Supreme Court dismisses appeal for failure to incorporate prior court submissions into appellate briefs.

Απόφαση 1846 / 2022 (Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1846/2022

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β2 Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Πηνελόπη Ζωντανού, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Νικόλαο Πιπιλίγκα, Λουκά Μόρφη, Όλγα Σχετάκη - Μπονάτου - Εισηγήτρια και Θεόδωρο Μαντούβαλο, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο Κατάστημά του, στις 26 Νοεμβρίου 2019, με την παρουσία και της Γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Γ. Μ. του Σ., κατοίκου ..., ο οποίος παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Χαράλαμπο Μπουκουβάλα. Ο επίσης πληρεξούσιος δικηγόρος του Παντελής Δαβερώνας κατέθεσε προτάσεις. Της αναιρεσίβλητης: A. L. (Α. Λ.) του K., κατοίκου ... Αττικής, η οποία παραστάθηκε με την πληρεξούσια δικηγόρο της Κωνσταντίνα Καλουπάκη, που κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 1/2/2015 αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 1676/2017 του ίδιου Δικαστηρίου και 1461/2019 του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 3/4/2019 αίτησή του. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, η πληρεξούσια της αναιρεσίβλητης την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη του.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με την από 3-4-2019 και αριθ. κατάθ. 3458/294/5.4.2019 αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσα, κατά την ειδική διαδικασία των περιουσιακών διαφορών (άρθρα 614 επ. ΚΠολΔ), υπ` αριθ. 1461/2019 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών. Η προσβαλλόμενη ως άνω απόφαση δέχθηκε τυπικά και ουσιαστικά την από 31 -10 -2017 με αριθ. κατάθ. 590580/505859/31.10.2017 έφεση της ενάγουσας και ήδη αναιρεσίβλητης κατά της υπ` αριθ. 1676/2017 οριστικής αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία είχε απορριφθεί η από 1-2-2015 και αριθ. κατάθ.14035/472/6.2.2015 αγωγή για εργατικές αξιώσεις της ενάγουσας και ήδη αναιρεσίβλητης. Η εν λόγω αίτηση αναίρεσης ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρ. 552, 553, 556, 558, 564 παρ. 3, 566 παρ. 1 ΚΠολΔ) και ως εκ τούτου είναι παραδεκτή (άρθρ. 577 παρ. 1 ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των διαλαμβανομένων σ` αυτή λόγων αναίρεσης (άρθ. 577 παρ. 3 ΚΠολΔ).

Από την παραδεκτή κατ` άρθρο 561 παρ.1 ΚΠΟΛΔ επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων για τον αναιρετικό έλεγχο προκύπτουν τα ακόλουθα: Με από 1.2.2015 (αρ.κατ. 14035/472/2015) αγωγή η ενάγουσα - εκκαλούσα και ήδη αναιρεσίβλητη ισχυρίσθηκε ότι με την από 11-3-2011 σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου προσλήφθηκε στην επιχείρηση - ψητοπωλείο του εναγομένου - εφεσιβλήτου και ήδη αναιρεσείοντος, που αυτός διατηρεί στην περιοχή των Αγίων Αναργύρων Αττικής, προκειμένου να εργασθεί ως λαντζιέρα.

Ότι αν και συμφωνήθηκε να παρέχει τις υπηρεσίες της 6 ημέρες την εβδομάδα, από Δευτέρα έως και Σάββατο, με πλήρες ωράριο εργασίας, ήτοι 40 ώρες εβδομαδιαίως, 6 ώρες και 40 λεπτά ημερησίως, από 17.00 έως 23,40 και να αμείβεται με το νόμιμο προβλεπόμενο ημερομίσθιο από τις εκάστοτε ισχύουσες ΣΣΕ και ΔΑ ημερομίσθιο, πλέον νυχτερινών, τυχόν υπερεργασίας, υπερωριών ,εργασίας κατά τις Κυριακές, η σύμβαση εργασίας που υπέγραψε όριζε ότι θα εργαζόταν 5 ημέρες την εβδομάδα επί 4 ώρες ημερησίως ,δηλαδή από Τρίτη έως και Σάββατο από ώρας 19.00 έως 23.00 έναντι ημερομισθίου 21 ευρώ.

Ότι από την έναρξη της απασχόλησής της, της ανατέθηκαν και επιπλέον καθήκοντα (καθαρισμού, τυλίγματος κλπ), τα οποία εκτελούσε παράλληλα με τα αρχικά συμφωνηθέντα καθήκοντά της και ότι εργαζόταν επί 10 ώρες καθημερινά επί εξαήμερο σταθερά, με αποτέλεσμα να ανατραπεί ως προς αυτήν σιωπηρά το νόμιμο σύστημα της αντίστοιχης εβδομαδιαίας εργασίας, χωρίς όμως να λαμβάνει αντίστοιχη αμοιβή για υπερεργασία και υπερωρίες.

Ότι για την απασχόληση της αυτή ελάμβανε 800 ευρώ κάθε μήνα και μετά την 1/1/2014 το ποσό αυτό μειώθηκε στα 600 ευρώ. Ότι παρά την συνεχή, αδιάλειπτη και αδιάκοπη παροχή της εργασίας της τόσο κατά το νόμιμο, όσο και κατά το πέραν αυτού ωραρίου της, καθημερινά, ο εναγόμενος της κατέβαλε κατώτερες των νομίμων αποδοχές, ενώ δεν της κατέβαλε τις αποδοχές για υπερεργασία και κατ` εξαίρεση υπερωριακή απασχόληση.

Ότι για τις νόμιμες αξιώσεις στις 14/3/2014 άσκησε το δικαίωμα επίσχεσης επιδίδοντας στον εναγόμενο την από 10/3/2014 εξώδικη δήλωση περί επισχέσεως εργασίας. Ότι ο εναγόμενος με την από 19/3/2014 εξώδικη δήλωσή του της απάντησε ότι ουδέν της οφείλει και υπέβαλε στον ΟΑΕΔ αναγγελία οικειοθελούς της αποχώρησης. Ότι ένεκα της συμπεριφοράς του εναγομένου υπέστη ηθική βλάβη λόγω της απαξίωσής της ως εργαζομένης και ως ανθρώπου.

Με βάση το ιστορικό αυτό, και μετά από παραδεκτό μερικό περιορισμό του καταψηφιστικού αιτήματος της αγωγής σε εν μέρει έντοκο αναγνωριστικό με δήλωση της ενάγουσας που καταχωρήθηκε στα ταυτάριθμα με την πρωτοβάθμια απόφαση πρακτικά της πρωτοβάθμιας δίκης (άρθρο 223 ΚΠολΔ), ζήτησε: α) να υποχρεωθεί ο εναγόμενος να της καταβάλει συνολικά 32.494,69 ευρώ και συγκεκριμένα 11.113,16 ευρώ για διαφορές μεταξύ καταβαλλομένων και νομίμων αποδοχών, 9.180 ευρώ για υπερεργασία,12.201,20 ευρώ για μισθούς υπερημερίας του χρονικού διαστήματος μετά την επίσχεση εργασίας της και β) να αναγνωρισθεί ότι υποχρεούται ο εναγόμενος να της καταβάλει για κατ` εξαίρεση παράνομες υπερωρίες 22.471,75 ευρώ και 1000 ευρώ ως χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης, νομιμότοκα κατά τις διακρίσεις στην αγωγή κύρια από τη σύμβαση εργασίας άλλως επικουρικά από τις διατάξεις περί αδικαιολόγητου πλουτισμού Το Πρωτοβάθμιο δικαστήριο με την 1676/2017 απόφασή του απέρριψε την κύρια βάση της αγωγής ως αόριστη κατά το αίτημα επιδίκασης χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης και ως προς τα υπόλοιπα αιτήματα ως κατ` ουσία αβάσιμη, ενώ απέρριψε ως μη νόμιμη την επικουρική από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό βάση της αγωγής. .

Κατά της πρωτόδικης απόφασης η ενάγουσα και ήδη αναιρεσίβλητη άσκησε την από 31-10-2017 (αρ. κατ.590580/505859/2017) έφεσή της, επί της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλόμενη 1461/2019 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών. Με την προσβαλλόμενη απόφαση έγινε τυπικά και ουσιαστικά δεκτή η έφεση, εξαφανίσθηκε η προσβαλλόμενη, κρατήθηκε η υπόθεση, δικάσθηκε και έγινε κατά ένα μέρος δεκτή από ουσιαστική άποψη η από 1-2-2015 αγωγή της αναιρεσίβλητης και υποχρεώθηκε ο εναγόμενος και ήδη αναιρεσείων να καταβάλει στην ενάγουσα και ήδη αναιρεσίβλητη, με εφαρμογή του σύστηματος της 6ήμερης εργασίας, το ποσό των 31.649,42 ευρώ για αμοιβή υπερεργασίας, διαφορές μεταξύ των καταβαλλομένων και νομίμων αποδοχών, για μισθούς υπερημερίας λόγω νόμιμης άσκησης από την ενάγουσα και ήδη αναιρεσίβλητη του δικαιώματος επίσχεσης, νομιμότοκα κατά τις αναφερόμενες στην προσβαλλόμενη διακρίσεις.

Στην προκειμένη περίπτωση από την παραδεκτή(άρθρο 561 παρ.2 ΚΠολΔ) επισκόπηση της προσβαλλόμενης 1461/2019 απόφασης του Μονομελούς Εφετείο Αθηνών προκύπτει ότι το Εφετείο με την απόφασή του δέχθηκε κατά την αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του τα παρακάτω: Ο εναγόμενος διατηρεί συνοικιακή, μικρής εμβέλειας, ατομική επιχείρηση και εκμεταλλεύεται προς τούτο κατάστημα εστίασης (ψητοπωλείο- οβελιστήριο) στην περιοχή Αγίων Αναργύρων Αττικής επί της οδού ...

και τον διακριτικό τίτλο "...". Αρχικά την επιχείρηση αυτή εκμεταλλευόταν ο πατέρας του Σ., εξ αυτού δε και ο ανωτέρω διακριτικός τίτλος, μέχρι την συνταξιοδότησή του κατά τον μήνα Μάρτιο του έτους 201 1, οπότε αυτήν την ανέλαβε αποκλειστικά ο υιός του, εναγόμενος. Για τις ανάγκες παροχής των υπηρεσιών του ως άνω καταστήματος προς τους πελάτες του, αρχικά ο πατέρας του εναγομένου στις 19/10/09 προσέλαβε την 24χρονη τότε ενάγουσα (γεν.

στις 7/3/1985), η οποία είναι Αλβανή υπήκοος και είχε εφοδιασθεί με άδεια παραμονής και εργασίας, με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου προκειμένου να εργασθεί ως λαντζιέρα στο ως άνω κατάστημα. Κατά τους όρους της συμβάσεως αυτής η ενάγουσα θα απασχολούνταν επί 5ήμερο και 40 ώρες την εβδομάδα έναντι ημερομισθίου 36,35 € και σύμφωνα με την ΕΓΣΣΕ.

Με την αλλαγή του κυρίου της επιχείρησης, και αφού ήδη προφορικά είχε λυθεί η ως άνω σύμβαση με συμφωνία των μερών σύμφωνα με την αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων (άρθ. 361 ΑΚ - Δ. Ζερδελή, ΕργΔ, 2015, σσ. 892), τα διάδικα μέρη προχώρησαν στις 23/3/11 σε κατάρτιση νέας σύμβασης εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου μερικής απασχόλησης της ενάγουσας η οποία διέθετε βιβλιάριο υγείας.

Αρχικά συμφωνήθηκε ότι η ενάγουσα θα παρέχει την εργασία της επί 5ήμερο (από Τρίτη έως Σάββατο), απασχολούμενη 20 ώρες την εβδομάδα και 4 ώρες ημερησίως, από τις 19.00' έως τις 23.00' αντί ημερομισθίου 21 € και ωρομισθίου 6.15 ευρώ. Αργότερα όμως, στις 23/5/11 τα ίδια μέρη τροποποίησαν την ανωτέρω σύμβαση με νεοτέρα της ιδίας ημερομηνίας μόνο ως προς το ωράριο εργασίας ήτοι η εργασία θα προσφερόταν από τις από τις 19.00' έως τις 24.00', τον αριθμό των ωρών εβδομαδιαία που ορίσθηκαν σε 25 και το ημερομίσθιο που ανήλθε σε26 €.

Περαιτέρω, με το άρθ. 42 παρ. 4 του Ν. 1890/1990 καθιερώθηκε πενθήμερη εβδομαδιαία εργασία για τους μισθωτούς των καταστημάτων, η οποία (πενθήμερη εβδομαδιαία εργασία) ισχύει και στην περίπτωση των εργαζομένων σε τουριστικά και επισιτιστικά καταστήματα, σύμφωνα με την παρ. 2 εδ. α' της υπ' αριθ. 102/1984 απόφασης του Δ.Δ.Δ.Δ.

Αθηνών, η οποία κηρύχθηκε εκτελεστή με την υπ' αριθ. 21768/1984 απόφαση του Υπουργού Εργασίας και υποχρεωτική με την υπ' αριθ. 11452 της 4/1 1-2-85 απόφαση του Ιδίου Υπουργού, με έναρξη ισχύος της από 1/1/1985. Παρά το ισχύον όμως καθεστώς της πενθήμερης εργασίας που διείπε εν προκειμένω την ένδικη σύμβαση των διαδίκων, αυτό δεν τηρήθηκε, αφού καθόλο το χρονικό διάστημα της ισχύος της εργασιακής σύμβασης (2011-2014) η ενάγουσα εργαζόταν από Δευτέρα έως και Σάββατο εβδομαδιαία.

Η μακροχρόνια δε αυτή σταθερή, τακτική και μόνιμη παροχή της εργασίας από την ενάγουσα επί εξαήμερο την εβδομάδα μετέτρεψε το νομίμως ισχύον σύστημα πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας σε εξαήμερη εργασία, καθώς η κατά τα Σάββατα απασχόλησή της ως τακτική υποδηλώνει σιωπηρή κατάργηση της πενθήμερης εργασίας και εφαρμογή του συστήματος της εξαήμερης εργασίας, το οποίο είναι ευνοϊκότερο για τα δικαιώματα της ενάγουσας - εργαζομένης......

Με βάση, λοιπόν, την ως άνω ατομική σύμβαση εργασίας, η ενάγουσα εργάστηκε στο προαναφερθέν κατάστημα του εναγομένου ως λαντζιέρα, εκτελώντας εργασίες καθαριότητας της κουζίνας και πλυσίματος των πιάτων και των λοιπών σκευών που χρησιμοποιούνταν. Η ενάγουσα ασκούσε τα καθήκοντά της με επιτυχία, και αρχικά φαινόταν ότι η διάδοχη εργοδοτική κατάσταση δεν θα επηρέαζε την στην ουσία "συνεχιζόμενη" σχέση εργασίας.

Προϊόντος όμως του χρόνου, μολονότι αυτή απασχολείτο και πέραν του νομίμου ωραρίου της, ο εναγόμενος δεν της κατέβαλε εξακολουθητικά τις αμοιβές της για υπερεργασία και παράνομη υπερωρία, παρά μόνο μηνιαίο μισθό 800 € μέχρι 31/12/2013 και 600 € από 1/1/14 και εκείθεν..... Από τα ίδια ως άνω αποδεικτικά στοιχεία προέκυψε ότι το ωράριο λειτουργίας του καταστήματος, ήταν από τις 17.00' έως την 01 .00 π.μ.

της επόμενης ημέρας από Δευτέρα έως και Σάββατο εκάστη εβδομάδα και απασχολούσε πέντε άτομα προσωπικό που κάλυπταν τις υπόλοιπες εργασίες (ψήσιμο, τύλιγμα κλπ), ενώ παράλληλα επικουρούσε και η μητέρα του εναγομένου Α. Μ., της οποίας η οικία βρισκόταν ύπερθεν του καταστήματος του εναγομένου. Η ενάγουσα προσκομίζει αποδείξεις της ταμειακής μηχανής του καταστήματος του χρονικού διαστήματος από 21/2/14 έως 26/3/14 από τις οποίες προκύπτει ότι πράγματι κατά το χρονικό αυτό διάστημα παρέμεινε σε λειτουργία και πέραν της ώρας αυτής....Από αυτό όμως δεν δύναται να συναχθεί ότι και η ενάγουσα παρέμεινε στη θέση της και δεν είχε αποχωρήσει από την εργασία της.

Βεβαίως οι υπηρεσίες της λαντζιέρας αποτελούν αναπόσπαστο στοιχείο της λειτουργίας του είδους των επιχειρήσεων όπως του εναγομένου και είναι εκ των τελευταίων εργαζομένων που θα αποχωρήσουν από το χώρο εργασίας, ως εκ του είδους των εκτελουμένων καθηκόντων (πλύσιμο, καθαριότητα των σκευών και του χώρου ώστε να είναι έτοιμος για την επομένη ημέρα της εργασίας).

Πλην όμως, ως εκτέθηκε, ο εναγόμενος συνεπικουρείτο από την μητέρα του και για τον ελάχιστο χρόνο μετά την 01 .00', οπότε, κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας ήδη οι πελάτες έχουν αποχωρήσει από το κατάστημα και ελαχιστοποιείται η προσέλευση των πελατών, το απομειωθέν ήδη έργο της ενάγουσας το ανελάμβανε εκείνη.

Ως προς το σημείο τούτο κρίνονται ανακριβείς οι καταθέσεις των ενόρκως βεβαιούντων Δ. Τ. του Λ. (υπ' αριθ. 6138/2-10-14) και Κ. Π. του Β. (υπ' αριθ- 6139/2-10-14), δηλ. ότι έβλεπαν πάντα μέχρι τον Μάρτιο του έτους 2014 στις 02.30'π.μ. έως 03.00'π.μ. την ενάγουσα στη "λάντζα" ή στον πάγκο του ψητοπωλείου του εναγόμενου. Αφενός μεν διότι, προφανώς και δεν είχαν αντικείμενο παρακολούθησης την ενάγουσα καθημερινά σε τέτοιες ώρες, ο δε χώρος καθαρισμού των σκευών ποτέ δεν είναι ορατός στο ευρύ κοινό ενός καταστήματος, αφετέρου το ως άνω κατάστημα του εναγομένου απασχολούσε και άλλο προσωπικό και δεν απαιτούνταν η ενάγουσα κατά τις μεταμεσονύκτιες ώρες να εκτελεί άλλα καθήκοντα από τα συμφωνηθέντα.

Πρέπει επομένως να απορριφθούν ως ουσία αβάσιμες οι σχετικές αξιώσεις της ενάγουσας που αφορούν χρόνο εργασίας πέραν της 01.00 π.μ. κατά την ένδικη περίοδο 2011-2014. Ως εργαζόμενη σε επισιτιστικό κατάστημα (ψητοπωλείο) η ενάγουσα υπαγόταν για το επίδικο διάστημα στις διατάξεις των Διαιτητικών Αποφάσεων 16/2009 και 36/2010 "για τους όρους αμοιβής και εργασίας του προσωπικού των τουριστικών και επισιτιστικών καταστημάτων".

Είχε εργασθεί με την αυτή ειδικότητα από τον 10/2009 στον πατέρα του εναγομένου. Από τότε μέχρι και τον 3/2011 είχε συνολική προϋπηρεσία 18 μήνες. α) Έτσι, με βάση τη Δ.Α. 16/2009 (άρθ. 2 και 4) [υποχρεωτική με Υ.Α. 25215/2057/6.8.2009 (ΦΕΚ B 1651/11.8.2Ο09)], το νόμιμο ημερομίσθιο της έγγαμης ενάγουσας με συνολική προϋπηρεσία 18-21 μήνες (κατηγορία 1-2 χρόνια) για το διάστημα 23/3 - 30/6/11 ήταν 40,74 € [(817,80 € βασικός μισθός + 3% αύξηση) = 842,33 € + 6,5 € επίδομα πολυετίας 848,83 € + 10 % επίδομα γάμου (84,88€ ) + 10 % επίδομα ανθυγιεινής εργασίας (84,88 €)= 1.018,59 € / 25] και το νόμιμο ωρομίσθιο ήταν 6,11 € [(40,74€ νόμιμο ημερομίσθιο Χ 6): 40].

β) Με βάση τη Δ.Α. 36/2010 (άρθ. 2 και 3) [υποχρεωτική με Υ.Α. 11330/676/2011 (ΦΕΚ Β 1448/17.6.2011)), το νόμιμο ημερομίσθιο της έγγαμης ενάγουσας με συνολική προϋπηρεσία 22 - 23 μήνες (κατηγορία 1-2 χρόνια) για το διάστημα 1/7/11 - 31/8/11 ήταν 41,39 € [855,81 € βασικός μισθός + 6,60 € επίδομα πολυετίας 862,41 € + 10 % επίδομα γάμου + 10 % επίδομα ανθυγιεινής εργασίας = 1.034,89 € / 25] και το νόμιμο ωρομίσθιο ήταν 6,20 € [(41,39 € νόμιμο ημερομίσθιο Χ 6): 40].

γ) Με βάση την ίδια ως άνω Δ.Α. 36/2010 το νόμιμο ημερομίσθιο της έγγαμης ενάγουσας με συνολική προϋπηρεσία 24 - 29 μήνες (κατηγορία 2-3 χρόνια) για το διάστημα 1/9/11 - 13/2/12 ήταν 41,71 € [855,81 € βασικός μισθός + 13,20 € επίδομα πολυετίας 869,01 € + Ι0 % επίδομα γάμου + 10 % επίδομα ανθυγιεινής εργασίας = 1.042,81 € / 25] και το νόμιμο ωρομίσθιο ήταν 6,25 € [(41,71 € νόμιμο ημερομίσθιο χ 6): 40].

δ) Εξάλλου, από το συνδυασμό των διατάξεων του άρθρου 4 του Ν. 4046/2012 (ΦΕΚ Α 28/14.2.2012) και του άρθρου 4 της Π.Υ.Σ. 6/2012 (ΦΕΚ Α 38/28.2.20Ι2) προκύπτει ότι το ως άνω επίδομα πολυετίας εξακολουθεί να το δικαιούται και μετά την 14/2/12, όπως είχε διαμορφωθεί ως τότε και χωρίς αύξηση με τη συμπλήρωση επιπλέον χρόνου μετά τις 14/2/12.

Περαιτέρω, στις 14/5/12 η Δ.... καταγγέλθηκε και κατ' επέκταση έληξε - μετά το τρίμηνο παράτασης ισχύος της - στις 14/8/2012 κατά το άρθρο 2 παρ. 4 της Π.Υ.Σ. 6/2012. Με βάση τα ανωτέρω, το νόμιμο ημερομίσθιο της ενάγουσας με συνολική προϋπηρεσία 29 μήνες (κατηγορία 2-3 χρόνια) για το διάστημα από 14/2 - 14/8/12 ήταν 41,71 € [855,81 € βασικός μισθός + 13,20 € επίδομα πολυετίας = 869,01 € + Ι0 % επίδομα γάμου + Ι0 % επίδομα ανθυγιεινής εργασίας =1042,81 € / 25] και το νόμιμο ωρομίσθιο ήταν 6,25 € [(41,71 € νόμιμο ημερομίσθιο Χ 6): 40].

ε) Για το διάστημα από 15/8/12 και μετά, ήτοι μετά τη λήξη της Δ.Α. 36/2010, η οποία ισχύει λόγω μετενέργειας και από τους όρους της μόνο εκείνοι που αφορούν: α) το βασικό μισθό, β) τα επιδόματα ωρίμανσης, τέκνων, σπουδών και επικίνδυνης εργασίας (άρθ. 2 ΠΥΣ 6/2012 - Δ. Ζ., ΣυλΕργΔικ, 2017, σ. 208), το νόμιμο ημερομίσθιο της ενάγουσας ήταν 38,23 € [855,81 € βασικός μισθός (ως ίσχυε μέχρι την καταγγελία της Δ.Α.) + 13,20 € επίδομα πολυετίας (επίσης ως ίσχυε) = 869,01 € + 10% επίδομα ανθυγιεινής εργασίας 955,91 € / 25] και το νόμιμο ωρομίσθιο ήταν 5,73 € [(38,23 € νόμιμο ημερομίσθιο Χ 6): 40].

Κατά το 6ήμερο σύστημα εργασίας της ενάγουσας που ισχύει εν προκειμένω, ως ανωτέρω εκτέθηκε, το βασικό ωράριό της ανερχόταν σε 6 ώρες και 40' με σύνολο εβδομαδιαίας απασχόλησης τις 40 ώρες. Η πέραν των 40 ωρών εργασία και μέχρι τις 48 ώρες συνιστά υπερεργασία και αμείβεται με 20% προσαύξηση του ωρομισθίου και η πέραν των 48 ωρών (49η και μετά) κατ' εξαίρεση υπερωρία η οποία αμείβεται με προσαύξηση 80% του ωρομισθίου (αρθ. 74 παρ. 10 Ν. 3863/2010).

Ήτοι εν προκειμένω εφόσον το ωράριο της ενάγουσας ήταν από 17.00' έως 01 .00' της επόμενης ημέρας, η ενάγουσα πραγματοποιούσε ημερήσια εργασία πλέον του νομίμου ωραρίου της 1,33 ώρες (80') και εβδομαδιαία 7,98 ώρες (1,33 ω Χ 6 ημ.), οι οποίες συνιστούν υπερεργασία αμειβόμενη ως ανωτέρω, αλλά και με επιπλέον προσαύξηση 25% λόγω απασχόλησης κατά τη νύκτα [μετά τις 22.00'- [Υ.Α. 18310/1946 ΦΕΚ 93/13/7-6-1946, αρθ. 2 Υ.Α. 25825/1951 ΦΕΚ 86/13/9-5-Ι95Ι (ερμηνευτική), Φ270Ι9/53 Υπ.

Εργ. και Υ.Α. 58399/51 Υπ/γών Οικονομικών και Εργασίας "περί της νυκτερινής και Κυριακής Εργασίας του προσωπικού των Κέντρων Διασκεδάσεως, ταβερνών κ.λπ." (ΦΕΚ Β' 213/24.10.51) με την οποία εφαρμόζονται οι ως άνω ΥΑ και στο προσωπικό που αναφέρεται σε αυτήν και εν προκειμένω που ενδιαφέρει]. Έτσι για το έτος 2011 και για χρονικό διάστημα απασχόλησής της α) από 23/3 - 1 7/4/1 1 (το λοιπό χρονικό διάστημα έως 1/5/1 1 δεν ζητείται) (4 εβδομάδες) το ωρομίσθιο της ενάγουσας ανέρ χεται σε 8,85 € (6,11 € + 20% + 25%) και η ενάγουσα δικαιούται να λάβει ποσό 282,49€ (4 εβδ.

Χ 7,98 ώρες Χ 8,85€ ). β) Για το χρονικό διάστημα απασχόλησής της από 2/5 - 26/6/11 (8 εβδομάδες) η ενάγουσα δικαιούται να λάβει ποσό 564,98 € (8 εβδ.Χ 7,98 ώρες Χ 8,85€ ). γ) Κατά το χρονικό διάστημα απασχόλησής της από 27/6-3/7/1 1 (26η εβδομάδα) το ωρομίσθιο της ενάγουσας με τις ως άνω προσαυξήσεις ανέρχεται σε 8,85 € (6,1 1 € + 20% + 25%) για τις ημέρες 27, 28, 29 και 30/6/11 και για τις 1 και 2/7/1 1 σε 8,99 € (6,20 € + 20% + 25%).

Συνεπώς δικαιούται για τις πρώτες 4 ημέρες ποσό 47,08 € (4 ημ. Χ 1,33 ω. Χ 8,85 €) και για τις άλλες 2 ποσό 23,91 € (2 ημ. χ 1,33 ω. Χ 8,99 €) και συνολικά 70,99 € (47,08 € + 23,91 €). δ) Για το χρονικό διάστημα απασχόλησής της από 4/7 - 28/8/11 (5 εβδομάδες - δεν εργάσθηκε 3 εβδομάδες) η ενάγουσα δικαιούται να λάβει ποσό 358,70 € (5 εβδ. Χ 7,98 ώρες Χ 8,99€), ε) Κατά το χρονικό διάστημα απασχόλησής της από 29/8-4/9/Ι I (35η εβδομάδα) το ωρομίσθιο της ενάγουσας με τις ως άνω προσαυξήσεις ανέρχεται σε 8,99 € (6,20 € + 20% + 25%) για τις ημέρες 29, 30 και 31/8/11 και για τις 1, 2 και 3/9/11 σε 9,06 € (6,25 € + 20% + 25%).

Συνεπώς δικαιούται για τις πρώτες 3 ημέρες ποσό 35,87 € (3 ημ. Χ 1,33 ω. Χ 8,99€ ) και για τις άλλες 3 ποσό 36,14 € (3 ημ. χ 1,33 ω. χ 9,06 €) και συνολικά 72,01 € (35,87 € + 36,14€ ). στ) Για το χρονικό διάστημα απασχόλησής της από 5/9 - 25/12/11 (16 εβδομάδες) η ενάγουσα δικαιούται να λάβει ποσό 1156,78 € (16 εβδ. Χ 7,98 ώρες Χ 9,06€ ). Για το έτος 2012 και για χρονικό διάστημα απασχόλησής της α) από 2/1 - 26/2/12 (8 εβδομάδες) η ενάγουσα δικαιούται να λάβει ποσό 578,39 € (8 εβδ.

Χ 7,98 ώρες Χ 9,06€ ). β) Για το χρονικό διάστημα απασχόλησής της από 5/3 - 8/4/12 (5 εβδομάδες) η ενάγουσα δικαιούται να λάβει ποσό 361,49 € (5 εβδ. Χ 7,98 ώρες χ 9,06€). γ) Για το χρονικό διάστημα απασχόλησής της από 23/4 -12/8/12 (16 εβδομάδες) η ενάγουσα δικαιούται να λάβει ποσό 1156,78 € (16 εβδ. Χ 7,98 ώρες Χ 9,06€ ). δ) Κατά το χρονικό διάστημα απασχόλησής της από 17/9 23/12/12 (14 εβδομάδες) το ωρομίσθιο της ενάγουσας με τις ως άνω προσαυξήσεις ανέρχεται σε 8,3 € (5,73 € + 20% + 25%) και η ενάγουσα δικαιούται να λάβει ποσό 927,27 € (14 εβδ.

Χ 7,98 ώρες Χ 8,3€ ). Για το έτος 2013 και για χρονικό διάστημα απασχόλησής της α) 7/2/13 - 7/3/13 (7 εβδομάδες) η ενάγουσα δικαιούται να λάβει ποσό 463,63 € (7 εβδ. Χ 7.98 ώρες χ 8,3€ ). β) Για το χρονικό διάστημα απασχόλησής της από 25/3 - 28/4/13 (5 εβδομάδες) η ενάγουσα δικαιούται να λάβει ποσό 331, 17 € (5 εβδ. Χ 7,98 ώρες Χ 8,3€). γ) Για το χρονικό διάστημα απασχόλησής της από 13/5 22/12/13 (29 εβδομάδες) η ενάγουσα δικαιούται να λάβει ποσό Ι 920.78 € (29 εβδ.

Χ 7,98 ώρες Χ 8,3€). Για το έτος 2014 και για χρονικό διάστημα απασχόλησής της από 6/1/14 - 2/3/14 (8 εβδομάδες) η ενάγουσα δικαιούται να λάβει ποσό 529,87 € (8 εβδ. Χ 7.98 ώρες Χ 8,3€ ).

Περαιτέρω, σύμφωνα με τις ως άνω ισχύουσες ΔΑ που εν προκειμένω έχουν εφαρμογή οι αποδοχές της ενάγουσας για το έτος 2011 για το νόμιμο ωράριό της (6ώρες και 40' επί εξαήμερο την εβδομάδα) είχαν διαμορφωθεί ως εξής: Από 23/3/11 έως 30/6/11 το νόμιμο ωρομίσθιο ήταν 6,11 € και με την νυκτερινή προσαύξηση (25%) 7,63 €, από 1/7/1 1 έως 31/8/11 6,20 € και με την νυκτερινή προσαύξηση (25%) 7,75 € και από 1/9/11 έως 31/12/11 6,25 € και με την νυκτερινή προσαύξηση (25%) 7,81€ .

Έτσι από 23/3/11 έως 30/6/11 το ημερομίσθιο διαμορφώθηκε σε 43,21 € [ώρες 17:00 - 22:00, 5 ώρες Χ 6,11 € ωρομίσθιο 30,55€, για τις ώρες 22:00 - 23:40, 1,66 ώρες Χ (7,63 € Χ 1,66 ω) = 12,66 € και αθροιστικά 43,21 € και ο μηνιαίος μισθός σε 1080,25 € (43,21 € Χ 25). Και έπρεπε να λάβει ως νόμιμες αποδοχές ποσό 302,47 € για το διάστημα από 23/3 - 31/3/11 (7 ημερομίσθια Χ 43,21€ ), ποσό 3240,75 5 € για το διάστημα από 1/4 - 30/6/11 (3 μην.

Χ 1080,25€ ), ποσό 213,79 € για αναλογία επιδόματος εορτής Πάσχα έτους 2011 [(διάστημα από 23/3 έως 30/4/11 = 38 ημέρες : 8= 4,75 ημερμ. Χ 43,21€ = 205,24 €, (205,24 €) + (205,24 € Χ 0,04166)), ήτοι συνολικά 3757,01 € (302,47 € + 213,79 € + 3240,75 €). Από 1/7/11 έως 31/8/11 το ημερομίσθιο διαμορφώθηκε σε 43,86 € [ώρες 17:00 - 22:00, 5 ώρες Χ 6,20 € ωρομίσθιο 31 € για τις ώρες 22:00 - 23:40, 1,66 ώρες Χ (7,75 € Χ 1,66 ω) 12,86 € και αθροιστικά 43,86 €) και ο μηνιαίος μισθός σε 1096,5 € (43,86 € Χ 25).

Και έπρεπε να λάβει ως νόμιμες αποδοχές ποσό 2193 € (2 μην. Χ 1096,5 €), και ποσό 548,25 € ως επίδομα αδείας (1096,5 € /2). Από 1/9/11 έως 31/12/11 το ημερομίσθιο διαμορφώθηκε σε 44,21 [ώρες 17:00 - 22.00, 5 ώρες Χ 6,25 € ωρομίσθιο =31,25 €, για τις ώρες 22:00 - 23:40, 1,66 ώρες Χ (7,81 € Χ 1,66 ω) = 12,96 € και αθροιστικά 43,86 €) και ο μηνιαίος μισθός σε 1.105,25 € (44,21 € Χ 25).

Και έπρεπε να λάβει ως νόμιμες αποδοχές ποσό 4421 € (4 μην. Χ 1105,25€), και ποσό 1151,3 € ως επίδομα εορτής Χριστουγέννων [1.105,25 € + (1.105,25 € Χ 0,041666)].Ήτοι συνολικά για τις ως άνω αιτίες κατά το διάστημα από 23/3/11 έως 31/12/11 η ενάγουσα δικαιούνταν να λάβει ποσό 12.070,56 € (3757,01 € + 2193 € + 548,25 € + 4421 € + Ι Ι51,3€). Αντί αυτού του ποσού ο εναγόμενος κατέβαλε 800 € κάθε μήνα στην ενάγουσα και συγκεκριμένα 9333,33 € [2/3 Χ 800 € (για μισθό 3/11) + [800 € Χ 9 μήνες (4-12/11)) + [800 € Χ 2 (για δώρα εορτών και επίδομα αδείας 2011).

Επομένως δικαιούται διαφορά για τις ως άνω αιτίες ποσού 2737.23 € (12070,56 € - 9333,33€). Από 1/1/12 έως 14/8/12, με το ίδιο ύψος ημερομισθίου (44,21€ ), δικαιούταν να λάβει ποσό 8289,37 € (7,5 μήνες Χ 1.105,25 €) ως μηνιαίους μισθούς, ποσό 575,64 € ως επίδομα εορτής Πάσχα [(1.105,25 €/2) + (552,62 € Χ 0,041666)) και ποσό 552,62 € (Ι.Ι05,25 €/2) ως επίδομα αδείας.

Από 15/8/12 έως 31/12/12 το ημερομίσθιο της ενάγουσας διαμορφώθηκε στο ύψος των 40,53 € [για τις ώρες 17:00 - 22:00. 5 ώρες Χ 5,73 € ωρομίσθιο= 28,65 €, για τις ώρες 22:00 - 23:40, 1,66 ώρες Χ (5,73 + 25% για νυκτερινά) 11.88 € και συνολικά 40,53€] και ο μηνιαίος μισθός της σε 1013,25 € (40,53 € Χ 25). Για το διάστημα αυτό έπρεπε να λάβει ποσό 4559,62 € (4,5 μήνες Χ 1.013,25 €) ως μηνιαίους μισθούς, ποσό 1.055,46 € (1.013,25 € + (1.013,25 € X 0,041666 συντελεστής αδείας) ως επίδομα εορτής Χριστουγέννων.

Ήτοι συνολικά για όλο το έτος 2012 οι νόμιμες αποδοχές της για τις ως άνω αιτίες ανέρχονταν στο ύψος των 15.032,71 € (8289,37 € + 575,64 € + 552,62 € + 4559,62 € + 1.055,46€ ). Αντ' αυτού ο εναγόμενος κατέβαλε στην ενάγουσα για το ίδιο ως άνω διάστημα 800 € κάθε μήνα και συγκεκριμένα 11.200 € [800 € Χ 12 μήνες] + [800 € Χ 2 (για δώρα εορτών και επίδομα αδείας 2012)].

Επομένως δικαιούται διαφορά για τις ως άνω αιτίες ποσού 3832,71 € (15.032,71 € - 11.200€). Για το διάστημα από 1/1/13 έως 31/12/13 με το ίδιο ως άνω ημερομίσθιο (40,53€) και μηνιαίο μισθό (1013,25€ ), η ενάγουσα δικαιούταν να λάβει ποσό 12.159 € (12 μήνες Χ 1.013,25€) ως μηνιαίους μισθούς, ποσό 527,72 € [(1.0Ι3,25 € / 2 + (506,62 € Χ 0,041666)] ως επίδομα εορτής Πάσχα, ποσό 506,62 € (1.013,25 € / 2) ως επίδομα αδείας και ποσό 1.055,46 € (1.013,25 € Χ,041666)) ως επίδομα εορτής Χριστουγέννων και συνολικά 14.249 € (12.159 € + 527,72 € + 506,62 € + I .055,46€ ).

Αντ' αυτού ο εναγόμενος κατέβαλε στην ενάγουσα για το ίδιο ως άνω διάστημα 800 € κάθε μήνα και συγκεκριμένα 11.200 € [800 € Χ 12 μήνες] + [800 € Χ 2 (για δώρα εορτών και επίδομα αδείας 2012)]. Επομένως δικαιούται διαφορά για τις ως άνω αιτίες ποσού 3.049 € (14.249 € - 11.200€ ). Από το ποσό αυτό ζητεί 3.048,80 €. Για το διάστημα από 1/1/14 έως 14/3/14 με το ίδιο ως άνω ημερομίσθιο (40,53€ ) και μηνιαίο μισθό (1013,25€), η ενάγουσα δικαιούταν να λάβει ποσό 2533,12 € (2,5 μήνες Χ 1013,25€ ) ως μηνιαίες αποδοχές, ποσό 385,03 € για αναλογία επιδόματος εορτής Πάσχα για τις 73 ημέρες (1/1/14 έως 14/3/14) : 8= 9,12 ημερμ.

Χ 40,53 €- 369,63 €, (369,63 €) + (369,63 € Χ 0,04166)), και συνολικά 2.918,15 € (2533,12 € + 385,03€). Αντ' αυτού ο εναγόμενος κατέβαλε στην ενάγουσα για το ίδιο ως άνω διάστημα 600 € κάθε μήνα και συγκεκριμένα 1.800 € [(600 € Χ 2,5 μήνες) + (300 € δώρο Πάσχα)]. Επομένως δικαιούται διαφορά για τις ως άνω αιτίες ποσού 1118,15 € (2.918,15 € - 1.800€ ). Από το ποσό αυτό ζητεί 1054.15€ .

Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται μόνο αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα.

Η παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, δηλαδή με απόδοση στον κανόνα δικαίου έννοιας μη αληθινής ή μη αρμόζουσας, ή έννοιας περιορισμένης ή στενής, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (ΟλΑΠ 1/2016, ΟλΑΠ 2/2013). Με τον ως άνω λόγο αναίρεσης, ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου κατά την εκτίμηση του νόμω βάσιμου της αγωγής ή των ισχυρισμών των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς.

Ελέγχεται δηλαδή, αν η αγωγή, ένσταση κλπ, ορθώς απορρίφθηκε ως μη νόμιμη ή αν, κατά παράβαση ουσιαστικού κανόνα δικαίου, έγινε δεκτή ως νόμιμη ή απορρίφθηκε ή έγινε δεκτή κατ` ουσίαν (ΟλΑΠ 27 και 28/1998). Στην περίπτωση που το δικαστήριο έκρινε κατ' ουσίαν την υπόθεση, η παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται ενόψει των πραγματικών περιστατικών, που ανελέγκτως δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής αυτών στο νόμο και ιδρύεται ο λόγος αυτός αναίρεσης αν οι πραγματικές παραδοχές της απόφασης καθιστούν εμφανή την παράβαση (ΑΠ 531/2014).

Τούτο συμβαίνει όταν το δικαστήριο εφάρμοσε το νόμο, παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν, δεν ήταν αρκετά για την εφαρμογή του ή δεν εφάρμοσε το νόμο, παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε, αρκούσαν για την εφαρμογή του, καθώς και όταν προέβη σε εσφαλμένη υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών σε διάταξη, στο πραγματικό της οποίας αυτά δεν υπάγονται (ΟλΑΠ 7/2006, ΑΠ 114/2016).

Για να είναι ορισμένος ο λόγος αυτός αναίρεσης, πρέπει να καθορίζεται ενάριθμα η συγκεκριμένη διάταξη του ουσιαστικού δικαίου που παραβιάστηκε και το αποδιδόμενο στην απόφαση νομικό σφάλμα, δηλαδή που εντοπίζεται ακριβώς η παραβίαση κατά την ερμηνεία ή την εφαρμογή του συγκεκριμένου ουσιαστικού νόμου.

Αν το δικαστήριο ερεύνησε την υπόθεση στην ουσία της, πρέπει να εκτίθενται και οι κρίσιμες σχετικές παραδοχές, δηλαδή τα πραγματικά περιστατικά που έγιναν δεκτά, υπό τα οποία και συντελέστηκε η προβαλλόμενη παραβίαση των κανόνων ουσιαστικού δικαίου (ΟλΑΠ 20/2005, ΑΠ 532/2017, ΑΠ 275/2017). Κατά το άρθρο 559 αριθ. 1 του Κ.Πολ.Δ.: "Αναίρεση επιτρέπεται αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών".

Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί ενώ συντρέχουν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί ενώ δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή.

Με το λόγο αυτό αναιρέσεως ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου κατά την εκτίμηση του νόμω βάσιμου της αγωγής ή των ισχυρισμών των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. (Ολ.ΑΠ 27/1998). Στην περίπτωση δε που το δικαστήριο έκρινε κατ' ουσίαν την υπόθεση, η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται ενόψει των πραγματικών περιστατικών, τα οποία ανελέγκτως εδέχθηκε ως αποδειχθέντα το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής αυτών στο νόμο, ιδρύεται δε ο λόγος αυτός αναιρέσεως, αν οι πραγματικές παραδοχές της αποφάσεως καθιστούν προφανή την παραβίαση (Α.Π. 43/2013, 335/2012).

Κατά δε τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 19 του Κ.Πολ.Δ., αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες, ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι ο προβλεπόμενος απ' αυτήν λόγος αναιρέσεως ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται, βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνηση της (ανεπαρκής αιτιολογία), ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία ΑΠ559/2020 ΑΠ1158/2015).

Εξάλλου, παραβίαση των κανόνων των άρθρων 173 και 200 ΑΚ, κατά την έννοια του άρθρου 559 αριθμ. 1 ΚΠολΔ, υπάρχει, όταν το δικαστήριο της ουσίας δέχεται κενό ή ασάφεια ή αμφιβολία, ως προς τη δικαιοπρακτική βούληση των μερών, έστω και έμμεσα και εν τούτοις δεν προσφεύγει σε εφαρμογή των κανόνων αυτών ή μολονότι βεβαιώνεται στην απόφαση ότι η δήλωση βουλήσεως των μερών είναι σαφής, εν τούτοις προβαίνει σε ερμηνεία της δικαιοπραξίας, καθώς και όταν το δικαστήριο της ουσίας, διαπιστώνει κενό ή αμφιβολία και προσφεύγει στους εν λόγω κανόνες, πλην όμως, με τη δοθείσα ερμηνεία παραβιάζει τους κανόνες της καλής πίστεως και των συναλλακτικών ηθών.

Η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας για ύπαρξη κενού στη δικαιοπρακτική δήλωση βουλήσεως ή ασάφειας στη διατύπωση αυτής και για το λόγο αυτό η προσφυγή στους ερμηνευτικούς κανόνες των άρθρ. 173 και 200 ΑΚ, για τη συμπλήρωση του κενού ή την άρση της ασάφειας, δεν υπόκειται στον έλεγχο του Αρείου Πάγου, εκτός εάν, από όσα το δικαστήριο της ουσίας δέχεται, δεν διευκρινίζεται η θέση του, ως προς το εάν υπάρχει κενό ή ασάφεια στη δήλωση βουλήσεως, αφού από την καταφατική ή αποφατική απάντηση στο ζήτημα αυτό, εξαρτάται εάν θα εφαρμοσθούν ή όχι οι ως άνω ερμηνευτικές διατάξεις των άρθρ. 173 και 200 ΑΚ.

Για να είναι ορισμένος ο λόγος αυτός πρέπει στο αναιρετήριο να αναφέρεται το περιεχόμενο της μη ερμηνευθείσας ή της εσφαλμένως ερμηνευθείσας δικαιοπραξίας, καθώς και ότι το δικαστήριο της ουσίας διεπίστωσε την ύπαρξη κενού ή αμφιβολίας, ως προς τη δικαιοπρακτική βούληση και να προσδιορίζεται σε τι ακριβώς συνίσταται η παραβίαση των ως άνω ερμηνευτικών κανόνων (ΑΠ 562/2014).

Κατά το άρθρο 562 παρ. 2 ΚΠολΔ, είναι απαράδεκτος λόγος αναίρεσης, που στηρίζεται σε ισχυρισμό, ο οποίος δεν προτάθηκε νόμιμα στο δικαστήριο της ουσίας, εκτός αν πρόκειται: α) για παράβαση που δεν μπορεί να προβληθεί στο δικαστήριο της ουσίας, β) για σφάλμα που προκύπτει από την ίδια την απόφαση, ήτοι από την ανάγνωση μόνο της απόφασης, χωρίς να απαιτείται και επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων της δίκης και γ) για ισχυρισμό που αφορά τη δημόσια τάξη.

Η διάταξη αυτή, η οποία αποτελεί εκδήλωση της θεμελιώδους αρχής ότι ο Άρειος Πάγος ελέγχει τη νομιμότητα της απόφασης του δικαστηρίου της ουσίας με βάση την πραγματική και νομική κατάσταση που όφειλε να λάβει υπόψη του ο ουσιαστικός δικαστής, καθιερώνει την ειδική προϋπόθεση του παραδεκτού των λόγων αναίρεσης, η συνδρομή της οποίας πρέπει να προκύπτει από το αναιρετήριο.

Πρέπει, δηλαδή, να αναφέρεται στο αναιρετήριο ότι ο ισχυρισμός που στηρίζει το λόγο αναίρεσης, είχε προταθεί και, μάλιστα, παραδεκτά και νόμιμα από τον αναιρεσείοντα στο δικαστήριο που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση. Ειδικότερα, αν προσβάλλεται απόφαση του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου, θα πρέπει ο ισχυρισμός που στηρίζει το συγκεκριμένο λόγο αναίρεσης, να είχε προταθεί παραδεκτά στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο, αλλά και να επαναφέρθηκε παραδεκτά (με λόγο έφεσης ή, ανάλογα, κατά το άρθρο 240 ΚΠολΔ, με τις προτάσεις) και στο δεύτερο βαθμό και να αναφέρεται αυτό στο αναιρετήριο, εκτός αν υπάγεται στις παραπάνω εξαιρέσεις του άρθρου 562 παρ. 2 ΚΠολΔ ή πρόκειται για ισχυρισμό, που παραδεκτά, κατά το άρθρο 527 ΚΠολΔ, προτάθηκε για πρώτη φορά στην κατ` έφεση δίκη, που, επίσης, πρέπει να διευκρινίζεται στο αναιρετήριο.

Εξάλλου, το ότι ο ισχυρισμός έπρεπε να ληφθεί αυτεπάγγελτα υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας, δεν έχει σημασία, διότι, στην περίπτωση αυτή, το δικαστήριο παραβίασε μεν το νόμο, όμως, λόγος αναίρεσης δεν μπορεί να ιδρυθεί, αν ο σχετικός ισχυρισμός δεν είχε προταθεί νόμιμα από τον διάδικο, εκτός αν συντρέχει κάποια από τις παραπάνω εξαιρέσεις, την οποία, όμως, εξαίρεση ο αναιρεσείων πρέπει να επικαλεσθεί με την αναίρεσή του (ΟλΑΠ 43/1990).

Το απαράδεκτο αυτό αφορά όλους τους λόγους αναίρεσης (ΑΠ 1059/2017). Επίσης, από το συνδυασμό της διατάξεως αυτής προς εκείνες των άρθρων 556 παρ.2, 570 παρ.1 και 2, 577, 579 και 581 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι με την άσκηση της αιτήσεως αναιρέσεως καθώς και με την επ' αυτής δίκη δεν αναβιώνει η εκκρεμοδικία, αφού με το έκτακτο αυτό ένδικο μέσο δεν ανοίγεται νέος βαθμός δικαιοδοσίας, ούτε κρίνεται η ουσία της διαφοράς, αλλά ερευνάται το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων αναιρέσεως.

Συνεπώς δεν είναι παραδεκτή, μετά την τελεσίδικη απόφαση, η έρευνα νέων ισχυρισμών στην αναιρετική δίκη, καθόσον το αντίθετο θα μετέβαλλε τον Άρειο Πάγο σε δικαστήριο ουσίας τρίτου βαθμού (ΑΠ 834/2021, ΑΠ 503/2018, ΑΠ 1724/2012).

Συνεπώς, ο ισχυρισμός που στηρίζει το λόγο αναίρεσης, πρέπει να παρατίθεται στο αναιρετήριο, όπως προτάθηκε στο δικαστήριο της ουσίας και να αναφέρεται ο τρόπος και ο χρόνος πρότασης ή επαναφοράς του στο Εφετείο, ώστε να μπορεί να κριθεί από το αναιρετήριο, αν αυτός ήταν νόμιμος και παραδεκτός, αφού μη νόμιμοι, αόριστοι και απαράδεκτοι ισχυρισμοί δεν είναι για τους λόγους αυτούς ουσιώδεις και δεν ασκούν επίδραση στην έκβαση της δίκης (ΑΠ 1401/2008).

Ειδικότερα, αν προσβάλλεται απόφαση του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου, θα πρέπει ο ισχυρισμός που στηρίζει το συγκεκριμένο λόγο αναίρεσης, να είχε προταθεί παραδεκτά στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο, αλλά και να επαναφέρθηκε παραδεκτά (με λόγο έφεσης ή, ανάλογα, κατά το άρθρο 240 ΚΠολΔ, με τις προτάσεις) και στο δεύτερο βαθμό και να αναφέρεται αυτό στο αναιρετήριο, εκτός αν υπάγεται στις παραπάνω εξαιρέσεις του άρθρου 562 παρ. 2 ΚΠολΔ ή πρόκειται για ισχυρισμό, που παραδεκτά, κατά το άρθρο 527 ΚΠολΔ, προτάθηκε για πρώτη φορά στην κατ` έφεση δίκη, που, επίσης, πρέπει να διευκρινίζεται στο αναιρετήριο (ΑΠ 231/2020, ΑΠ 131/2012).

Το γεγονός δε ότι ο σχετικός ισχυρισμός έπρεπε να ληφθεί υπόψη αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο της ουσίας, δεν έχει σημασία, διότι ναι μεν η εφαρμογή του νόμου είναι έργο αυτεπάγγελτης ενέργειας του δικαστή, αυτό όμως δεν σημαίνει ότι όλοι οι νόμοι είναι δημόσιας τάξης, αφού στην έννοια της δημόσιας τάξης περιλαμβάνονται οι κανόνες, με τους οποίους η πολιτεία προστατεύει θεμελιώδεις αξίες και αντιλήψεις του έννομου βίου, πολιτειακές, ηθικές, οικονομικές και κοινωνικές, η προσβολή των οποίων δεν είναι ανεκτή από την κρατούσα γενική περί δικαίου συνείδηση (ΑΠ 1401/2008).

Επίσης, το γεγονός ότι ο ισχυρισμός έπρεπε να ληφθεί αυτεπαγγέλτως υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας δεν έχει σημασία, διότι, στην περίπτωση αυτή το δικαστήριο παραβίασε μεν το νόμο, όμως λόγος αναίρεσης δεν μπορεί να ιδρυθεί, αν ο σχετικός ισχυρισμός δεν είχε προταθεί νομίμως από το διάδικο, εκτός αν συντρέχει κάποια από τις ανωτέρω εξαιρέσεις του άρθρου 562 παρ. 2 του ΚΠολΔ. (ΑΠ 89/2005, ΑΠ 1851/2007).

Ωστόσο και στις περιπτώσεις αυτές, για να είναι παραδεκτός ο σχετικός ισχυρισμός, ο οποίος προτείνεται για πρώτη φορά ενώπιον του Αρείου Πάγου, όταν αφορά τη δημόσια τάξη ή όταν το σφάλμα προκύπτει από την ίδια την απόφαση, πρέπει τα πραγματικά γεγονότα, στα οποία στηρίζεται, να είχαν υποβληθεί στο δικαστήριο της ουσίας και να γίνεται στο αναιρετήριο σαφής επίκληση της υποβολής αυτής ή να προκύπτουν από την προσβαλλόμενη απόφαση.

Από τον συνδυασμό δε της ως άνω διάταξης, με τις διατάξεις των άρθρων 556§2, 570§1 και 2, 577, 579 και 581 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι με την άσκηση της αίτησης αναίρεσης καθώς και με την επ` αυτής δίκη δεν αναβιώνει η εκκρεμοδικία, αφού με το έκτακτο αυτό ένδικο μέσο δεν ανοίγεται νέος βαθμός δικαιοδοσίας ούτε κρίνεται η ουσία της διαφοράς, αλλά ερευνάται το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων αναίρεσης.

Επομένως, δεν είναι παραδεκτή, μετά την τελεσίδικη απόφαση, η έρευνα νέων ισχυρισμών στην αναιρετική δίκη, καθόσον το αντίθετο θα μετέβαλε τον Άρειο Πάγο σε δικαστήριο ουσίας τρίτου βαθμού, το δε απαράδεκτο αφορά όλους τους λόγους αναίρεσης (Ολ. ΑΠ 15/2000, ΑΠ 1252/2021, ΑΠ 164/2021, ΑΠ 112/2020, 1027/2019, ΑΠ 1059/2017, ΑΠ 621/2009).

Με τον πρώτο λόγο της αναιρέσεως αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια από τους αριθμό 1α και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, για ευθεία και εκ πλαγίου παραβίαση των ουσιαστικού δικαίου διατάξεων των άρθρων 648, 652, 656, 281, 349-351, 361 ΑΚ., 7 Ν.2112/1920,5 παρ.3 Ν.3198/1955, 42 παρ.4 Ν.1982/1990, 1 Ν.3385/2005,άλλως επικουρικά για παραβίαση των ερμηνευτικών κανόνων των άρθρων 173 και 200 ΑΚ, διότι δεν προσέφυγε σε αυτούς και δεν τους εφήρμοσε, ενώ είχε διαπιστώσει εμμέσως την ύπαρξη κενού ή αμφιβολίας. Ειδικότερα παραπονείται ο αναιρεσείων - εναγόμενος ότι μη νόμιμα η προσβαλλόμενη δέχθηκε ότι το σύστημα της ισχύουσας με διατάξεις αναγκαστικού δικαίου πενθήμερης εργασίας της αναιρεσίβλητης - ενάγουσας μετατράπηκε σε καθεστώς εξαήμερης εργασίας, με σιωπηρή συμφωνία των διαδίκων λόγω της τακτικής εργασίας της τα Σάββατα, ως έκτη ημέρα της εβδομάδας, διότι η συμφωνία αυτή αντίκειται σε κανόνες δημοσίας τάξεως. Αποτέλεσμα της εν λόγω παραβίασης ήταν να επιδικασθούν στην ενάγουσα και ήδη αναιρεσίβλητη οι αιτούμενες διαφορές αποδοχών με βάση τον προβλεπόμενο μισθό των ισχυουσών Διαιτητικών αποφάσεων καθώς και αμοιβή για υπερεργασία, συνυπολογίζοντας για την εξεύρεση των ωρών υπερεργασίας και την εργασία της αναιρεσίβλητης - ενάγουσας κατά το Σάββατο, την οποία (εργασία κατά τα Σάββατα) θεώρησε έγκυρη, ενώ η εν λόγω εργασία ήταν άκυρη.

Ο λόγος αυτός ως προς τις παραπάνω αιτιάσεις είναι απορριπτέος ως αόριστος, διότι στο αναιρετήριο, δεν προσδιορίζεται ότι ο αναιρεσείων - εναγομενος είχε προτείνει στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο ή στο Εφετείο με τις προτάσεις του ως εφεσίβλητος τα πραγματικά περιστατικά στα οποία στηρίζεται ο ισχυρισμός του ότι είναι άκυρη η σιωπηρή συμφωνία των διαδίκων περί μετατροπής στη σύμβαση εργασίας της αναιρεσίβλητης - ενάγουσας του ισχύοντος πενθημέρου σε εξαήμερο, λόγω αντίθεσης της συμφωνίας αυτής σε κανόνες δημόσιας τάξης .Πέραν αυτού από την προσβαλλόμενη δεν προκύπτει η πρόταση του εν λόγω ισχυρισμού στο δικαστήριο της ουσίας, ούτε και από την επισκόπηση των από 12/11/2018 προτάσεων, που ο αναιρεσείων κατέθεσε ως εφεσίβλητος στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο, κατά τη συζήτηση της έφεσης της αναιρεσίβλητης - ενάγουσας στις 13/11/2018, μετά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη.

Εξ άλλου, όπως προκύπτει από τα άρθρα 3, 174 και 679 ΑΚ 8 Ν. 2112/20, 11 παρ. 1 Ν. 547/37, ΑΝ 1843/39, 5 παρ. 1 Ν. 4 539/45, 14 Ν. 551/14, 8 Ν. 4020/59 η συμφωνία περί παραιτήσεως του μισθωτού από τις νόμιμες εν γένει μισθολογικές αξιώσεις του, είναι άκυρη είτε γίνει πριν από την παροχή εργασίας είτε μετά από αυτή. Αντίθετα η απαγόρευση και η ακυρότητα δεν αφορούν στον υπέρ τα νόμιμα όρια συμβατικό μισθό και στις απαιτήσεις εκ του αδικαιολογήτου πλουτισμού.

Μορφή παραιτήσεως από το μισθό αποτελεί και ο κατά το άρθρο 871 του ΑΚ συμβιβασμός του μισθωτού με τον εργοδότη ως προς μισθολογικές αξιώσεις, ο οποίος είναι μεν άκυρος όσον αφορά τις παραπάνω αξιώσεις, ως προς τις οποίες απαγορεύεται η παραίτηση, είναι όμως έγκυρος, όταν ως προς τις πραγματικές ή νομικές προϋποθέσεις των εν λόγω αξιώσεων του μισθωτού επικρατεί σοβαρή αμφιβολία και σε κάθε περίπτωση, ως προς αυτές, για τις οποίες επιτρέπεται η παραίτηση (ΑΠ 843/2002 δημ.

στη Νόμος). Περαιτέρω κατά γενική αρχή του εργατικού δικαίου, που συνάγεται από τις αμέσως παραπάνω διατάξεις, εφόσον ο νόμος δεν ορίζει διαφορετικά, δεν συγχωρείται και άρα είναι άκυρη και θεωρείται ως μη γενομένη, η παραίτηση του εργαζομένου, έστω και με τη μορφή της άφεσης χρέους κατ' άρθρο 454 του ΑΚ, από το δικαίωμα λήψης των κατά νόμο ελάχιστων ορίων των αποδοχών του, καθώς και η παραίτηση από άλλα δικαιώματά του που απορρέουν από τη σχέση εργασίας και αναγνωρίζονται από κανόνες δημοσίας τάξης (ΑΠ 1569/2017, ΑΠ 1035/2012, ΑΠ 1554/2011, ΑΠ 495/2006).

Με τον δεύτερο λόγο αναίρεσης προσάπτεται στην προσβαλλόμενη η εκ του αρ.1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ πλημμέλεια για ευθεία παραβίαση των ουσιαστικού δικαίου διατάξεων των 174 και 679, 871 ΑΚ, 8 Ν. 2112/20, 8 Ν. 4020/59. Ειδικότερα ο αναιρεσείων αιτιάται ότι το Εφετείο εσφαλμένα δεν δέχθηκε ότι επήλθε έγκυρη άφεση χρέους μεταξύ των διαδίκων για τις αιτούμενες διαφορές αποδοχών και απαιτήσεις της αναιρεσίβλητης - ενάγουσας για υπερεργασία, για τις οποίες υπήρχε κατά τον αναιρεσείοντα εύλογη αμφιβολία, αν και στις προσκομιζόμενες από αυτόν 42 εξοφλητικές αποδείξεις, οι οποίες φέρουν την υπογραφή της αναιρεσίβλητης αναφέρεται σε αυτές ότι " με την υπογραφή του παρόντος ουδεμία άλλη απαίτηση έχει -εννοείται η αναιρεσίβλητη- ενάγουσα από την εταιρεία".

Από την επισκόπηση της προσβαλλόμενης προκύπτει ότι αυτή δέχθηκε ως προς τον δεύτερο λόγο αναίρεσης κατά την αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση της τα παρακάτω: "Ο εναγόμενος προς επίρρωση των αρνητικών ισχυρισμών του ότι ουδέν οφείλει- ισχυρίζεται ότι η αντίδικός του υπέγραφε κάθε μήνα τις αναλυτικές εξοφλητικές αποδείξεις πληρωμής ανεπιφύλακτα, δηλώνοντας ταυτόχρονα ότι "με την υπογραφή του παρόντος ουδεμία άλλη απαίτηση έχω από την εταιρεία".

Η ως άνω δήλωση της ενάγουσας δεν μπορεί να αξιολογηθεί ως έγκυρη δήλωση άφεσης χρέους, διότι αφενός δεν αποδεικνύεται τέτοια δήλωση βουλήσεως ως προϊόν ελεύθερης δικαιοπρακτικής απόφασης αυτής λόγω έλλειψης σχετικής διαπραγματευτικής ισότητας με τον εναγόμενο - εργοδότη (Δ. Ζερδελή, ΕργΔ, 2015, σσ. 189), αφετέρου ισοδυναμεί με παραίτηση από μισθολογικές αξιώσεις που είναι άκυρη κατά γενική αρχή του εργατικού δικαίου, συναγόμενη από τις διατάξεις των άρθρων 3, 174 και 679 του ΑΚ, 8 του Ν. 2112/1920, όπως ερμηνεύθηκε με το άρθρο 11 του ΑΝ 537/1936, και 8 παρ. 4 του ΝΔ 4020/1953, είτε έχει γίνει πριν από την παροχή εργασίας, είτε μετά από αυτή (ΑΠ 677/2012 ΕΕργΔ 2013.1209).

Με βάση τα γενόμενα ως άνω δεκτά το Εφετείο επιδικάζοντας στην ενάγουσα - αναιρεσίβλητη τα προαναφερόμενα ποσά για διαφορές μεταξύ των νομίμων αποδοχών και των καταβαλλομένων καθώς και για αμοιβή από υπερεργασία ορθά απέρριψε τον ισχυρισμό του εναγομένου και ήδη αναιρεσείοντος περί άφεσης χρέους από την ενάγουσα και ήδη αναιρεσίβλητη. Τούτο διότι είναι άκυρη, σύμφωνα με την προηγούμενη νομική σκέψη, η παραίτηση του εργαζομένου από τις ελάχιστες νόμιμες αμοιβές του με την μορφή της άφεσης χρέους κατ άρθρο 454 ΑΚ., ενώ το Εφετείο κατά τις παραδοχές του δεν εφήρμοσε την περί συμβιβασμού διάταξη του άρθρου 871 ΑΚ, όπως εσφαλμένα υπολαμβάνει ο αναιρεσείων. Επομένως, ο δεύτερος λόγος αναίρεσης είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.

Από τα άρθρα 361, 648, 649, 350, 349, 325, 329, 353, 655, 653, 652, 656, 281, 200, 288 ΑΚ, 25 παρ. 3 Συντάγματος - όπως ίσχυσαν και ισχύουν το έτος 2013 - προκύπτουν (και) τα εξής: Επί συμβάσεως ιδιωτικού δικαίου εξηρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, εάν ο εργαζόμενος - υπάλληλος έχει ληξιπρόθεσμη αξίωση κατά του εργοδότη για τις αποδοχές από την παροχή της εργασίας του, δικαιούται να ασκήσει το δικαίωμα επισχέσεως, απέχοντας από την εργασία του, έως ότου ο εργοδότης πληρώσει τις δεδουλευμένες αποδοχές του.

Η επίσχεση της μέλλουσας να παρασχεθεί εργασίας του εργαζομένου έχει, ως συνέπεια ότι αν και ο εργαζόμενος παύει να παρέχει την εργασία του, υπερήμερος καθίσταται ο εργοδότης και όχι ο εργαζόμενος. Όσο διαρκεί η υπερημερία αυτή του εργοδότη, υποχρεούται να καταβάλει τις αποδοχές - μισθούς υπερημερίας στον εργαζόμενο, δηλ.

το νόμιμο ή συμφωνημένο μισθό του καθώς και ό,τι άλλο ο εργαζόμενος θα εισέπραττε, ως η προσφορά της εργασίας του να συνεχιζόταν κανονικά. Το δικαίωμα επισχέσεως χρησιμεύει, ως έμμεσος εξαναγκασμός του εργοδότη προς εκπλήρωση της οφειλομένης αντιπαροχής του, δηλ. να πληρώσει τις δεδουλευμένες αποδοχές του εργαζομένου ενώ ο τελευταίος απαλλάσσεται, οριστικώς, από την υποχρέωση παροχής της εργασίας του, δηλ.

δεν υποχρεούται, μετά την άρση της επισχέσεως της εργασίας του, να εργασθεί σε άλλο χρόνο. Η καταχρηστική άσκηση από τον εργαζόμενο του δικαιώματος επισχέσεως εργασίας είναι παράνομη και δεν καθιστά τον εργοδότη υπερήμερο. Καταχρηστικώς ασκείται το δικαίωμα επισχέσεως εργασίας (και) όταν δεν υπάρχει χρονικώς αξιόλογη καθυστέρηση εκπληρώσεως της υποχρεώσεως του εργοδότη (πληρωμή των αποδοχών του εργαζομένου) ή όταν η καθυστέρηση δεν οφείλεται σε υπαιτιότητα του εργοδότη, όπως στην κακή οικονομική κατάσταση της επιχειρήσεώς του από λανθασμένες επιχειρηματικές επιλογές ή σε ολιγωρία του για τη λήψη των ενδεικνυόμενων μέτρων προς αντιστροφή της πτωτικής οικονομικής πορείας της επιχειρήσεώς του και οφείλεται σε απρόβλεπτες ή εξαιρετικώς δυσμενείς περιστάσεις ή αντιξοότητες ή σε πρόσκαιρη οικονομική δυσπραγία ή όταν στρέφεται κατά αξιόπιστου και αξιόχρεου εργοδότη ή όταν η ληξιπρόθεσμη οφειλή είναι ασήμαντη ή όταν η επίσχεση δεν αποτελεί πρόσφορο μέσο για την ικανοποίηση των αξιώσεων του εργαζομένου ή όταν προκαλεί δυσανάλογη ζημία στην επιχείρηση σε σχέση προς το σκοπούμενο αποτέλεσμα.

Εξ άλλου η υπερημερία του εργοδότη ως προς την αποδοχή της εργασίας του μισθωτού παύει α) με την αποδοχή της εργασίας αυτού, β) με τη δήλωση του εργοδότη ότι αποδέχεται τις υπηρεσίες του εργαζομένου, γ) με την καθοιονδήποτε τρόπο λύση της σύμβασης εργασίας, όπου περιλαμβάνεται και η λύση αυτής με καταγγελία, υπό την αυτονόητη προϋπόθεση της τήρησης των κατά νόμο διατυπώσεων και δ) με την περιέλευση του εργαζομένου για πραγματικούς ή νομικούς λόγους σε περίπτωση αδυναμίας παροχής της εργασίας του, εκτός εάν η αδυναμία αυτή οφείλεται σε γεγονός για το οποίο ο εργοδότης υπέχει ευθύνη (ΑΠ 789/2020, ΑΠ 145/2019, ΑΠ 1096/2018, ΑΠ 114/2017, ΑΠ 1502/2010 δημοσίευση ΝΟΜΟΣ).

Περαιτέρω, από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 5 παρ. 3 του Ν. 2112/1920 και 173, 200 και 288 ΑΚ συνάγεται ότι σε περίπτωση αποχής του μισθωτού από την εργασία του, που δεν οφείλεται σε ασθένεια βραχείας διάρκειας ή λοχεία ή στην κατά το νόμο 3514/1928 στράτευσή του, αλλά σε άλλη αιτία, όπως σε επίσχεση της εργασίας του, το δικαστήριο, εκτιμώντας γενικά τις συνθήκες υπό τις οποίες έλαβε χώρα η αποχή, κρίνει σύμφωνα με τις αρχές της καλής πίστης και αφού ληφθούν υπόψη και τα συναλλακτικά ήθη, αν η αποχή αυτή, κατά κρίση αντικειμενική, πρέπει να θεωρηθεί ως σιωπηρή δήλωση βούλησης του εργαζόμενου να λύσει τη σύμβαση εργασίας του, δηλαδή ως σιωπηρή εκ μέρους του καταγγελία αυτής, με όλες τις δυσμενείς γι` αυτόν επιπτώσεις (ΑΠ 114/2017), ως και το χρονικό σημείο λύσης αυτής (ΑΠ 836/2019).

Όμως στην περίπτωση που ο μισθωτός απέχει από την εργασία του ύστερα από δήλωση ότι ασκεί το δικαίωμα επίσχεσης, ο εργοδότης δεν έχει το δικαίωμα από μόνη τη δήλωση αυτή να θεωρήσει ότι η σύμβαση έχει λυθεί από το μισθωτό με οικειοθελή αποχώρηση του τελευταίου από την εργασία του, πολύ δε περισσότερο αν ο τελευταίος με ρητή δήλωσή του έχει γνωστοποιήσει στον εργοδότη ότι προτίθεται να παράσχει τις υπηρεσίες του κατά τους όρους της εργασιακής σύμβασης μετά την καταβολή των οφειλομένων δεδουλευμένων αποδοχών για τις οποίες προέβη σε επίσχεση.

Μάλιστα αν ο εργοδότης αποκρούσει την προσφορά των υπηρεσιών του εργαζομένου χωρίς να προβαίνει σε νόμιμη καταγγελία της σύμβασης (έγγραφη καταγγελία και καταβολή αποζημίωσης) καθίσταται πλέον υπερήμερος, έστω και αν, λόγω της τυχόν προηγουμένης καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος επίσχεσης εκ μέρους του μισθωτού, αυτός δεν είχε αρχικά περιέλθει σε υπερημερία (ΑΠ 947/2019, ΑΠ 324/2017).

Με τον τρίτο λόγο αναίρεσης ο αναιρεσείων προσάπτει στην προσβαλλόμενη την από τον αρ.1α του άρθρου 559 ΚΠολΔ πλημμέλεια για ευθεία παραβίαση των ουσιαστικού δικαίου διατάξεων των άρθρων 325, 329, 353, 648, 656 Α.Κ, 5 παρ.3 Ν.2112/1920, με την ειδικότερη αιτίαση ότι δέχθηκε υπερημερία του εναγομένου και ήδη αναιρεσείοντος μετά την δήλωση προς αυτόν περί επίσχεσης της εργασίας της από την ενάγουσα και ήδη αναιρεσίβλητη για αβάσιμες αξιώσεις της από διαφορές αποδοχών και αμοιβή υπερεργασίας. Άλλως για παραβίαση των ερμηνευτικών κανόνων των δικαιοπραξιών των άρθρων 173 και 200ΑΚ στους οποίους δεν προσέφυγε αν και διαπίστωσε την ύπαρξη κενού στην από 10/3/2014 εξώδικη δήλωση της ενάγουσας περί επίσχεσης της εργασίας της ως προς τη βούλησή της να διακοπή η σύμβαση εργασία της με οικειοθελή από αυτήν αποχώρηση, με αποτέλεσμα να της επιδικάσει μισθούς υπερημερίας.

Το Εφετείο ως προς την άσκηση από την ενάγουσα και ήδη αναιρεσίβλητη του δικαιώματος της επίσχεσης της εργασίας της για λήξη προθεσμίας διαφορές αποδοχών και αμοιβή της για υπερεργασία δέχθηκε κατά την αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του τα παρακάτω: "....Η ενάγουσα ασκούσε τα καθήκοντά της με επιτυχία, και αρχικά φαινόταν ότι η διάδοχη εργοδοτική κατάσταση δεν θα επηρέαζε την στην ουσία "συνεχιζόμενη" σχέση εργασίας.

Προϊόντος όμως του χρόνου, μολονότι αυτή απασχολείτο και πέραν του νομίμου ωραρίου της, ο εναγόμενος δεν της κατέβαλε εξακολουθητικά τις αμοιβές της για υπερεργασία και παράνομη υπερωρία, παρά μόνο μηνιαίο μισθό 800 € μέχρι 1-12-2013 και 600 € από 1/1/14 και εκείθεν. Επίσης από τον μήνα Απρίλιο του έτους 2012 ο εναγόμενος - εργοδότης προκειμένου να μειώσει το ύψος των εργοδοτικών εισφορών του προς τον ασφαλιστικό οργανισμό της ενάγουσας (ΙΚΑ), κατέβαλε αυτές στον κωδικό 913240 που αντιστοιχούσε στις μειωμένου κόστους απλές.

αντί σε εκείνον των βαρέων που αντιστοιχούσε σε υψηλότερου κόστους στον κωδικό 913230 και κατέβαλε έως τότε. χωρίς ωστόσο να έχει αλλάξει ο τρόπος και το είδος των παρεχόμενων υπηρεσιών της ενάγουσας. Ωστόσο η ενάγουσα προ του φόβου της απώλειας της εργασίας της. και Ιδίως -των αναγκών διατροφής της οικογενείας της (2 ανήλικα άρρενα τέκνα, ηλικίας 10 και 8 ετών), επέμενε μόνο σε προφορικές οχλήσεις εξόφλησής της συνεχίζοντας να προσφέρει τις υπηρεσίες της.

Έτσι εχόντων των πραγμάτων η κατάσταση δεν άλλαξε ως τις αρχές Μαρτίου 2014, παρά τις συσωρευθείσες από το έτος 2011 έως 2014 οφειλές του εναγομένου προς την ενάγουσα. Εξαιτίας των ανωτέρω, η ενάγουσα στις 14/3/14 απέστειλε την από 10/3/14 εξώδικη δήλωσή της στον εναγόμενο (σχ. υπ' αριθ. 3722δ'/14-3-14 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή Πειραιά Σ.

Α. Π.) με την οποία διαμαρτυρόταν για την μη καταβολή των αμοιβών για υπερεργασία και παράνομη υπερωρία της περιόδου 2011-2013 συνολικού ύψους 23439,92 €7 όπως αναλυτικά εκτίθενται σε αυτήν, και για την ασφαλιστική της υποβάθμιση από τον Απρίλιο του έτους 2012. Ταυτόχρονα δε δήλωσε ότι ασκεί το δικαίωμα επίσχεσης εργασίας της (αρθ. 325 ΑΚ) και παύει να παρέχει τις υπηρεσίες της μέχρι να εξοφληθεί πλήρως για τις ως άνω αξιώσεις της, παρέχοντας σε αυτόν προς τούτο προθεσμία 7 ημερών.

Έκτοτε η ενάγουσα έπαυσε να προσέρχεται στην εργασία της. Το ως άνω δικαίωμα της ενάγουσας ασκήθηκε νόμιμα, αφού συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις άσκησής του (έγκυρη σύμβαση εργασίας, διαθεσιμότητά της να παράσχει κατά το χρόνο της επίσχεσης την εργασία της, ληξιπρόθεσμη και συναφή προς την παροχή εργασίας της αξίωση προς το εργοδότη εναγόμενο.

Στην άσκηση του ως άνω δικαιώματος της ενάγουσας, ο εναγόμενος απάντησε με την από 19/3/14 δήλωσή του που επιδόθηκε προς αυτήν στις 20/3/14 (σχ. υπ' αριθ. 4781/20-3-14 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή Αθηνών Δ. Α. Π.), αρνούμενος πάσα οφειλή και καλώντας την να προσέλθει στην εργασία. Η ενάγουσα επέμεινε όμως στην άσκηση του ως άνω δικαιώματός της και δεν επανήλθε.

Έτσι ο εναγόμενος θεωρώντας ότι η ενάγουσα αποχώρησε οικειοθελώς από την εργασία της, στις 28/3/14 ανήγγειλε στον ΟΑΕΔ Αγίων Αναργύρων Ιλίου Αττικής (ΚΠΑ2) την οικειοθελή αποχώρησή της. Ήδη όμως είχε περιέλθει σε υπερημερία οφειλέτη μετά το πέρας των 7 ημερών από την επίδοση της δήλωσης επίσχεσης εργασίας της ενάγουσας προς αυτόν, ήτοι από 22/3/14, αφού, όπως στην ως άνω μείζονα σκέψη εκτέθηκε, δεν είχε το δικαίωμα από μόνη τη δήλωση αυτή να θεωρήσει ότι η σύμβαση είχε λυθεί με οικειοθελή αποχώρηση της ενάγουσας από την εργασία της, ούτε όμως και ο εναγόμενος ήρε εν τω μεταξύ την υπερημερία του με κάποιον άλλο τρόπο (καταγγελία της σύμβασης κλπ).

Λίγο μετά, και δη στις 8/4/14 η ενάγουσα με την από ιδίας ημερομηνίας αίτησή της προσέφυγε στο Σώμα Επιθεώρησης Αγίων Αναργύρων Αθηνών για διευθέτηση της εργατικής διαφοράς. Ως αντικείμενο αυτής προέβαλε αξιώσεις της για υπερεργασία, κατ' εξαίρεση υπερωρία, διαφορές αποδοχών, νυκτερινή εργασία και ασφαλιστική κάλυψη του χρονικού διαστήματος που επικαλούνταν στην δήλωση επίσχεσης.

Ως ημέρα συζήτησης της διαφοράς ορίσθηκε η 30/4/14 και κατά την συζήτηση αυτής παρέστησαν νομίμως στην ως άνω Επιθεώρηση Εργασίας τα διάδικα μέρη, υποστηρίζοντας η μεν ενάγουσα τις αξιώσεις της, ο δε εναγόμενος ότι ουδέν οφείλει (πλην του επιδόματος Πάσχα του έτους 2014 και των αποδοχών αδείας και επιδόματος αδείας 2014, εκ των οποίων τα δυο πρώτα συνολικού ποσού 560 € καταβλήθηκαν ενώπιον της Υπηρεσίας αυτής και το ποσό της αποζημίωσης αδείας επρόκειτο να καταβληθεί στις 2/5/14).

Τα όργανα όμως της Υπηρεσίας αυτής δια του υπ' αριθ. 35/84-14 δελτίου εργατικής διαφοράς που συνέταξαν, δεν κατόρθωσαν να διευθετήσουν τη υφιστάμενη διαφορά και παρέπεμψαν την επίλυσή της στα Δικαστήρια.......Περαιτέρω, λόγω της υπερημερίας οφειλέτη στην οποία περιήλθε o εναγόμενος - εργοδότης μετά την νόμιμη άσκηση του δικαιώματος επίσχεσης της ενάγουσας, αυτός οφείλει μισθούς υπερημερίας για το χρονικό διάστημα 22/3/14 έως 31/1/15.

Περιλαμβάνει δε όλες τις αποδοχές που θα ελάμβανε η ενάγουσα αν η λειτουργία της σύμβασης συνεχιζόταν κανονικά και o εναγόμενος εργοδότης αποδεχόταν τις υπηρεσίες της, όπως επιδόματα εορτών, άδειας, προσαυξήσεις για σταθερά και μόνιμα παρεχόμενη εργασία κατά τις Κυριακές, τις αργίες και τη νύκτα (ΑΠ 431/2006 ΧρΙΔ 2()06.658).

Συνεπώς η ενάγουσα δικαιούται τους μισθούς του ως άνω χρονικού διαστήματος, όπως το ύψος αυτού είχε διαμορφωθεί κατά το χρόνο άσκησης του δικαιώματος επίσχεσης (1.013,25€) κατά τον τρόπου που ως άνω εκτέθηκε, συνολικού ποσού ύψους 10132,5 € (10 μήνες Χ 1.013,25 € ), ποσό ύψους 283,71 € [7 ημερομ (22/3-31/3/14) Χ 40,53 €], επίδομα αδείας έτους 2014 ποσού ύψους 506,62 € (l.013,25 €/2) και επίδομα εορτής Χριστουγέννων ποσού ύψους 1.055,46 € (1.013,25€ + (1.013,25€ Χ 0,041666) και συνολικά 12484,91 € (10639,12 € + 283,71 € + 506,62 € + 1.055,46 €). Από αυτό ζητεί 12201,2 €.

Με βάση τα γενόμενα ως άνω δεκτά το Εφετείο επιδικάζοντας στην ενάγουσα - αναιρεσίβλητη το ποσό των 12.201€ για μισθούς υπερημερίας λόγω υπερημερίας του αναιρεσείοντος - εναγομένου μετά την άσκηση νομίμως από αυτήν του δικαιώματος επίσχεσης της εργασίας της με δήλωσή της προς τον εναγόμενο και ήδη αναιρεσείοντα, ενώ συνέντρεχαν και οι ουσιαστικές προϋποθέσεις για την άσκηση του, εφόσον πραγματοποιήθηκε για την εξασφάλιση της ικανοποίησης νόμιμων και ουσιαστικά βάσιμων ληξιπρόθεσμων αξιώσεων της κατά του εναγόμενου από διαφορές αποδοχών μεταξύ των καταβαλλομένων και των νομίμων καθώς και αμοιβή για υπερεργασία, τις οποίες καθυστερούσε σημαντικά και αδικαιολόγητα ο εναγόμενος εργοδότης, με αποτέλεσμα η απουσία από την εργασία της να μην ισοδυναμεί με οικειοθελή αποχώρηση λόγω και μη ύπαρξης αμφιβολίας ως προς τις αξιώσεις της για τις οποίες ασκήθηκε το δικαίωμα επίσχεσης εργασίας, ορθά ερμήνευσε και εφήρμοσε τις προαναφερόμενες ουσιαστικού δικαίου διατάξεις.

Ο εναγόμενος και ήδη αναιρεσείων δεν ήρε την υπερημερία του με την από 19-3-2014 εξώδικη- απάντηση δήλωση του προς την αναιρεσίβλητη- ενάγουσα με την οποία την κάλεσε να επανέλθει στην εργασία της, εφόσον αυτός αβασίμως ισχυριζόταν ότι δεν υπήρχε καμμία προς αυτήν οφειλή. Επομένως εφόσον ο εναγόμενος και ήδη αναιρεσείων δεν εκπλήρωσε τις παραπάνω συμβατικές του υποχρεώσεις, η ενάγουσα και ήδη αναιρεσίβλητη δεν προσήλθε στην εργασία της, δίχως η άρνηση προσέλευσης να θεωρείται οικειοθελής αποχώρηση και εκδήλωση βούλησης λύσης της εργασιακής τους σύμβασης, όπως αβασίμως ισχυρίζεται αναιρεσείων - εναγόμενος.

Από δε τις παραδοχές της προσβαλλόμενης δεν προκύπτει κατά την ανέλεγκτη περί τούτου κρίση του Εφετείου ότι διαπίστωσε την ύπαρξη κενού ως προς τη δήλωση επίσχεσης της αναιρεσίβλητης- ενάγουσας σχετικά με οικειοθελή αποχώρωση αυτής από την εργασία της,μετά την πάροδο των επτά (7) ημερών από την επίδοση στον αναιρεσείοντα - εναγόμενο της δήλωσης επίσχεσης της εργασίας της αναιρεσίβλητης- ενάγουσας, ώστε να προσφύγει στις ερμηνευτικές διατάξεις των άρθρων 173 και 200 ΑΚ.

Κατά τα λοιπά με τις λοιπές αιτιάσεις του λόγου αυτού πλήττεται η επί της ουσίας ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας απαράδεκτα(άρθρο 561 παρ.1 του ΚΠολΔ). Επομένως ο τρίτος λόγος είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.

Επίσης με βάση τις προαναφερόμενες παραδοχές της προσβαλλόμενης περί εργασίας της ενάγουσας με το σύστημα της εξαήμερης εργασίας επι έξι (6) ημέρες την εβδομάδα από Δευτέρα έως και Σάββατο επί οκτώ (8) ώρες ημερησίως ορθά επιδίκασε με πλήρεις και σαφείς αιτιολογίες που επιτρέπουν τον αναιρετικό έλεγχο αμοιβή για υπερεργασία από 7,98 ώρες εβδομαδιαίως, ενώ προσδιορίζει για κάθε επίδικο χρονικό διάστημα ποια ποσά επιδικάζει για διαφορές μεταξύ καταβαλλομένων και νομίμων αποδοχών, αποδοχές για επιδόματα εορτών, άδειας και αμοιβή για υπερεργασία.

Επομένως δεν παραβίασε εκ πλαγίου την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 74 παρ.10 Ν.3863/2010 και ο τέταρτος λόγος για αντιφατικές και ανεπαρκείς αιτιολογίες είναι απορριπτέος ως αβάσιμος Κατά το άρθρο 559 αρ. 11 εδ. γ' ΚΠολΔ, συντρέχει λόγος αναίρεσης, αν το δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη του αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέστηκαν και προσκόμισαν.

Από τη διάταξη αυτή, συνδυαζόμενη με εκείνες των άρθρων 335, 338 έως 340 και 346 του ίδιου Κώδικα, προκύπτει ότι το δικαστήριο της ουσίας, προκειμένου να σχηματίσει δικανική πεποίθηση για τη βασιμότητα των πραγματικών ισχυρισμών των διαδίκων που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, οφείλει να λάβει υπόψη του όλα τα υποστατά και, αναλόγως, έγκυρα αποδεικτικά μέσα που προσκομίστηκαν νόμιμα από τους διαδίκους, είτε για άμεση απόδειξη ή ανταπόδειξη κρίσιμων γεγονότων ή λυσιτελών ισχυρισμών είτε για συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, εφόσον γίνεται σαφής και ορισμένη επίκληση τους από τον διάδικο (ΑΠ 1864/2017, ΑΠ 1614/2017).

Διαφορετικά υποπίπτει στην πλημμέλεια που ιδρύει το λόγο αναίρεσης από την ως άνω διάταξη. Δεν θεμελιώνεται ο λόγος αυτός, αν προκύπτει από την απόφαση ότι λήφθηκαν υπόψη όλα τα αποδεικτικά μέσα, τα οποία προσκομίστηκαν με επίκληση. Αρκεί γι' αυτό η γενική αναφορά του είδους του αποδεικτικού μέσου, χωρίς ανάγκη ειδικής αξιολόγησης του καθενός, εφόσον από τη γενική αυτή αναφορά, σε συνδυασμό με τις υπόλοιπες αιτιολογίες της, προκύπτει αναμφίβολα η λήψη υπόψη του αποδεικτικού μέσου.

Δεν αναιρείται η λήψη των επίδικων αποδεικτικών μέσων από τη μη ειδική αναφορά τους, μολονότι στην απόφαση μνημονεύονται ιδιαίτερα ορισμένα από τα αποδεικτικά μέσα, επειδή θεωρήθηκαν μεγαλύτερης σημασίας κατά την ελεύθερη κρίση του δικαστηρίου (ΑΠ 455/2014, ΑΠ 798/2010). Πάντως, η γενική αυτή αναφορά της λήψης υπόψη όλων των αποδείξεων που με επίκληση προσκομίστηκαν, δεν αποκλείει την ίδρυση του πιο πάνω λόγου αναίρεσης για κάποιο αποδεικτικό μέσο, όταν από το περιεχόμενο της απόφασης δεν καθίσταται απολύτως βέβαιο ότι τούτο έχει ληφθεί υπόψη.

Αρκεί και μόνο η ύπαρξη αμφιβολιών για την ίδρυση του παρόντος λόγου αναίρεσης (ΟλΑΠ 8/2016, Ολ ΑΠ 2/2008).Το ότι το δικαστήριο δεν προσέδωσε στο αποδεικτικό μέσο την αποδεικτική βαρύτητα που υποστηρίζει ο αναιρεσείων ότι τούτο έχει και η μη αξιολόγηση του και σύγκριση του με τα άλλα αποδεικτικά μέσα δεν ιδρύει τον από τον αρ. 11 περ.

γ' του άρθρου 559 ΚΠολΔ, αναιρετικό λόγο (ΑΠ 2103/2017).

Με τον πέμπτο μέρος λόγο της αναίρεσης, ο αναιρεσείων μέμφεται το Εφετείο για πλημμέλεια από τον αρ. 11 περ. γ' ΚΠολΔ, ισχυριζόμενος ότι δεν έλαβε υπόψη του, αν και με τις προτάσεις που είχε καταθέσει είχε επικαλεστεί και προσκομίσει τα ακόλουθα αποδεικτικά μέσα:α) το αντίγραφο της από 24/10/2014 με ... Μήνυσής του κατά της ενάγουσας και των μαρτύρων της Δ.

Τ. και Κ. Π. για ψευδορκία μάρτυρα και ηθική αυτουργία σε ψευδορκία μάρτυρα, β)αντίγραφο της από 27/11/2014 με ΑΒΜ ... Μήνυσής του κατά της ενάγουσας και του μάρτυρα της Ι. Δ. για ψευδορκία μάρτυρα και ηθική αυτουργία σε ψευδορκία μάρτυρα, γ) την με αρ.22.252/301/2017 ένορκη βεβαίωση του μάρτυρα Δ. Μ. ενώπιον της συμβολαιογράφου Ιλίου Π.

Θ. και την 485/30/1/2017 ένορκη βεβαίωση της μάρτυρος Μ. Φ. ενώπιον της συμβολαιογράφου Αχαρνών Ε. Σ., αν και μνημονεύει ότι τις έλαβε υπόψη, παραλείπει όμως κατ` ελάχιστο να σχολιάσει το ουσιώδες περιεχόμενό τους ως προς την ένδικη διαφορά και την ανταπόδειξη από τον εναγόμενο -αναιρεσείοντα των ωρών εργασίας της ενάγουσας - αναιρεσίβλητης και δ) τις καταστάσεις προσωπικού της επιχείρησης του αναιρεσείοντος - εναγομένου για τα έτη 2013, 2014, 2015 και 2016, από τις οποίες προκύπτει ότι το σύνολο του προσωπικού του καταστήματος του εργαζόταν με καθεστώς μερικής και όχι πλήρους απασχόλησης, με αποτέλεσμα να καταλήξει σε αποδεικτικό πόρισμα λανθασμένο ως προς τις ώρες εργασίας της αναιρεσίβλητης - ενάγουσας, ενώ θα κατέληγε σε διαφορετικό αποδεικτικό πόρισμα αν είχε λάβει υπόψη του τα προαναφερόμενα αποδεικτικά. .

Στην προκείμενη περίπτωση, από την παραδεκτή (άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ) επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης, προκύπτει ότι το Εφετείο ρητά στην ελάσσονα πρόταση αυτής, αναφέρεται στη λήψη υπόψη των πιο πάνω και υπό τα στοιχεία γ' ενόρκων βεβαιώσεων. Επίσης, από τη γενική αναφορά στην προσβαλλόμενη απόφαση, ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη του, όλα τα έγγραφα που οι διάδικοι επικαλούνται και νόμιμα προσκομίζουν, ενώπιον του πρωτοβάθμιου αλλά και του δευτεροβάθμιου Δικαστηρίου, ακόμη και τα μη πληρούντα όλα τους όρους του νόμου, τα οποία λαμβάνονται υπόψη είτε προς άμεση απόδειξη, είτε προς συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, χωρίς όμως η ρητή αναφορά ορισμένων εκ των ανωτέρω εγγράφων να αποδίδει σε αυτά αυξημένη αποδεικτική δύναμη σε σχέση με τα λοιπά επικαλούμενα και προσκομιζόμενα από τους διαδίκους έγγραφα, για τα οποία δεν γίνεται ειδική μνεία, που όμως είναι ισοδύναμα και όλα συνεκτιμώνται για την ουσιαστική διάγνωση της διαφοράς, σαφώς προκύπτει ότι αναμφίβολα συνεκτίμησε μαζί με τις λοιπές αποδείξεις και αξιολόγησε και τα με στοιχεία α, β και δ παραπάνω αποδεικτικά μέσα, δεχόμενο ανταποδεικτικά ότι η ενάγουσα - αναιρεσίβλητη εργαζόταν οκτώ και όχι δέκα ώρες ημερησίως όπως αυτή ισχυριζόταν με την αγωγή της.

Οι λοιπές αιτιάσεις που προβάλλονται σχετικά με τη μη αντίκρουση των παραπάνω αποδεικτικών μέσων, το σχολιασμό και τη μη προσήκουσα αξιολόγηση του περιεχομένου τους, σε σχέση με τα αντίθετα που δέχθηκε το Εφετείο για τα ίδια ζητήματα, δεν ιδρύουν την προβαλλόμενο αναιρετικό λόγο και είναι απαράδεκτες.

Το γεγονός, εξάλλου, ότι το Εφετείο κατέληξε σε παραδοχές τις οποίες ο αναιρεσείων θεωρεί εσφαλμένες και αντίθετες με όσα κατ' αυτόν προκύπτουν από τα επικαλούμενα ως άνω αποδεικτικά μέσα, ανάγεται στην ανέλεγκτη αναιρετικά ουσιαστική εκτίμηση του αποδεικτικού υλικού και δεν οδηγεί σε κρίση ότι, δεν λήφθηκαν υπόψη, τα αποδεικτικά τούτα μέσα από τα οποία προκύπτουν διαφορετικά πραγματικά περιστατικά από εκείνα που δέχθηκε ως αληθή το δικαστήριο της ουσίας και θεμελιώνουν την ουσιαστική βασιμότητα του πορίσματος του.Επομένως ο πέμπτος λόγος αναίρεσης είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.

Η παραβίαση της διατάξεως του άρθρου 240 ΚΠολΔ ιδρύει τον λόγο αναιρέσεως του άρθρου 559 αριθμός 8 ΚΠολΔ. Ειδικότερα, προς μη προταθέντες εξομοιώνονται και οι απαραδέκτως προταθέντες αυτοτελείς πραγματικοί ισχυρισμοί δηλ. εκείνοι, που για την επαναφορά τους από προηγούμενη συζήτηση, δεν τηρήθηκε η διαδικασία του άρθρου 240 ΚΠολΔ.

Επιβάλλεται δε, η τήρηση της διαδικασίας του άρθρου 240 ΚΠολΔ, για τους αυτοτελείς πραγματικούς ισχυρισμούς, που προβάλλονται στο δικαστήριο της ουσίας, με τις έγγραφες προτάσεις και όχι για εκείνους, που περιέχονται στην αγωγή και συγκροτούν τη νομική και ιστορική αιτία του αγωγικού δικαιώματος (ΑΠ 1386/2009, ΑΠ 729/2006).

Στην κατ` έφεση δίκη, η επαναφορά ισχυρισμών δια των εγγράφων προτάσεων στο εφετείο, με γενική αναφορά στις πρωτόδικες προτάσεις ή με ενσωμάτωση του κειμένου αυτών, στις προτάσεις του εφετείου, δεν αρκεί ούτε είναι νόμιμη. Ωστόσο, δεν πρόκειται για ανεπίτρεπτη ενσωμάτωση, όταν στο κείμενο των προτάσεων της κατ` έφεση δίκης εμπεριέχεται, αυτούσιο ή μη και το κείμενο των πρωτόδικων προτάσεων, ενοποιημένων σε ενιαίο ολικό κείμενο, το οποίο καλύπτεται, ως ενιαίο κείμενο προτάσεων, από την υπογραφή του συντάκτη τους, πληρεξουσίου δικηγόρου του διαδίκου στην κατ` έφεση δίκη διότι έτσι, καθίστανται, οι πρωτόδικες και στο εφετείο προτάσεις, ενιαίες (ΑΠ 258/2019, ΑΠ 696/2017).

Πάντως, δεν στοιχειοθετείται ο λόγος του άρθρου 559 αριθμός 8 ΚΠολΔ, αν το δικαστήριο της ουσίας έλαβε υπ` όψη τον ισχυρισμό, που προτάθηκε και ευθέως τον απέρριψε για οποιονδήποτε λόγο, τυπικό ή ουσιαστικό διότι η απόρριψη σημαίνει ότι ο ισχυρισμός έχει ληφθεί υπ` όψη, ανεξάρτητα, αν δεν έγινε δεκτός (ΑΠ ΟΛ. 25/2003, ΑΠ 272/2020, ΑΠ 797/2013, ΑΠ 1703/2008, ΑΠ 561/2008, ΑΠ 17/2008, ΑΠ 1253/2003).

Με τον έκτο λόγο αναίρεσης προσάπτεται στην προσβαλλόμενη η από τον αρ 8εδ.β του άρθρου 559 ΚΠολΔ πλημμέλεια ότι δεν έλαβε υπόψη της "πράγματα" και δη την από το άρθρο 281 ΑΚ ένσταση καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος της ενάγουσας και την από το άρθρο 656 εδ.β ΑΚ ένσταση έκπτωσης αλλαχού κερδηθέντων, αν και με τις κατατεθείσες στο Εφετείο προτάσεις του νομίμως προσκόμισε και επικαλέσθηκε επικυρωμένο αντίγραφο των πρωτοδίκων προτάσεών του, στις οποίες αναφέρθηκε εν όλω και οι οποίες αποτέλεσαν αναπόσπαστο τμήμα των προτάσεων ενώπιον του Εφετείου.

Το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφαση δέχθηκε ως προς τις παραπάνω ενστάσεις τα παρακάτω: "Επισημαίνεται ότι οι ενστάσεις της καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος της ενάγουσας ως προς τα κονδύλια διαφορών αποδοχών, υπερεργασίας και τους μισθούς υπερημερίας λόγω επίσχεσης εργασίας και της έκπτωσης αλλαχού κερδηθέντων που προέβαλε νομίμως ο εναγόμενος πρωτοδίκως δεν εξετάζονται εν προκειμένω, καθώς δεν επαναφέρθηκαν και προτάθηκαν με τις προτάσεις του δευτέρου βαθμού όπως έπρεπε σύμφωνα με τη διάταξη του άρθ. 240 ΚΠολΔ.

Δεν είναι δε από εκείνες που εξετάζονται αυτεπάγγελτα από το Δικαστήριο". Από την επισκόπηση των από 12/11/2018 προτάσεων που κατέθεσε ο αναιρεσείων ως εφεσίβλητος κατά τη δικάσιμο της 13/11/2018, μετά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη, προκύπτει ότι αυτός δεν επανέφερε τις προαναφερόμενες ενστάσεις νόμιμα όπως ορίζεται στο άρθρο 240 ΚΠολΔ δηλαδή με ενσωμάτωση στο κείμενο των προτάσεων της κατ` έφεση δίκης, αυτούσιο ή μη και το κείμενο των πρωτόδικων προτάσεων, ενοποιημένων σε ενιαίο ολικό κείμενο, το οποίο καλύπτεται, ως ενιαίο κείμενο προτάσεων, από την υπογραφή του συντάκτη τους, πληρεξουσίου δικηγόρου του διαδίκου στην κατ` έφεση δίκη ώστε να, καταστούν, οι πρωτόδικες και στο εφετείο προτάσεις, ενιαίες.

Αντίθετα στο τέλος της σελίδας 33 των κατ` έφεση προτάσεων του αναφέρει ότι προσκομίζει και επικαλείται επικυρωμένο αντίγραφο των πρωτοδίκων προτάσεών του, στις οποίες αναφέρεται εν όλω και οι οποίες αποτελούν αναπόσπαστο τμήμα των περιουσιών, χωρίς όμως να έχει προβεί στην ενσωμάτωση τους. Συνακόλουθα το Εφετείο που δεν εξέτασε τις πρωτοδίκως προταθείσες ενστάσεις δεν υπέπεσε στην πλημμέλεια του αρ 8 εδ.β του άρθρου 559 ΚΠολΔ και ο έκτος λόγος αναίρεσης είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.

Ενόψει όλων αυτών, πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων, που ηττήθηκε, στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, που κατέθεσε προτάσεις (άρθρα 176, 183 και 191 παρ. 2 ΚΠολΔ), όπως ορίζεται ειδικότερα στο διατακτικό.

Μετά την απόρριψη της αναίρεσης είναι απορριπτέο ως αβάσιμο το κατ` άρθρο 579 παρ. 2 ΚΠολΔ αίτημα του αναιρεσείοντος, που υποβλήθηκε με τις ενώπιον του Αρείου Πάγου προτάσεις του, περί επαναφοράς των πραγμάτων στην κατάσταση που υπήρχε πριν από την εκτέλεση, κατά το ποσό των 7.000 ευρώ, που ο αναιρεσείων κατέβαλε στην αναιρεσίβλητη, σύμφωνα με την 58/2019 απόφαση (σε συμβούλιο) του Αρείου Πάγου, με την οποία ανεστάλη η εκτέλεση της προσβαλλόμενης για το πέραν των 7.000 ευεώ ποσό κατά κεφάλαιο μέχρι την έκδοση της απόφασης επί της αίτησης αναίρεσης.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 3.4.2019 αίτηση για αναίρεση της 1461/2019 αποφάσεως του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών.

Απορρίπτει το αίτημα περί επαναφοράς των πραγμάτων στην κατάσταση που υπήρχε πριν από την εκτέλεση.

Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, τα οποία ορίζει σε χίλια οκτακόσια (1.800) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 10 Ιουνίου 2020.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 7 Νοεμβρίου 2022.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ