν λόγω ισχυρισμό, άλλως τον άφησε αδίκαστο, γ ) με το να επιδικάσει vόμιμους τόκους επί της αποζημίωσης πελατείας που επιδίκασε στην ενάγουσα από της οχλήσεως αυτής και όχι από της επομένης της λύσεως της σύμβασης, όπως ζητούσε η ενάγουσα, εφάρμοσε εσφαλμένα τα άρθρα 341, 345 Α.Κ, 9 παρ. 1 π.

δ. 219/1991. Ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος. Κατά το πρώτο σκέλος του, διότι, εφόσον κατά τα αναφερόμενα στην έρευνα του εβδόμου αναιρετικού λόγου, το κονδύλιο καταβολής της διαφοράς προμήθειας δεν είναι νόμιμο, ορθώς το Εφετείο έκρινε ότι η διαφορά αυτή δεν λαμβάνεται υπόψη για τον υπολογισμό της αποζημίωσης πελατείας.

Κατά το δεύτερο σκέλος του, διότι, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το Εφετείο έλαβε υπόψη τον εν λόγω ισχυρισμό και τον απέρριψε ως μη νόμιμο και κατά το τρίτο σκέλος του, διότι η λύση της σύμβασης δεν καθιστά έκτοτε υπερήμερο τον οφειλέτη της αποζημίωσης πελατείας, αλλά η υπερημερία επέρχεται από της οχλήσεως, όπως ορθά έκρινε το Εφετείο.

Κατά το άρθρο 9 παρ. 1 και 2 του π. δ. 219/1991, που έχει ανάλογη εφαρμογή και επί συμβάσεων αποκλειστικής διανομής, "1.α) Ο εμπορικός αντιπρόσωπος δικαιούται μετά τη λύση της σύμβασης εμπορικής αντιπροσωπείας αποζημίωση εάν και εφόσον κατά τη διάρκεια αυτής έφερε νέους πελάτες ή προήγαγε σημαντικά τις υποθέσεις με τους υπάρχοντες πελάτες και ο εντολέας διατηρεί ουσιαστικά οφέλη που προκύπτουν από τις υποθέσεις με τους πελάτες αυτούς και η καταβολή της αποζημίωσης αυτής είναι δίκαιη, λαμβανομένων υπόψη όλων των περιστάσεων και ιδιαίτερα των προμηθειών που χάνει ο εμπορικός αντιπρόσωπος και οι οποίες προκύπτουν από τις υποθέσεις με τους πελάτες αυτούς.

Στις περιστάσεις αυτές συμπεριλαμβάνεται επίσης και η εφαρμογή ρήτρας μη ανταγωνισμού με την έννοια του άρθρου 10 του παρόντος", β) Το ποσό της αποζημίωσης αυτής δεν μπορεί να υπερβαίνει ποσό ισοδύναμο με το μέσο ετήσιο όρο των αμοιβών που εισέπραξε ο εμπορικός αντιπρόσωπος κατά τα πέντε τελευταία έτη, αν δε η σύμβαση διήρκεσε λιγότερο από πέντε έτη, η αποζημίωση υπολογίζεται με βάση το μέσο όρο της εν λόγω περιόδου".

Στην έννοια των προμηθειών που χάνει ο διανομέας και των αμοιβών επί των οποίων υπολογίζεται η αποζημίωση πελατείας που αυτός δικαιούται σε περίπτωση λύσεως της σύμβασης περιλαμβάνεται και κάθε άλλη (πρόσθετη ) παροχή, η οποία αναφέρεται στη διαμεσολαβητική δραστηριότητα του διανομέα, καταβάλλεται, δηλαδή, κατά συμβατική πρόβλεψη και ως αντάλλαγμα για την εξεύρεση νέων πελατών ή τη σημαντική προώθηση των πωλήσεων, όπως είναι οι πρόσθετες παροχές (πριμ ) για την επίτευξη ορισμένων στόχων ( τζίρου πωλήσεων ).

Στην προκειμένη περίπτωση, η ενάγουσα επικαλέσθηκε με την αγωγή της και επανέφερε με την έφεση της ότι κατά την τελευταία πενταετία λειτουργίας της σύμβασης έλαβε, κατά τις προβλέψεις της σύμβασης, ως πρόσθετες παροχές (πριμ ) για την επίτευξη στόχων που είχε θέσει η εναγόμενη εταιρία (συγκεκριμένου ύψους πωλήσεις) τα αναγραφόμενα στην αγωγή χρηματικά ποσά, τα οποία κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων θα συνέχιζε να λαμβάνει, εάν δεν μεσολαβούσε η καταγγελία της σύμβασης:

ζήτησε δε να συνυπολογισθούν και οι πρόσθετες αυτές παροχές για τον υπολογισμό της αποζημίωσης πελατείας που δικαιούται να λάβει λόγω λύσεως της σύμβασης. Το Εφετείο, με την προσβαλλόμενη απόφαση του, όπως προκύπτει απ' αυτήν, υπολόγισε το ύψος της αποζημίωσης πελατείας με βάση μόνο το μέσο ετήσιο ύψος των προμηθειών που έλαβε η ενάγουσα κατά την τελευταία πενταετία, χωρίς να λάβει υπόψη του και ερευνήσει τον ισχυρισμό της ενάγουσας, που επαναφέρθηκε με τον τέταρτο λόγο της έφεσης της, ότι κατά το κρίσιμο διάστημα έλαβε επί πλέον των προμηθειών πρόσθετες, συμφωνημένες, παροχές (πριμ ) ως αντάλλαγμα για την επίτευξη στόχων ( ορισμένου ύψους πωλήσεων) που είχε θέσει η εναγομένη, οι οποίες, κατά τα προαναφερόμενα, συνυπολογίζονται για την εξεύρεση του ύψους της αποζημίωσης πελατείας.

Έτσι που έκρινε το Εφετείο παρά τον νόμο δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν από την ενάγουσα και ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, δηλαδή τον παραπάνω λόγο έφεσης της αναιρεσείουσας, εντεύθεν δε υπέπεσε στην, κατ' ορθή υπαγωγή, αναιρετική πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθ. 8 β' ΚΠολΔ, κατά τον βάσιμο όγδοο, κατά το τρίτο σκέλος του, λόγο του αναιρετηρίου.

Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει να αναιρεθεί μερικώς η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω έρευνα στο ίδιο δικαστήριο, η σύνθεση του οποίου από άλλους δικαστές είναι εφικτή (άρθρο 580 παρ. 3 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ' αριθ. 4527/2009 απόφαση του Εφετείου Αθηνών κατά το μέρος που αναφέρεται στο σκεπτικό.

Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω έρευνα, κατά το μέρος που αναιρέθηκε, στο ίδιο δικαστήριο, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές.

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσείουσας, την οποία ορίζει στο ποσό των τριών χιλιάδων (3.000) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 14 Ιουλίου 2014.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 23 Σεπτεμβρίου 2014.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ