1857/2011 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1857 / 2011 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1857/2011

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Βασίλειο Φούκα, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη (κωλυομένου του Αντιπροέδρου Εμμανουήλ Καλούδη και του αρχαιοτέρου της συνθέσεως Αρεοπαγίτη Γεωργίου Γιαννούλη), Νικόλαο Λεοντή, Γεώργιο Γεωργέλλη, Δημήτριο Τίγγα και Δημήτριο Κράνη, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 24 Οκτωβρίου 2011, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Ε. Α. του Π., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε νόμιμα στην Ελλάδα από το Ελληνικό Δημόσιο, κατά τις παρ. 2 &3 του άρθρου πρώτου του κυρωτικού της από 25.10.1980 Διεθνούς Σύμβασης της Χάγης ν. 2120/1992 και ειδικότερα από τον Υπουργό Δικαιοσύνης, που κατοικοεδρεύει στην Αθήνα, ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον Σπυρίδωνα Μαυρογιάννη, Πάρεδρο Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, o οποίος παραστάθηκε με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ.

Της αναιρεσίβλητης: Μ. Α. του Ι., κατοίκου ..., η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Νικόλαο Παπαχρήστου.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 3-12-2007 αίτηση του ήδη αναιρεσείοντος που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Φλώρινας. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 58/2008 οριστική του ιδίου δικαστηρίου και 2/2010 του Εφετείου Δυτικής Μακεδονίας. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 22.7.2010 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Δημήτριος Κράνης ανέγνωσε την από 9 Οκτωβρίου 2011 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να απορριφθεί η αίτηση αναίρεσης.

Ο πληρεξούσιος της αναιρεσίβλητης ζήτησε την απόρριψη της αιτήσεως και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους της στη δικαστική δαπάνη της.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

1. Με την κρινόμενη αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσα κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων του ΚΠολΔ υπ' αριθ. 2/2010 τελεσίδικη απόφαση του Εφετείου Δυτικής Μακεδονίας, που απέρριψε από ουσιαστικής πλευράς την από 9.4.2009 έφεση του ήδη αναιρεσείοντος κατά της υπ' αριθ. 58/2008 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Φλώρινας.

Με την απόφαση αυτή απορρίφθηκε ως ουσιαστικά αβάσιμη η από 3.12.2007 αίτηση του αναιρεσείοντος κατά της ήδη αναιρεσίβλητης, με την οποία αυτός, ισχυριζόμενος ότι η αντίδικός του κατακρατεί παράνομα στην Ελλάδα το κοινό ανήλικο τέκνο τους, επί του οποίου έχει και ο ίδιος αναγνωρισμένο δικαίωμα επιμέλειας, ζήτησε να υποχρεωθεί αυτή να επιστρέψει το τέκνο τους στον τόπο της συνήθους διαμονής του στη Γερμανία.

Η αίτηση αναίρεσης ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρ. 552, 553, 556, 558, 564, 566§1 ΚΠολΔ), είναι συνεπώς παραδεκτή (άρθρ. 577§1 ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθεί ως προς τους λόγους της (άρθρ. 577§3 ΚΠολΔ), αφού ναι μεν κατά τη διάταξη του άρθρ. 699 ΚΠολΔ δεν υπόκεινται σε ένδικα μέσα οι αποφάσεις που δέχονται ή απορρίπτουν αιτήσεις ασφαλιστικών μέτρων, εκτός αν ορίζεται διαφορετικά, όμως η διάταξη αυτή δεν εφαρμόζεται και επιτρέπονται ένδικα μέσα κατά των αποφάσεων σε υποθέσεις, που για λόγους ταχύτερης και μόνον απονομής της δικαιοσύνης παραπέμφθηκαν προς οριστική επίλυση στη διαδικασία των άρθρ. 686 επ.

ΚΠολΔ, χωρίς να πρόκειται κατά τα λοιπά για λήψη ασφαλιστικών μέτρων (ΟλΑΠ 754/1986, ΟλΑΠ 21 και 22/2002) όπως είναι και η παρούσα υπόθεση, κατά την οποία τέμνεται οριστικά διαφορά από απαγωγή παιδιού κατά τους όρους της από 25.10.1980 Διεθνούς Σύμβασης της Χάγης "για τα αστικά θέματα της διεθνούς απαγωγής παιδιών", που κυρώθηκε και από την Ελλάδα με το ν. 2102/1992 (ΑΠ 1382/1995).

2. Κατά τη διάταξη του άρθρ. 690§1 ΚΠολΔ, σε υποθέσεις που αφορούν ασφαλιστικά μέτρα είναι υποχρεωτική η προαπόδειξη και αρκεί η πιθανολόγηση των ισχυρισμών, ενώ κατά τη διάταξη του άρθρ. 691§1 του ίδιου Κώδικα, που εισάγει στη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων εν μέρει το ανακριτικό σύστημα, συνδυαζόμενο πάντως και με το συζητητικό σύστημα (άρθρ. 106 ΚΠολΔ), το δικαστήριο μπορεί και αυτεπαγγέλτως να συγκεντρώσει όλα τα στοιχεία που απαιτούνται για το σχηματισμό της κρίσης του και με την απόφασή του δέχεται ή απορρίπτει ολόκληρη ή εν μέρει την αίτηση.

Από τις διατάξεις αυτές σαφώς συνάγεται ότι στη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων είναι επιτρεπτή η λήψη υπόψη ένορκων βεβαιώσεων ανεξάρτητα από το αν έχει προηγουμένως κληθεί να παραστεί κατά τη σύνταξή τους ο αντίδικος του επιμεληθέντος τη σύνταξή τους, αφού αυτό επιβάλλει η ταχύτητα της όλης διαδικασίας που αποσκοπεί στην παροχή προσωρινής μόνον δικαστικής προστασίας με την έκδοση απόφασης προσωρινής αντίστοιχα ισχύος κατά το άρθρ. 695 ΚΠολΔ.

Έτσι αντισταθμίζεται και ο όποιος κίνδυνος από τη σύνταξη ένορκων βεβαιώσεων για να χρησιμοποιηθούν σε δίκη ασφαλιστικών μέτρων χωρίς να έχει προηγηθεί η κλήση του αντιδίκου. Το ίδιο ισχύει και στις υποθέσεις οριστικής δικαστικής προστασίας, που για λόγους ταχύτητας, μολονότι δεν αφορούν τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων, δικάζονται κατά την αντίστοιχη διαδικασία, αφού με διαφορετική άποψη φαλκιδεύεται ο σκοπός της παραπομπής τους στη διαδικασία αυτή.

Μάλιστα η παραπάνω άποψη ενισχύεται στο πλαίσιο της από 25.10.1980 Διεθνούς Σύμβασης της Χάγης και από τις ρυθμίσεις των άρθρ. 14 και 15 αυτής, που καθιερώνουν σε ειδικότερα θέματα την ελεύθερη απόδειξη. Με τον τρίτο λόγο της αίτησης αναίρεσης από τον αριθμό 11γ του άρθρ. 559 ΚΠολΔ αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια ότι κατά την ουσιαστική εκτίμηση της υπόθεσης το Εφετείο παρά το νόμο έλαβε υπόψη ένορκες βεβαιώσεις τρίτων, που προσκόμισε με επίκληση η αναιρεσίβλητη, μολονότι αυτή δεν είχε κλητεύσει τον αντίδικό της και (κατ' εκτίμηση) ούτε αυτός είχε παραστεί κατά τη σύνταξή τους, όπως ο ίδιος πρόβαλε τόσο πρωτόδικα όσο και κατ' έφεση.

Σύμφωνα όμως με τις παραπάνω νομικές σκέψεις ο λόγος αυτός της αίτησης αναίρεσης είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί. 3. Κατά τις διατάξεις του άρθρ. 3 της ως άνω από 25.10.1980 Διεθνούς Σύμβασης της Χάγης, η μετακίνηση ή η κατακράτηση παιδιού, νεώτερου κατά το άρθρ. 4 της Σύμβασης των 16 ετών, θεωρούνται παράνομες α) εφόσον έγιναν κατά παράβαση δικαιώματος επιμέλειας, αναγνωρισμένου σε φυσικό ή νομικό πρόσωπο ή άλλη οργάνωση, είτε αποκλειστικά είτε από κοινού με άλλους, από το δίκαιο του κράτους στο οποίο το παιδί είχε τη συνήθη διαμονή του αμέσως πριν από τη μετακίνηση ή την κατακράτησή του και β) το δικαίωμα αυτό ασκείτο πραγματικά, αποκλειστικά ή από κοινού με άλλους, κατά το χρόνο της μετακίνησης ή της κατακράτησης, ή θα είχε ασκηθεί κατ' αυτόν τον τρόπο, εάν δεν είχαν επισυμβεί τα γεγονότα αυτά, μπορεί δε να απορρέει ιδίως είτε απευθείας από το νόμο είτε από δικαστική ή διοικητική απόφαση είτε από συμφωνία που ισχύει σύμφωνα με το δίκαιο αυτού του κράτους.

Περαιτέρω κατά τη διάταξη του άρθρ. 12§1 της αυτής Διεθνούς Σύμβασης, εφόσον ένα παιδί μετακινήθηκε ή κατακρατήθηκε παράνομα κατά την έννοια του άρθρ. 3 της Σύμβασης και από τη μετακίνηση ή την κατακράτησή του μέχρι το χρόνο κατάθεσης (κατά το άρθρ. 8 της Σύμβασης) της αίτησης ενώπιον της δικαστικής ή διοικητικής αρχής του συμβαλλόμενου κράτους, όπου βρίσκεται το παιδί, διέρρευσε χρονικό διάστημα μικρότερου του έτους, η επιληφθείσα αρχή διατάσσει την άμεση επιστροφή του.

Κατά την §2 του ίδιου άρθρ. 12 της Σύμβασης, ακόμη και αν η δικαστική ή διοικητική αρχή επιλήφθηκε μετά την πάροδο του ως άνω χρονικού διαστήματος του ενός έτους, οφείλει ομοίως να διατάξει την επιστροφή του παιδιού, εκτός αν αποδειχθεί ότι το παιδί έχει ήδη προσαρμοσθεί στο νέο του περιβάλλον. Ωστόσο με τις διατάξεις του άρθρ. 13 της ίδιας Σύμβασης ορίζονται στη συνέχεια τα ακόλουθα: "Παρά τις διατάξεις του προηγούμενου άρθρου 12, η δικαστική ή διοικητική αρχή του κράτους, προς το οποίο απευθύνεται η αίτηση, δεν δεσμεύεται να διατάξει την επιστροφή του παιδιού, εφόσον το φυσικό ή νομικό πρόσωπο ή η οργάνωση που αντιτίθεται στην επιστροφή του αποδεικνύει:

α) ότι το φυσικό ή νομικό πρόσωπο ή η οργάνωση που είχε τη μέριμνα του προσώπου του παιδιού δεν ασκούσε ουσιαστικά το δικαίωμα επιμέλειας κατά το χρόνο της μετακίνησης ή κατακράτησης ή είχε συναινέσει στη μετακίνηση ή κατακράτηση αυτή ή την είχε εγκρίνει εκ των υστέρων ή β) ότι υπάρχει σοβαρός κίνδυνος η επιστροφή του παιδιού να το εκθέσει σε φυσική ή ψυχική δοκιμασία ή με οποιονδήποτε άλλο τρόπο να το περιαγάγει σε μια αφόρητη κατάσταση.

Η δικαστική ή διοικητική αρχή μπορεί επίσης να αρνηθεί να διατάξει την επιστροφή του παιδιού, εάν διαπιστώσει ότι το παιδί αντιτίθεται στην επιστροφή του και έχει ήδη την ηλικία και την ωριμότητα που υπαγορεύουν να ληφθεί υπόψη η γνώμη του. Κατά την εκτίμηση των περιστάσεων που αναφέρονται στο άρθρο αυτό, οι δικαστικές ή διοικητικές αρχές οφείλουν να λάβουν υπόψη τις πληροφορίες για την κοινωνική κατάσταση του παιδιού που παρέχονται από την Κεντρική Αρχή ή άλλη αρμόδια υπηρεσία του κράτους της συνήθους διαμονής του".

Εξ άλλου ο λόγος αναίρεσης, όπως συνάγεται από τις διατάξεις των άρθρ. 566§1 και 577§3 ΚΠολΔ, είναι απαράδεκτος ως αλυσιτελής όταν λείπει το έννομο συμφέρον, που συμβαίνει και όταν η πλημμέλεια δεν επιδρά στο διατακτικό της απόφασης, όπως επί επάλληλων αιτιολογιών (κύριων ή επικουρικών), που στηρίζουν αυτοτελώς η κάθε μία το διατακτικό της απόφασης και δεν πλήττονται όλες και μάλιστα επιτυχώς με την αίτηση αναίρεσης.

Έτσι αν και μια από τις περισσότερες αιτιολογίες διασώζεται, είναι αλυσιτελείς οι λόγοι που πλήττουν τις υπόλοιπες (ΟλΑΠ 13/1995).

Στη συγκεκριμένη περίπτωση προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλόμενης εφετειακής απόφασης (άρθρ. 561§2 ΚΠολΔ) ότι αυτή, εκτιμώντας το σύνολο των αποδεικτικών μέσων, που παραδεκτά επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι, δέχθηκε ως προς την ουσία της υπόθεσης και τα ακόλουθα: "Οι διάδικοι, έλληνες υπήκοοι, τέλεσαν στις 12.10.2001 νόμιμο πολιτικό γάμο στο Ντύσελντορφ της Γερμανίας, όπου και εγκαταστάθηκαν σε μισθωμένη οικία.

Από το γάμο τους αυτό απέκτησαν ένα τέκνο, τον Π., ο οποίος γεννήθηκε στις 18.11.2001. Η γονική μέριμνα του ανηλίκου ασκείτο και από τους δυο γονείς, σύμφωνα με το γερμανικό, αλλά και το ελληνικό δίκαιο. Από την αρχή της έγγαμης συμβιώσεώς τους οι σχέσεις των διαδίκων δεν ήταν αρμονικές. Τούτο δε οφείλετο στην κακή συμπεριφορά του εκκαλούντος (αναιρεσείοντος), ο οποίος δεν έδειχνε προς την εφεσίβλητη (αναιρεσίβλητη) την πρέπουσα συμπεριφορά συζύγου.

Ειδικότερα συμπεριφέρετο σ' αυτήν κατά τρόπο βάναυσο , εριστικό και υβριστικό, ενώ αδιαφορούσε τόσο για τη σύζυγό του όσο και για το ανήλικο τέκνο τους, τις ανάγκες διατροφής των οποίων κάλυπταν οι γονείς της εφεσίβλητης οι οποίοι κατοικούσαν στην ίδια πόλη... Εκτός τούτων πολύ συχνά δημιουργούσε σε βάρος της επεισόδια, τα οποία δεν περιορίζοντο μόνο σε φραστικές επιθέσεις, αλλά και σε χειροδικίες εις βάρος της, πολλές φορές μπροστά στα μάτια του τέκνου τους.

Αποδείχθηκε επίσης ότι ενώ το ανήλικο εμφάνισε αναπνευστικά προβλήματα και ο γιατρός συνέστησε στη μητέρα να αλλάξουν περιβάλλον, αφού η περιοχή όπου ευρίσκετο η κατοικία τους ήταν πολύ επιβαρυμένη λόγω της ύπαρξης εργοστασίων απορρυπαντικών, ο εκκαλών δεν δέχθηκε να μετακομίσουν ... Αντιθέτως δεν αποδείχθηκε ότι η συμπεριφορά της εφεσίβλητης ήταν ανάρμοστη και αντισυζυγική ...

Στις 18.2.2007 η εφεσίβλητη μαζί με το τέκνο τους , με τη συναίνεση του εκκαλούντος, ταξίδεψε στο χωριό ... του Δήμου ... για να επισκεφθεί την άρρωστη γιαγιά της. Το ταξίδι αυτό έγινε με πρόθεση να επιστρέψουν η εφεσίβλητη μαζί με το ανήλικο στην οικογενειακή τους στέγη, στη Γερμανία, στις 14.3.2007... . Λίγες όμως ημέρες πριν από την ημερομηνία επιστροφής έγινε ένα τηλεφώνημα από τον εκκαλούντα προς την εφεσίβλητη.

Κατά τη διάρκεια της τηλεφωνικής τους επικοινωνίας δημιουργήθηκε μεταξύ τους σφοδρή αντιπαράθεση και τότε η τελευταία αποφάσισε να μείνει μαζί με το ανήλικο στο χωριό ... και να μην επιστρέψουν στη Γερμανία ... Από τότε ο εκκαλών και μέχρι την κοινοποίηση της κρινόμενης αιτήσεως την5.12.2007... δεν επικοινώνησε καθόλου με την καθ' ης και το ανήλικο, στη συνέχεια δε με την υπ' αριθ. 261 Φ 235/07/14.7.2008 αμετάκλητη απόφαση του Ειρηνοδικείου του Ντύσελντορφ λύθηκε ο γάμος των διαδίκων.

Μετά τα παραπάνω η εφεσίβλητη εγκαταστάθηκε μαζί με το ανήλικο στην πατρική της οικία στην ..., όπου εξακολουθεί να διαμένει, ασχολούμενη αποκλειστικά με την ανατροφή και εκπαίδευσή του, όπως έπραττε και στη Γερμανία, έχοντας την οικονομική και ηθική στήριξη των γονέων της, οι οποίοι διαμένουν ακόμη στη Γερμανία ...

αλλά και των συγγενών της που κατοικούν στο ίδιο χωριό. Το ανήλικο τέκνο των διαδίκων φοίτησε κατά τα σχολικά έτη 2007-2009 στις δυο πρώτες τάξεις του δημοτικού σχολείου ..., ενώ κατά το τρέχον έτος 2009 φοιτά στην τρίτη τάξη του ίδιου σχολείου, όπου παρακολουθεί τα μαθήματά του ανελλιπώς. Σύμφωνα με την περιγραφική αξιολόγηση του δασκάλου του είναι έξυπνο, συγκροτημένο, συνεργάσιμο και επιμελής μαθητής.

Είναι απολύτως προσαρμοσμένο στον ελληνικό τρόπο ζωής, έχει άριστες σχέσεις με τη μητέρα του και τους συγγενείς αυτής, καθώς και με το σχολικό και κοινωνικό περιβάλλον του. Έχει δημιουργήσει δεσμούς φιλίας με συμμαθητές του και έχει σχέση απόλυτης εμπιστοσύνης με το δάσκαλό του. Δεν εξέφρασε κανένα παράπονο για τον τρόπο ζωής του στην Ελλάδα, στην οποία επιθυμεί να παραμείνει μαζί με την μητέρα του, με την οποία διατηρεί στενό ψυχικό δεσμό.

Την επιθυμία του αυτή εξέφρασε κατά την προσωπική επικοινωνία του με τον εισηγητή του παρόντος Δικαστηρίου, που έγινε την 2.12.2009. Η παραπάνω γνώμη του ανηλίκου είναι προϊόν ελεύθερης βούλησης και δεν διαμορφώθηκε από επηρεασμό της μητέρας του, αφού σε μεγάλο βαθμό οι τοποθετήσεις, σκέψεις και προτιμήσεις του για το περιβάλλον του απορρέουν από προσωπικές του διαπιστώσεις και η επιθυμία του να παραμείνει ο ίδιος στην Ελλάδα είναι έντονη.

Επομένως μετά την πάροδο τόσου χρόνου διαμονής του στην Ελλάδα μαζί με την μητέρα του, η υποβολή αυτού στην αποκλειστική επιμέλεια του πατέρα του και η εκ νέου εγκατάστασή του στο Ντύσελντορφ θα έχει αρνητικές επιδράσεις και θα επηρεάσει την ψυχοκοινωνική του κατάσταση. Η αποκοπή του δε από την Ελλάδα, την οποία ξεκάθαρα προτιμά έναντι της Γερμανίας, δεν ενδείκνυται.

Εν όψει αυτών, σε συνδυασμό με όσα βίωσε το ανήλικο κατά τη διάρκεια της εκεί εγγάμου συμβιώσεως των διαδίκων γονέων του, λόγω της σκληρής και βάναυσης συμπεριφοράς του πατέρα του έναντι της μητέρας του, το Δικαστήριο κρίνει ότι υπάρχει σοβαρός κίνδυνος η επιστροφή του ανηλίκου στη Γερμανία να το εκθέσει σε ψυχική δοκιμασία και να το περιαγάγει σε μία αφόρητη κατάσταση, αφού δεν θα μπορεί να προσαρμοστεί στο εκεί περιβάλλον, αποκοπτόμενο από τον οικογενειακό και κοινωνικό περίγυρο και το σχολικό του περιβάλλον.

Επομένως παρά το γεγονός ότι η κατακράτηση του ανήλικου τέκνου των διαδίκων από την εφεσίβλητη μητέρα του έγινε κατά παράβαση των οριζόμενων στη Διεθνή Σύμβαση της Χάγης, εν τούτοις υπάρχει σοβαρός κίνδυνος η επιστροφή του παιδιού να το εκθέσει σε ψυχική δοκιμασία και να το περιαγάγει με οποιοδήποτε τρόπο σε μια αφόρητη κατάσταση, ενώ και το παιδί αντιτίθεται στην επιστροφή του και έχει ήδη την ηλικία και την ωριμότητα που υπαγορεύουν να ληφθεί υπόψη η γνώμη του.

Έτσι πρέπει να γίνει δεκτός ως κατ' ουσίαν βάσιμος ο ισχυρισμός της εφεσίβλητης περί εφαρμογής στην συγκεκριμένη περίπτωση του άρθρ. 13 περ. β της Σύμβασης της Χάγης". Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο απέρριψε την έφεση του αναιρεσείοντος και επικύρωσε την πρωτόδικη απόφαση, που είχε κρίνει με όμοιο τρόπο, αλλά με διαφορετικές εν μέρει αιτιολογίες, που αντικαταστάθηκαν από τις αιτιολογίες της εφετειακής απόφασης.

Με τον πρώτο λόγο της αίτησης αναίρεσης αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια ότι δεχόμενο το Εφετείο ότι "υπάρχει σοβαρός κίνδυνος η επιστροφή του ανηλίκου στη Γερμανία να το εκθέσει σε ψυχική δοκιμασία και να το περιαγάγει σε μία αφόρητη κατάσταση", εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις του άρθρ. 13 στοιχείο (β) περίπτωση (α) της Σύμβασης της Χάγης, αφού κατά την αληθινή έννοια της διάταξης αυτής, που πρέπει να ερμηνεύεται στενά, "το περιεχόμενο του όρου κίνδυνος περιαγωγής σε αφόρητη κατάσταση" αφορά εντελώς εξαιρετικές καταστάσεις που δεν συντρέχουν στην περίπτωση των διαδίκων.

Επικουρικά με τον ίδιο λόγο της αίτησης αναίρεσης προσάπτεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η αιτίαση ότι με ανεπαρκείς και αντιφατικές αιτιολογίες κατέληξε στην παραπάνω κρίση της. Όμως το Εφετείο αρνήθηκε να διατάξει την επιστροφή του ανήλικου τέκνου των διαδίκων στον τόπο όπου διέμενε πριν από την κατακράτησή του από την αναιρεσίβλητη μητέρα του και έκρινε έτσι απορριπτέα την αίτηση του αναιρεσείοντος πατέρα του, διαλαμβάνοντας στην απόφασή του και την επάλληλη αιτιολογία, ότι "το παιδί αντιτίθεται στην επιστροφή του και έχει ήδη την ηλικία και την ωριμότητα που υπαγορεύουν να ληφθεί υπόψη η γνώμη του".

Η αιτιολογία αυτή, που στηρίζει αυτοτελώς το απορριπτικό διατακτικό της εφετειακής απόφασης, δεν πλήττεται με λόγο αναίρεσης και συνεπώς οι αποδιδόμενες με τον πρώτο λόγο της αίτησης αναίρεσης πλημμέλειες στην προσβαλλόμενη απόφαση από τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ προβάλλονται αλυσιτελώς και χωρίς έννομο συμφέρον, αφού δεν επιδρούν τελικώς στο διατακτικό της.

Συνακόλουθα ο πρώτος λόγος της αίτησης αναίρεσης είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος. 4. Κατά το άρθρ. 11§4 του Κανονισμού (ΕΚ) 2201/2003 του Συμβουλίου της 27ης Νοεμβρίου 2003 "για τη διεθνή δικαιοδοσία και την αναγνώριση και εκτέλεση αποφάσεων σε γαμικές διαφορές και διαφορές γονικής μέριμνας", το δικαστήριο δεν μπορεί να αρνηθεί την επιστροφή του παιδιού δυνάμει του άρθρ. 13 στοιχείο β της Σύμβασης της Χάγης του 1980, εάν διαπιστώνεται ότι έχουν προβλεφθεί τα κατάλληλα μέτρα για την προστασία του παιδιού μετά την επιστροφή του.

Ωστόσο η λήψη μέτρων προστασίας προϋποθέτει αντίστοιχο κίνδυνο και συνεπώς η εφαρμογή της ως άνω διάταξης περιορίζεται στην πρώτη μόνον περίπτωση του άρθρ. 13 στοιχείο β της Σύμβασης της Χάγης, δηλαδή όταν η άρνηση της αρμόδιας δικαστικής ή διοικητικής αρχής συμβαλλόμενου κράτους να διατάξει την επιστροφή παιδιού στον τόπο όπου διέμενε πριν από την παράνομη μετακίνηση ή κατακράτησή του, οφείλεται στην ύπαρξη σοβαρού κινδύνου να εκτεθεί με την επιστροφή του σε φυσική ή ψυχική δοκιμασία ή να περιέλθει με οποιονδήποτε άλλο τρόπο σε μια αφόρητη κατάσταση.

Εξ άλλου o λόγος αναίρεσης από τον αριθμό 8 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ, που στόχο έχει τη διασφάλιση του συζητητικού συστήματος (άρθρ. 106 ΚΠολΔ), αλλά και την αρχή της ακρόασης των διαδίκων (άρθρ. 110§2 ΚΠολΔ), ιδρύεται όταν το δικαστήριο της ουσίας παρά το νόμο και εκτιμώντας προφανώς εσφαλμένα τα διαδικαστικά έγγραφα (άρθρ. 561§2 ΚΠολΔ) είτε έλαβε υπόψη του πράγματα που δεν προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης (ΟλΑΠ 13/1995) είτε δεν έλαβε υπόψη του πράγματα που προτάθηκαν και έχουν επίσης ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, νοούνται δε ως πράγματα οι αυτοτελείς ισχυρισμοί των διαδίκων που τείνουν στη θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση του ασκούμενου με την αγωγή, ένσταση ή αντένσταση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος (ΟλΑΠ 3/1997), δηλαδή οι ισχυρισμοί που κατά το νόμο διαμόρφωσαν ή ανάλογα ήταν ικανοί να διαμορφώσουν το διατακτικό της προσβαλλόμενης απόφασης (ΟλΑΠ 2/1989), θα πρέπει δε, αν πρόκειται για ισχυρισμούς που δεν λήφθηκαν υπόψη, ενώ έπρεπε να ληφθούν, να προτάθηκαν παραδεκτά στο δικαστήριο της ουσίας (ΟλΑΠ 12/2000, 2/2001) και μάλιστα από τον ήδη αναιρεσείοντα.

Ειδικότερα αν προσβάλλεται για τον παραπάνω λόγο απόφαση του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου, θα πρέπει ο ισχυρισμός που δεν αξιολογήθηκε, να είχε προταθεί παραδεκτά στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο, αλλά και να επαναφέρθηκε παραδεκτά (με λόγο έφεσης ή αναλόγως, κατά το άρθρ. 240 ΚΠολΔ, με τις προτάσεις) και στο δεύτερο βαθμό και να αναφέρεται αυτό στο αναιρετήριο, εκτός αν υπάγεται στις εξαιρέσεις του άρθρ. 562§2 ΚΠολΔ (ΟλΑΠ 43/1990) ή πρόκειται για ισχυρισμό που παραδεκτά κατά το άρθρ. 527 ΚΠολΔ προτάθηκε για πρώτη φορά στην κατ' έφεση δίκη, που επίσης πρέπει να διευκρινίζεται στο αναιρετήριο.

Συνεπώς για να ιδρύεται ο παραπάνω λόγος αναίρεσης πρέπει σε κάθε περίπτωση ο κρίσιμος ισχυρισμός, που δεν λήφθηκε υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας, να προτάθηκε εκεί ευθέως ως ισχυρισμός του ίδιου του αναιρεσείοντος και δεν αρκεί αντίθετα να συνάγεται έμμεσα από τα προσκομιζόμενα απ' αυτόν με επίκληση έγγραφα.

Συνακόλουθα δεν ιδρύει τον παραπάνω λόγο αναίρεσης ούτε η παράλειψη του δικαστηρίου της ουσίας να απαντήσει σε ισχυρισμό εκπρόθεσμο, αόριστο και γενικώς απαράδεκτο, μη νόμιμο ή αλυσιτελή (ΟλΑΠ 2/1989, 14/2004) ή σε απλώς αρνητικό ή διευκρινιστικό ισχυρισμό, δηλαδή σε ισχυρισμό που δεν καταλήγει στην επίκληση έννομης συνέπειας και βέβαια το δικαστήριο δεν υποχρεούται να απαντήσει ούτε στα πραγματικά επιχειρήματα των διαδίκων που αντλούν αυτοί από τα προσκομιζόμενα αποδεικτικά μέσα, έστω και αν διατυπώνονται υπό τη μορφή λόγου έφεσης, ούτε στα νομικά επιχειρήματά τους, που σε αντίθεση με τους αυτοτελείς ισχυρισμούς τους δεν περιέχουν κρίση ως προς την επέλευση ή όχι μιας έννομης συνέπειας, αλλά προβάλλονται με σκοπό να συμβάλλουν στον καθορισμό του αληθινού νοήματος του επικαλούμενου ή αποκρουόμενου στη συγκεκριμένη περίπτωση κανόνα δικαίου.

Με το δεύτερο λόγο της αίτησης αναίρεσης αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια ότι παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη τον περιεχόμενο στον τέταρτο λόγο της έφεσης του αναιρεσείοντος ισχυρισμό, σύμφωνα με τον οποίο το Εφετείο δεν θα έπρεπε να αρνηθεί την επιστροφή του ανήλικου τέκνου των διαδίκων στον τόπο όπου διέμενε πριν από την κατακράτησή του από την αναιρεσίβλητη μητέρα του, αλλά θα έπρεπε να τη διατάξει με ορθή ερμηνεία και εφαρμογή του άρθρ. 11§4 του Κανονισμού (ΕΚ) 2201/2003, αφού προς το σκοπό αυτό ο αναιρεσείων είχε λάβει τα κατάλληλα μέτρα για την προστασία του παιδιού του κατά την επιστροφή του στον τόπο της συνήθους διαμονής του στη Γερμανία.

Ο λόγος αυτός της αίτησης αναίρεσης, με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση πλημμέλεια από τον αριθμό 8β του άρθρ. 559 ΚΠολΔ και επικουρικά πλημμέλεια για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή της ουσιαστικού δικαίου διάταξης του άρθρ. 13 στοιχείο (β) περίπτωση (α) της από 25.10.1980 Διεθνούς Σύμβασης της Χάγης συνδυαστικά με την ουσιαστικού επίσης δικαίου διάταξη του άρθρ. 11§4 του Κανονισμού (ΕΚ) 2201/2003, δηλαδή πλημμέλεια από τον αριθμό 1 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ, είναι απορριπτέος κατά την κύρια αιτίασή του ως απαράδεκτος, αφού ο σχετικός ισχυρισμός του αναιρεσείοντος, ως αντένσταση στην ένσταση από την ως άνω διάταξη του άρθρ. 13 της Σύμβασης της Χάγης, που πρότεινε πρωτόδικα η αναιρεσίβλητη, έπρεπε να έχει προταθεί επίσης πρωτόδικα και όχι για πρώτη φορά κατ' έφεση, σε κάθε δε περίπτωση είναι και αλυσιτελής, αφού η επικαλούμενη λήψη μέτρων προστασίας για το ανήλικο παιδί των διαδίκων κατά την επιστροφή του στον τόπο της συνήθους διαμονής του στη Γερμανία δεν αρκεί για να καλύψει, κατά τα προεκτεθέντα, και την επάλληλη αιτιολογία της προσβαλλόμενης απόφασης, δηλαδή δεν εξουδετερώνει την αντίθεση του ίδιου του παιδιού στην επιστροφή του στη Γερμανία.

Ο αυτός λόγος της αίτησης αναίρεσης βασίζεται σε αναληθή προϋπόθεση και είναι απορριπτέος και κατά την επικουρική αιτίασή του από τον αριθμό 1 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ, αφού η παράλειψη του Εφετείου να ερμηνεύσει και να εφαρμόσει συνδυαστικά τις ως άνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεις συνιστά αντίστοιχη πλημμέλεια με την προϋπόθεση, που όμως δεν συντρέχει εν προκειμένω, ότι υποβλήθηκε παραδεκτά ισχυρισμός που δικαιολογεί την εφαρμογή της διάταξης του άρθρ. 11§4 του Κανονισμού (ΕΚ) 2201/2003.

Πρέπει έτσι η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης να απορριφθεί στο σύνολό της και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων, που ηττήθηκε, στα δικαστικά έξοδα της αντιδίκου του, κατά το σχετικό νόμιμο αίτημα της τελευταίας (άρθρ. 176, 183, 189§1, 191§2 ΚΠολΔ), στην οποία όμως η αμοιβή του πληρεξούσιου δικηγόρου της θα επιδικασθεί μειωμένη, όπως στο διατακτικό ειδικότερα, δηλαδή κατά τα οριζόμενα στο άρθρ. 22§§1 και 3 ν. 3693/1957, που διατηρήθηκε σε ισχύ με το άρθρ. 52§18 ΕισΝΚΠολΔ, σε συνδυασμό και με τα άρθρ. 5§12 ν. 1738/1987 και 2 της υπ' αριθ. 134423/1992 απόφασης των Υπουργών Οικονομικών και Δικαιοσύνης (ΟλΑΠ 1114/1986), αφού η δίκη διεξήχθη για λογαριασμό του αναιρεσείοντος από τη νομική υπηρεσία του Ελληνικού Δημοσίου.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 22.7.2010 αίτηση του Ε. Α., νόμιμα εκπροσωπούμενου από το Ελληνικό Δημόσιο, για αναίρεση της υπ' αριθ. 2/2010 απόφασης του Εφετείου Δυτικής Μακεδονίας.

Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων της αναιρεσίβλητης, τα οποία ορίζει σε τριακόσια (300) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 21 Νοεμβρίου 2011.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 16 Δεκεμβρίου 2011.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ