1846/2007 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1846 / 2007 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1846/2007

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1΄ Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Δημήτριο Λοβέρδο, Αντιπρόεδρο, Γεώργιο Καλαμίδα, Δημήτριο Κανελλόπουλο, Διονύσιο Γιαννακόπουλο και Χαράλαμπο Δημάδη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημα του στις 26 Μαρτίου 2007, με την παρουσία και της Γραμματέως Ελένης Γιαννέλη, για να δικάσει μεταξύ :

Του αναιρεσείοντος: ....., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ανδρέα Τζαβέλλα.

Της αναιρεσίβλητης: Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "Β. ΓΚΡΙΣΙΝ - Β. ΠΑΠΠΑΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΕΜΠΟΡΙΑΣ ΚΑΙ ΕΓΚΑΤΑΣΤΑΣΕΩΣ ΚΛΙΜΑΤΙΣΤΙΚΩΝ ΜΗΧΑΝΗΜΑΤΩΝ", που εδρεύει στη Ν. Σμύρνη, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Κωνσταντίνο Σαντούση.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 30-11-2001 αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Κέρκυρας. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 79/2003 οριστική του ίδιου δικαστηρίου και 127/2005 του Εφετείου Κέρκυρας. Την αναίρεση της τελευταίας αποφάσεως ζητεί ο αναιρεσείων με την από 13 Ιουνίου 2005 αίτηση του και τους από 17 Ιουλίου 2006 πρόσθετους λόγους αυτής.

Κατά τη συζήτηση της αιτήσεως αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Χαράλαμπος Δημάδης ανέγνωσε την από 10 Νοεμβρίου 2006 έκθεση του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της αιτήσεως αναιρέσεως. Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως και των προσθέτων λόγων αναιρέσεως, ο πληρεξούσιος της αναιρεσίβλητης την απόρριψη τους και καθένας την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Από το άρθρο 79 Ν. 5930/1933, μετά την τροποποίηση τούτου με το άρθρο 1 Ν.Δ. 1325/1972, σε συνδυασμό με τα άρθρα 1, 13, 28 και 29 του ίδιου νόμου, τα άρθρα 71, 297, 298, 914 και 926 ΑΚ. συνάγονται τα εξής: Τιμωρείται με την ποινή που προβλέπεται στο ως άνω άρθρο 79 εκείνος που εκδίδει επιταγή, όπως είναι και εκείνος που υπογράφει την επιταγή υπό την ένδειξη του εκδότου ως νόμιμος αντιπρόσωπος νομικού προσώπου, η οποία επιταγή στη συνέχεια εμφανίζεται μεν εμπρόθεσμα από το νόμιμο κομιστή της προς πληρωμή στον πληρωτή της, αλλά δεν πληρώνεται από αυτόν εξαιτίας ελλείψεως αντίστοιχων διαθέσιμων κεφαλαίων.

Στην περίπτωση δε εκδόσεως μεταχρονολογημένης επιταγής και δεδομένου ότι η επιταγή είναι πληρωτέα πάντοτε εν' όψει σύμφωνα με το άρθρο 28 του 5930/1933, η αντικειμενική υπόσταση του από το άρθρο 79 εγκλήματος πληρούται όταν η επιταγή εμφανίζεται για πληρωμή εντός του χρονικού διαστήματος από τον πραγματικό χρόνο εκδόσεως αυτής έως την τελευταία ημέρα του οκταημέρου που ακολουθεί τον αναγραφόμενο στην επιταγή χρόνο εκδόσεώς της (Ολ.

ΑΠ. Ποιν. 462/1992, πρβλ. Ολ.ΑΠ. Ποιν.46/1980). Για την θεμελίωση του υποκειμενικού στοιχείου του άνω αδικήματος αρκεί ο εκδότης της επιταγής να τελεί εν γνώσει της ελλείψεως αντιστοίχων διαθεσίμων κεφαλαίων στην πληρώτρια τράπεζα είτε κατά το χρόνο της εκδόσεως, είτε κατά τον χρόνο της πληρωμής. Αρκεί δηλαδή για το υποκειμενικό στοιχείο ο εκδότης σε επίπεδο γνωστικό να γνωρίζει, ακόμη και ως ενδεχόμενο, την έλλειψη των διαθεσίμων κεφαλαίων σε οποιοδήποτε από τα ανωτέρω χρονικά σημεία και σε επίπεδο βουλητικό να επιδιώκει ή απλά να αποδέχεται όλα τα απαιτούμενα στοιχεία για την πραγμάτωση της αντικειμενικής υποστάσεως του άνω εγκλήματος, μεταξύ των οποίων και η έλλειψη διαθεσίμων κεφαλαίων.

Επομένως, είναι χωρίς έννομη επιρροή αν το προαναφερόμενο γνωστικό στοιχείο του εκδότου αναφέρεται στο χρόνο της εκδόσεως της επιταγής ή σε εκείνο της πληρωμής. Όταν δε στοιχειοθετείται αντικειμενικώς και υποκειμενικώς το προαναφερόμενο ποινικό αδίκημα της εκδόσεως ακάλυπτης επιταγής στοιχειοθετείται παράλληλα και η αναγκαία για την αστική ευθύνη από αδικοπραξία παράνομη και υπαίτια πράξη εκείνου που εξέδωσε την ακάλυπτη επιταγή, από την οποία πράξη προξενείται, κατ' αιτιώδη συνάφεια, στο νόμιμο κομιστή της επιταγής η ζημία εκ της μη εισπράξεως του ποσού της εν λόγω επιταγής κατά τον χρόνο εμφανίσεώς της προς πληρωμή και έτσι γεννιέται η ευθύνη εκείνου για αποζημίωση τούτου με ποσό ίσο εκείνου της επιταγής.

Η εν λόγω ευθύνη γεννιέται γιατί η προαναφερομένη διάταξη του άρθρου 79 του Ν. 5960/1933 έχει θεσπιστεί για να προστατεύσει, παράλληλα προς το δημόσιο, και το ιδιωτικό συμφέρον του κομιστή της επιταγής. Περαιτέρω αν εκείνος που υπόγραψε την ακάλυπτη επιταγή υπό την ένδειξη του εκδότου ως νόμιμος αντιπρόσωπος νομικού προσώπου, ενήργησε εντός των ορίων της αντιπροσωπευτικής του εξουσίας κατά την εκτέλεση των νομίμως ανατεθειμένων σε αυτών αντίστοιχων καθηκόντων, τότε γεννιέται και ευθύνη αποζημιώσεως εις βάρος του νομικού προσώπου (αρθρ. 71 εδ.

α' ΑΚ). Στην περίπτωση αυτή η αστική ευθύνη του νομίμου αντιπροσώπου, που είναι και ποινικά υπεύθυνος (αρθρ. 79 του Ν. 5960/1933), είναι αυτοτελής, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 71 εδ. β΄ ΑΚ., έναντι εκείνης του νομικού προσώπου. Εκ τούτου παρέπεται ότι οποιαδήποτε μεταβολή στη νομική κατάσταση του νομικού προσώπου, όπως η οριστική παύση των πληρωμών του και η κήρυξή του σε κατάσταση πτωχεύσεως μετά την έκδοση της επιταγής, δεν επάγεται την άρση του στοιχείου της υπαιτιότητος, ούτε και του παρανόμου χαρακτήρος της πράξεως της εκδόσεως της ακαλύπτου επιταγής στο πρόσωπο του νομίμου αντιπροσώπου της, εκτός και αν η πτώχευση του νομικού προσώπου είχε ως αυτόθροη συνέπεια και την πτώχευση του τελευταίου, πράγμα που δεν συμβαίνει επί των ανωνύμων εταιριών.

Περαιτέρω, κατά την έννοια του εδαφίου 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου έγκειται στην ψευδή ερμηνεία ή εσφαλμένη εφαρμογή αυτού, η οποία υπάρχει όταν εφαρμόζεται κανόνας δικαίου, ενώ δεν υφίστανται οι πραγματικές προϋποθέσεις του, ή αντιστρόφως, όταν δεν εφαρμόζεται κανόνας δικαίου, ενώ υφίστανται οι προϋποθέσεις εφαρμογής του.

Και κατά την έννοια του εδαφίου 19 του ιδίου άρθρου, λόγος αναιρέσεως για έλλειψη νομίμου βάσεως της αποφάσεως ιδρύεται όταν από τις αιτιολογίες της δεν προκύπτουν σαφώς τα περιστατικά που είναι αναγκαία για να κριθεί αν στη συγκεκριμένη περίπτωση συντρέχουν οι νόμιμοι όροι της ουσιαστικής διατάξεως που εφαρμόστηκε, ή δεν συντρέχουν ώστε να αποκλείεται η εφαρμογή της, καθώς και όταν η απόφαση δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες ελλιπείς και αντιφατικές ως προς το νομικό χαρακτηρισμό των πραγματικών περιστατικών, τα οποία έγιναν δεκτά και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης (Ολ.

Α.Π. 12-13/1995). Στην προκειμένη περίπτωση με τους πρώτο και τέταρτο αναιρετικούς λόγους αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση του Εφετείου η πλημμέλεια από τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ, ήτοι για ευθεία και, εκ πλαγίου παραβίαση του άρθρου 914 ΑΚ, 28, 79 του Ν. 5960/1933 και 537, 679§4 του ΕΝ. Επί των εν λόγω σημείων η απόφαση του Εφετείου περιέχει τις εξής παραδοχές:

Η ανώνυμη βιομηχανική και εμπορική εταιρεία με την επωνυμία "PRISMATECH" εξέδωσε δια του αναιρεσείοντος νομίμου εκπροσώπου της στην Κέρκυρα στις ... τις υπ' αριθμ. ...., ...., .....και ..... μεταχρονολογημένες επιταγές που έφεραν ως ημερομηνία έκδοσης ...., ...., .... και.... αντίστοιχα, ποσού 14.000 ευρώ η καθεμία, πληρωτέες στην Τράπεζα Εργασίας ΑΕ, σε διαταγή της εταιρείας με την επωνυμία "PRISMATECH HELLAS AE" από τον υπ' αριθμ. .....

λογαριασμό που διατηρούσε στην εν λόγω τράπεζα. Κατά τη συμφωνία εκδότριας και λήπτριας των επιταγών, αυτές εκδόθηκαν, ύστερα από αίτημα της τελευταίας, για τη διευκόλυνσή της στις εμπορικές της συναλλαγές και είχαν τη μορφή επιταγών "ευκολίας", δηλαδή δεν αφορούσαν υποχρέωση της πρώτης προς τη δεύτερη από μεταξύ τους υποκείμενη σχέση.

Η λήπτρια στις 29.6.2001 μεταβίβασε τις άνω επιταγές με οπισθογράφηση προς την αναιρεσίβλητη μαζί με άλλες, για την κάλυψη οφειλής της προς αυτή από τις μεταξύ τους εμπορικές συναλλαγές. Η αναιρεσίβλητη κατά τον παραπάνω χρόνο που απέκτησε τις επίμαχες επιταγές (29.6.2001), αγνοούσε ότι αυτές ήταν ευκολίας, γεγονός που πληροφορήθηκε στις 5.10.2001, όταν ο υπεύθυνος του λογιστηρίου της επεκοινώνησε με τον αναιρεσείοντα για το αν θα πληρωθούν οι επιταγές, επειδή είχε πληροφορίες για τη κακή οικονομική κατάσταση της λήπτριας εταιρείας, η οποία με την από 2.10.2001 δήλωση που κατέθεσε στο Γραμματέα του Πρωτοδικείου Αθηνών ότι αναστέλλει τις πληρωμές των ληξιπροθέσμων εμπορικών χρεών της, ζήτησε την κήρυξή της σε κατάσταση πτωχεύσεως, που έγινε δεκτή με την υπ' αριθμ. 46/2002 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, επίσης και η άνω εταιρεία υπό την επωνυμία "PRISMATECH" που αντιπροσώπευε ο αναιρεσείων κατά την έκδοση των επιμάχων επιταγών κηρύχθηκε σε κατάσταση πτωχεύσεως με την υπ' αριθμόν 8/10.7.2003 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Κέρκυρας.

Στις 5.11.2001 η αναιρεσίβλητη εμφάνισε εμπρόθεσμα τις επίμαχες μεταχρονολογημένες επιταγές στην πληρώτρια τράπεζα, οι οποίες δεν πληρώθηκαν λόγω έλλειψης διαθεσίμων κεφαλαίων και βεβαιώθηκε στα σώματα αυτών. Από τη μη πληρωμή των επιταγών, η αναιρεσίβλητη υπέστη ισόποση με το ποσό αυτών ζημία, εξαιτίας της παράνομης και υπαίτιας πράξεως του αναιρεσείοντος, της εκδόσεως αυτών με την άνω ιδιότητα του εκπροσώπου της άνω εκδότριας εταιρείας, ενώ γνώριζε ότι αυτή δεν είχε αντίστοιχα διαθέσιμα κεφάλαια κατά τον παραπάνω κρίσιμο χρόνο στην πληρώτρια τράπεζα, για την οποία (αδικοπραξία) ευθύνεται αυτοτελώς σε αποζημίωση, ανεξάρτητα από το γεγονός ότι η άνω εταιρεία είχε κηρυχθεί σε κατάσταση πτωχεύσεως.

Έτσι, όπως έκρινε το Εφετείο, δεν παραβίασε τις προδιαλαμβανόμενες διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου καθώς και εκείνες των άρθρων 573 και 679§4 ΕμπΝ ούτε στέρησε την απόφαση από νόμιμη βάση λόγω, δήθεν αντιφατικών και ανεπαρκών αιτιολογιών, αφού εξέθεσε στην απόφασή του, χωρίς αντιφάσεις και με πληρότητα και σαφήνεια το από τις αποδείξεις πόρισμα, στο οποίο οδηγήθηκε και τα πραγματικά γεγονότα που ήταν αναγκαία για την εφαρμογή των ανωτέρω διατάξεων ουσιαστικού δικαίου της οποίας και εφήρμοσε.

Ειδικότερα: 1) Διέλαβε πλήρεις και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες ως προς τα αντικειμενικά και υποκειμενικά στοιχεία του υπό του άρθρου 79 του Ν 5960/1933 προβλεπόμενου ποινικού αδικήματος της εκδόσεως ακαλύπτου επιταγής από τον αναιρεσείοντα, χωρίς να ήταν αναγκαίο να εξειδικεύεται και το χρονικό σημείο της υπ' αυτού γνώσεως της ελλείψεως των αντιστοίχων διαθεσίμων κεφαλαίων στην πληρώτρια τράπεζα, αν δηλαδή η γνώση αυτού περί της εν λόγω ελλείψεως υπήρχε κατά τον χρόνο της εκδόσεως των επιταγών ή εκείνο που εμφανίστηκαν προς πληρωμή, καθόσον αρκεί η ύπαρξη του γνωστικού αυτού στοιχείου σε οποιαδήποτε από τα εν λόγω χρονικά σημεία για την θεμελίωση της υποκειμενικής υποστάσεως του άνω εγκλήματος. 2) Η κήρυξη της άνω εταιρείας, που ο αναιρεσείων αντιπροσώπευε κατά την έκδοση των επιμάχων επιταγών, σε κατάσταση πτωχεύσεως, δεν αίρει ούτε την υπαιτιότητα ούτε τον παράνομο χαρακτήρα της ανωτέρω πράξεως του αναιρεσείοντος, αφού η αστική του ευθύνη είναι ανεξάρτητη εκείνης του νομικού προσώπου.

Επομένως, οι περί του αντιθέτου πρώτος και τέταρτος λόγοι αναιρέσεως α) από τον αρθρ. 559 αριθμ. 1, β) από το αρθρ. 559 αριθ. 19 είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι.

ΙΙ. Επειδή, από την διάταξη του άρθρου 300 ΑΚ σε συνδυασμό προς εκείνες των άρθρων 281, 288, 914 και 330 ιδίου κώδικος, συνάγεται ότι, αυτός που δέχεται επιταγή εν γνώσει του ότι αυτή είναι ευκολίας, μη ανταποκρινόμενη σε κάποια δικαιολογική αιτία, ήτοι σε οφειλή του εκδότου προς τον λήπτη, χάριν ή αντί καταβολής της οποίας αυτή εκδόθηκε και ότι επομένως δεν υπήρχαν κατά τον χρόνο εκδόσεώς της αντίστοιχα διαθέσιμα κεφάλαια προς εξόφληση του χρέους, ναι μεν με την συμπεριφορά του αυτή δεν απαλλάσσει τον εκδότη από την ποινική ευθύνη του άρθρου 79 Ν. 5960/1933, παρέχει, όμως, το δικαίωμα στον εκδότη, είτε ενάγεται βάσει του νόμου περί επιταγών, είτε βάσει του αδικήματος, να αποκρούσει την αγωγή, επικαλούμενος ότι ο νόμιμος κομιστής έλαβε την επιταγή τελών εν γνώσει του γεγονότος ότι αυτή είναι τοιαύτη ευκολίας και ότι επομένως κατά την έκδοσή της ο εκδότης δεν είχε αντίστοιχα διαθέσιμα κεφάλια, ευρισκόμενος έτσι σε κακή πίστη επιδιώκοντας την πληρωμή του ποσού της επιταγής, αφού είχε αποδεχθεί τον κίνδυνο των επιζήμιων συνεπειών από την έκδοση της ακαλύπτου επιταγής.

Εξάλλου, κατά το άρθρο 559 αρ.19 του ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως για έλλειψη νομίμου βάσεως της αποφάσεως ιδρύεται όταν από τις αιτιολογίες της δεν προκύπτουν σαφώς τα περιστατικά που είναι αναγκαία για να κριθεί αν στη συγκεκριμένη περίπτωση συντρέχουν οι νόμιμοι όροι της ουσιαστικής διατάξεως που εφαρμόσθηκε, ή δεν συντρέχουν ώστε να αποκλείεται η εφαρμογή της, καθώς και όταν η απόφαση δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες ελλιπείς και αντιφατικές ως προς τον νομικό χαρακτηρισμό των πραγματικών περιστατικών τα οποία έγιναν δεκτά και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης (ΟλΑΠ 12-13/95).

Στην προκειμένη περίπτωση ο εναγόμενος αναιρεσείων με τις προτάσεις του στο Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, αλλά και στο Εφετείο με ειδικό λόγο εφέσεως ισχυρίσθηκε ότι οι ένδικες επιταγές ήσαν ευκολίας, μη ανταποκρινόμενες σε οποιαδήποτε οφειλή της εκδότριας αυτών εταιρείας "PRISMATECH ΗELLAS ΑΕ", σε διαταγή της οποίας αυτές εξεδόθησαν, γεγονός που ήταν γνωστό στην ενάγουσα αναιρεσίβλητη κατά τον χρόνο της προς αυτήν δι' οπισθογραφήσεως μεταβιβάσεώς των.

Ακολούθως δε γνώριζε και την έλλειψη αντιστοίχων διαθεσίμων κεφαλαίων. Όπως δε προκύπτει από τις προαναφερόμενες παραδοχές της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως το Εφετείο επί του άνω ισχυρισμού δεν στέρησε την απόφασή του από νόμιμη βάση λόγω ανεπαρκών αιτιολογιών, αφού εξέθεσε σ' αυτή με πληρότητα και σαφήνεια το από τις αποδείξεις πόρισμα, στο οποίο οδηγήθηκε και τα πραγματικά γεγονότα που ήσαν αναγκαία για την εφαρμογή των ανωτέρω διατάξεων ουσιαστικού δικαίου, τις οποίες και εφάρμοσε.

Επομένως, ο περί του αντιθέτου δεύτερος λόγος αναιρέσεως από το άρθρο 559 αρ.19 του ΚΠολΔ είναι αβάσιμος και απορριπτέος.

ΙΙΙ. Κατά το άρθρο 559 αρ. 14 περιπτ. δ΄ του ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως ιδρύεται και όταν το δικαστήριο παρά το νόμο κήρυξε απαράδεκτο. Εξάλλου, κατά το άρθρο 526 του ΚΠολΔ είναι απαράδεκτη η προβολή στην κατ' έφεση δίκη πραγματικών ισχυρισμών που δεν προτάθηκαν στην πρωτόδικη δίκη, εκτός αν 1..2...3... συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 269.

Κατά δε το άρθρο 269 §1 και 2 του ΚΠολΔ, όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 11 του Ν. 2915/29.5.2001, "μέσα επίθεσης και άμυνας προβάλλονται με τις προτάσεις, διαφορετικά είναι απαράδεκτα" (παρ.1). "Μέσα επίθεσης και άμυνας μπορεί να προβληθούν παραδεκτά έως και τη συζήτηση με προτάσεις ή και προφορικά:

α) αν το δικαστήριο κρίνει ότι δεν προβλήθηκαν εγκαίρως με τις προτάσεις από δικαιολογημένη αιτία, αυτό ισχύει και για την ένσταση κατάχρησης δικαιώματος, β) αν προέκυψαν για πρώτη φορά μεταγενέστερα, γ) αν αποδεικνύονται με δικαστική ομολογία του αντιδίκου και δ) αν αποδεικνύονται εγγράφως και το δικαστήριο κρίνει ότι ο διάδικος δεν γνώριζε ούτε μπορούσε να είχε πληροφορηθεί εγκαίρως την ύπαρξη των εγγράφων" (παρ. 2).

Η απαγόρευση της προβολής για πρώτη φορά στο Εφετείο ενστάσεων που δεν προβλήθηκαν πρωτοδίκως, εφόσον δεν συντρέχει μία εκ των ανωτέρω εξαιρετικών περιπτώσεων, περιλαμβάνει όλες τις ενστάσεις, ακόμα και αν αυτές στηρίζονται σε κανόνες δημοσίας τάξεως των ουσιαστικών δικαίου, για τις οποίες από καμιά διάταξη του ΚΠολΔ ή άλλου νόμου δεν ορίζεται ότι λαμβάνονται υπόψη αυτεπαγγέλτως ή ότι προτείνονται σε κάθε στάση της δίκης.

Αντίθετα, και οι ενστάσεις αυτές, έχουν υπαχθεί στον πιο πάνω δικονομικό περιορισμό από την άποψη του χρόνου της προβολής των (Ολ.ΑΠ. 472/1983). Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την παραδεκτώς γενομένη από τον Άρειο Πάγο επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων (άρθρο 561 § 1 ΚΠολΔ) ο αναιρεσείων, προς θεμελίωση της επί του άρθρου 288 ΑΚ ενστάσεως, για πρώτη φορά στο Εφετείο επικαλέσθηκε με λόγο εφέσεως περιστατικά που δεν τα είχε επικαλεσθεί στο πρώτο βαθμό και ειδικότερα ότι οι επίμαχες μεταχρονολογημένες επιταγές εμφανίσθηκαν από την εναγόμενη στην πληρώτρια Τράπεζα προς πληρωμή πριν από την ημερομηνία που αναγραφόταν σ' αυτές ως ημερομηνία εκδόσεως, παρά την ύπαρξη σχετικής συμφωνίας περί μη εμφανίσεώς των πριν από την ημερομηνία αυτή.

Ο ισχυρισμός αυτός, χωρίς την επίκληση των υπό της ανωτέρω δικονομικής διατάξεως προβλεπομένων εξαιρετικών λόγων, δικαιολογούντων την βραδεία υποβολή του, είναι απαράδεκτος, γι' αυτό και το Εφετείο που τον απέρριψε, για τον λόγο αυτό, δεν υπέπεσε στην αναιρετική πλημμέλεια από τον αριθμό 14 του άρθρου 559 ΚΠολΔ με το να κηρύξει απαράδεκτο παρά το νόμο και ο περί του αντιθέτου από τον αριθμό αυτό πέμπτος λόγος αναιρέσεως είναι αβάσιμος και απορριπτέος.

ΙV. Κατά το άρθρο 1047 §1 του ΚΠολΔ προσωπική κράτηση διατάσσεται και κατ' εμπόρων για εμπορικές υποθέσεις, μπορεί δε να διαταχθεί και για απαιτήσεις από αδικοπραξία. Κατά δε το άρθρο 11 του ν. 2462/1997 "Κύρωση του Διεθνούς Συμφώνου για τα ατομικά και πολιτικά δικαιώματα κ.λ.π." "κανείς δεν φυλακίζεται αποκλειστικά λόγω της αδυναμίας του να εκπληρώσει συμβατική υποχρέωση".

Από τη διάταξη αυτή, ταυτόσημος της οποίας είναι και εκείνη του άρθρου 1 του τετάρτου πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, συνδυαζομένη και προς το άρθρο 2 §1 του Συντάγματος και την αρχή της αναλογικότητος, ρητώς θεσπιθείσα με το άρθρο 25 §1 του Συντάγματος, συνάγεται ότι η προσωπική κράτηση ως μέσο αναγκαστικής εκτελέσεως για την ικανοποίηση απαιτήσεων που έχουν γεννηθεί είτε από την αδικοπραξία, είτε από σύμβαση, κατά τους όρους του αρθρ. 1047 § 1 ΚΠολΔ, δεν έχει καταργηθεί.

Περαιτέρω επί αδικοπραξίας παρέχεται η δυνητική ευχέρεια στο δικαστήριο της ουσίας να διατάξει προσωπική κράτηση κατά του υποχρέου ως μέσου αναγκαστικής εκτελέσεως προς ικανοποίηση της εξ' αυτής απορρεούσης απαιτήσεως, καθορίζοντας και την χρονική της διάρκεια εντός των ορίων του άρθρου 1047, ύστερα από εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών που οι διάδικοι θέτουν υπόψη του, όπως το ύψος της απαιτήσεως, η βαρύτητα της πράξεως και οι συνέπειές της, το πταίσμα του υποχρέου, η φερεγγυότητα αυτού, η τυχόν συνυπαιτιότητα του δικαιούχου και οι λοιπές εν γένει περιστάσεις.

Η δε σχετική κρίση του δικαστηρίου της ουσίας δεν εμπίπτει στον έλεγχο του Αρείου Πάγου, αφού σχηματίζεται από την εκτίμηση πραγματικών γεγονότων και χωρίς υπαγωγή του πορίσματος σε νομική έννοια, ώστε να μπορεί να κριθεί εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου είτε ευθέως είτε εκ πλαγίου. Το δικαστήριο, πάντως, οφείλει να ερευνά μήπως στη συγκεκριμένη περίπτωση, κατά τον προσδιορισμό της χρονικής διάρκειας της προσωπικής κρατήσεως, παραβιάζεται η αρχή της αναλογικότητος μεταξύ του χρησιμοποιημένου μέτρου και του επιδιωκομένου σκοπού, η οποία προβλέπεται από το άρθρο 25§1 του Συντάγματος υιοθετείται δε σταθερά και από τη νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου.

Στη προκείμενη περίπτωση, το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφαση, απήγγειλε κατά του αναιρεσείοντος προσωπική κράτηση διάρκειας δέκα (10) μηνών ως μέσο αναγκαστικής εκτελέσεως προς ικανοποίηση της εκ της αδικοπραξίας απαιτήσεως της αναιρεσιβλήτου εναντίον του από την έκδοση ακάλυπτης επιταγής, λαμβάνοντας υπόψη, για τον προσδιορισμό της εν λόγω χρονικής διάρκειας, τα προαναφερόμενα στοιχεία (ύψος της απαιτήσεως, βαρύτητα της πράξεως και οι συνέπειές της, το πταίσμα του αναιρεσιβλήτου, η φερεγγυότητα αυτού).

Με τον τρίτο λόγο αναιρέσεως και τους προσθέτους λόγους ο αναιρεσείων, επικαλούμενος αναιρετικές πλημμέλειες από τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, προβάλλει την αιτίαση, ότι το Εφετείο με το να διατάξει προσωπική κράτηση κατά του αναιρεσείοντος διάρκειας δέκα (10) μηνών παραβίασε ευθέως και εκ πλαγίου τις ουσιαστικές διατάξεις των άρθρων 1047 ΚΠολΔ, 5§1, του Συντάγματος, 6§1, 8§2, 9§2 και 10§2 της ΕΣΔΑ και το άρθρο 6 του "χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης", καθώς και την ανωτέρω συνταγματικώς κατοχυρωμένη δικαιϊκή αρχή της αναλογικότητας.

Έτσι, όμως, υπό την αιτίαση της παραβιάσεως των πιο πάνω ουσιαστικών διατάξεων, προσβάλλεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, σχετικά με τον προσδιορισμό της χρονικής διάρκειας της προσωπικής κρατήσεως. Ο λόγος αυτός, υπό την ανωτέρω αιτίαση, είναι προεχόντως απαράδεκτος. Η κρίση δε του Εφετείου ότι η χρονική διάρκεια της προσωπικής κρατήσεως, εν όψει των πραγματικών παραδοχών της προσβαλλομένης αποφάσεως περί των κατ' ιδίαν συνθηκών τελέσεως της αδικοπραξίας, έπρεπε να ορισθεί σε δέκα (10) μήνες, δεν εμπεριέχει παραβίαση της αρχής της αναλογικότητος.

Επομένως, οι ανωτέρω λόγοι αναιρέσεως (τρίτος και πρόσθετοι λόγοι), υπό την προαναφερομένη αιτίαση, είναι αβάσιμοι.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 13.06.2005 αίτηση για αναίρεση της απόφασης 127/2003 του Εφετείου Κέρκυρας. Και

Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσιβλήτου, τα οποία ορίζει στο ποσό των χιλίων εκατό εβδομήντα (1.170) Ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 4 Ιουλίου 2007.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 30 Ιουλίου 2007.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ