1845/2011 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1845 / 2011 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1845/2011

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Βασίλειο Φούκα, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη (κωλυομένου του Αντιπροέδρου Εμμανουήλ Καλούδη και του αρχαιοτέρου της συνθέσεως Αρεοπαγίτη Γεωργίου Γιαννούλη), Νικόλαο Λεοντή, Γεώργιο Γεωργέλλη, Δημήτριο Τίγγα και Δημήτριο Κράνη, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 21 Νοεμβρίου 2011, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων: 1. Α. Μ. του Κ., κατοίκου ..., 2. Ν. Π. του Κ., κατοίκου ..., 3. Χ. Α. Α. του Μ., κατοίκου ... και 4. Α. Κ. του Ι., κατοίκου ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Γεώργιο Μπρέγιαννο, που δεν κατέθεσε προτάσεις.

Του αναιρεσίβλητου: Νομικού προσώπου ιδιωτικού δικαίου με την επωνυμία "Συνεγγυητικό Κεφάλαιο Εξασφαλίσεως Επενδυτικών Υπηρεσιών", με έδρα την Αθήνα, νομίμως εκπροσωπούμενο, το οποίο εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Νικόλαο Τσουτσάνη, που δεν κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 7.11.2004 αγωγή των ήδη αναιρεσειόντων που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 3694/2006 οριστική του ιδίου δικαστηρίου και 1324/2009 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 9-7-2010 αίτησή τους.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Νικόλαος Λεοντής ανέγνωσε την από 24.10.2011 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή του πρώτου και την απόρριψη του δεύτερου λόγου της 712/9.7.2010 αιτήσεως για αναίρεση της 1324/12.3.2009 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών.

Ο πληρεξούσιος των αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος του αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους του στη δικαστική δαπάνη τους.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με την κρινόμενη 712/9-7-2010 αίτηση αναιρέσεως προσβάλλεται η 1324/12-3-2009 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, κατάληξη της ακόλουθης διαδικαστικής διαδρομής, κατ' επιτρεπτή, κατά το άρθρο 561 παρ.2 ΚΠολΔ, εκτίμηση των διαδικαστικών εγγράφων. Ειδικότερα, με το 118813/6214/12-9-2004 δικόγραφο αγωγών εφέροντο προς διάγνωση αξιώσεις των δι' αυτής εναγόντων και ήδη αναιρεσειόντων κατά του εναγομένου και ήδη αναιρεσίβλητου ν.π.ι.δ.

με την επωνυμία "Συνεγγυητικό Κεφάλαιο Εξασφαλίσεως Επενδυτικών Υπηρεσιών". Επί των εν λόγω υποκειμενικώς σωρευομένων αγωγών (ΚΠολΔ 74 περ.1) εκδόθηκε η απορριπτική αυτών 3694/2006 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών και σε δεύτερο βαθμό, ύστερα από την 8158/9-10-2007 έφεση των εναγόντων, η 1324/2009 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, με απορριπτική επ' αυτής κατ' ουσίαν κρίση, την οποία στήριξε στις ακόλουθες αναιρετικώς ανέλεγκτες ουσιαστικές παραδοχές της.

Ειδικότερα, διέλαβε στις αιτιολογίες της, κατ' ακριβή κατά τούτο αντιγραφή της: "Οι ήδη εκκαλούντες Α. Μ., Ν. Π., Χ. Α. και Α. Κ., μόνιμοι κάτοικοι ..., υπήρξαν πελάτες αρχικώς του χρηματιστή Α. Γ., ο οποίος ήταν μέλος του Χρηματιστηρίου Αξιών Αθηνών και του εναγόμενου Συνεγγυητικού Κεφαλαίου και διατηρούσε κεντρικά γραφεία στην Αθήνα (επί της οδού ...

αριθ.7-9) καθώς και υποκατάστημα στην ..., το οποίο ίδρυσε το Μάιο του έτους 1991, κατόπιν σχετικής αδείας που έλαβε με την υπ' αριθ. 133/19-1-1993 απόφαση της Επιτροπής Κεφαλαιοαγοράς και λειτουργούσε επί της οδού ... αριθ.11 με την επιγραφή "Α. Γ. ΧΡΗΜΑΤΙΣΤΗΣ ΥΠΟΚΑΤΑΣΤΗΜΑ ...". Με την ίδια απόφαση εγκρίθηκε ο διορισμός ως υπευθύνου υπαλλήλου του υποκαταστήματος αυτού του Σ.

Α.. Δυνάμει του από 18.11.1991 ιδιωτικού συμφωνητικού καταρτίστηκε μεταξύ του Α. Γ. και του Θ. Κ. σύμβαση αποκλειστικής συνεργασίας και ειδικότερα ο τελευταίος ανέλαβε την υποχρέωση να διαβιβάζει αποκλειστικά προς τον Α. Γ. όλες ανεξαιρέτως τις εντολές που θα δέχονταν από πελάτες τους και από οποιονδήποτε τρίτο και οι οποίες σχετίζονταν με δοσοληψίες (αγοραπωλησίες) μετοχών, ομολόγων, εντόκων γραμματίων και άλλων χρεογράφων, με δοσοληψίες μετρητών κλπ.

Έτσι, ενώ υπεύθυνος του εν λόγω υποκαταστήματος ήταν ο Σ. Α. και Θ. Κ., συνεργάζονταν με τον Α. Γ., με βάση την προαναφερόμενη μεταξύ τους σύμβαση, προς τους τρίτους δηλαδή τους πελάτες επενδυτές στην ... εμφανίζονταν και οι δύο ως υπεύθυνοι του υποκαταστήματος, έχοντες εξουσιοδότηση του να δέχονται και να διαβιβάζουν εντολές πελατών - επενδυτών, να εισπράττουν και να καταβάλουν χρήματα από και προς τους πελάτες, να παραδίδουν τίτλους και γενικά να συναλλάσσονται πλήρως για λογαριασμό του χρηματιστή.

Στα πλαίσια εφαρμογής της διάταξης του άρθρου 14 παρ. 4 του ν. 2324/1995 υποχρεώθηκαν όλοι οι χρηματιστές να μετατρέψουν τις χρηματιστηριακές του επιχειρήσεις σε ανώνυμες εταιρίες. Ο Α. Γ., κατά παράβαση της διάταξης του άρθρου 14 παρ. 4 του ν. 2324/1995, προκειμένου να μη εμπλακεί στις χρονοβόρες διαδικασίες, που απαιτούνταν για τη μετατροπή της ατομικής επιχείρησης του σε ανώνυμη χρηματιστηριακή εταιρία, αλλά και για να αποφύγει τους ελέγχους, που απαιτούντο από τις αρμόδιες αρχές κατά τη μετατροπή της επιχείρησης του, ώστε να μη σταματήσει την επιχειρηματική του δραστηριότητα ούτε κατ' ελάχιστο χρονικό διάστημα, συνέστησε εξαρχής, δυνάμει του υπ' αριθ. .../19.6.1996 συμβολαίου της συμβολαιογράφου Αθηνών Μαριάνθης Ασημακοπούλου - Ζερβού, την ανώνυμη Χρηματιστηριακή Εταιρία με την επωνυμία "Α.

Γ. ΑΝΩΝΥΜΗ ΧΡΗΜΑΤΙΣΤΗΡΙΑΚΗ ΕΤΑΙΡΙΑ" με έδρα την Αθήνα και μετοχικό κεφάλαιο 200.000.000 δραχμές διαιρούμενο σε 20.000 ονομαστικές μετοχές, αξίας 10.000 δραχμών εκάστη. Στην εταιρία αυτή, στην οποία μεταβίβασε ατύπως ολόκληρη την ατομική του επιχείρηση ως ενιαίο οικονομικό σύνολο, συμμετείχαν ο Α. Γ. κατά ποσοστό 85% (δηλαδή 17.000 μετοχές αξίας 170.000.000 δραχμών, ο οποίος ορίστηκε Πρόεδρος, Διευθύνων Σύμβουλος και χρηματιστηριακός εκπρόσωπος της εταιρίας, ο Θ.

Κ. κατά ποσοστό 10% και ο Σ. Α. κατά ποσοστό 5%, ενώ το Διοικητικό Συμβούλιο, συγκροτήθηκε από τους ίδιους. Η εν λόγω εταιρία λειτούργησε δυνάμει της υπ' αριθ. 76/28.5.1996 άδειας της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς και υποβλήθηκε στις απαιτούμενες εκ του νόμου διατυπώσεις δημοσιότητας, δηλαδή στις 17.7.1996 καταχωρήθηκε στο μητρώο Ανωνύμων Εταιριών (Μ.Α.Ε.) του Υπουργείου Εμπορίου Πρακτικό του Διοικητικού Συμβουλίου της και στις 18.7.1996 δημοσιεύθηκε περίληψη του καταστατικού της στην Εφημερίδα της Κυβέρνησης (ΦΕΚ 5194/1996 Τεύχος ΑΕ και ΕΠΕ).

Από τη σύσταση της η εταιρία αυτή, η οποία είχε ως αντικείμενο εργασιών της τη διεξαγωγή χρηματιστηριακών συναλλαγών, δηλαδή την εκτέλεση εντολών αγοράς και πώλησης μετοχών εισηγμένων στο ΧΑΑ κλπ., εγκαταστάθηκε στα έως τότε γραφεία της ατομικής επιχείρησης του Α. Γ. επί της οδού ... αριθ. 7-9, στον ίδιο όροφο στην Αθήνα και συνέχισε τη χρηματιστηριακή δραστηριότητα του Α.

Γ. στα ίδια μισθωμένα γραφεία με το ίδιο προσωπικό, τον ίδιο εξοπλισμό, τους ίδιους πελάτες, τις ίδιες καρτέλες και τους ίδιους κωδικούς πελατών κλπ., ενώ παράλληλα διατήρησε και το υποκατάστημα στην ... στην ίδια διεύθυνση με τους ίδιους αντιπροσώπους αυτού. Κατά συνέπεια, η νέα ανώνυμη εταιρία υπεισήλθε κατά άμεσο τρόπο στην ατομική δραστηριότητα του Α.

Γ. και έγινε καθολική διάδοχος αυτής ευθυνόμενη εις ολόκληρον με αυτόν, κατ' άρθρο 479 ΑΚ, για όλα τα χρέη, προερχόμενα εξ οιασδήποτε αιτίας και από αδικοπραξίες αυτού της ατομικής του επιχείρησης. Εξάλλου, η όλη χρηματιστηριακή δραστηριότητα του χρηματιστή Α. Γ. και μετά τη σύσταση της ΑΧΕ συνεχιζόταν, όπως και προηγουμένως, χωρίς να αλλάξει τίποτε απολύτως, οι δε πελάτες του επενδυτές αγνοούσαν ακόμα και την ίδρυση αυτής, ενώ θεωρούσαν ότι συναλλάσσονται ατομικά με τον ανωτέρω χρηματιστή.

Σημειώνονται δε ότι το μετοχικό κεφάλαιο της ως άνω ΑΧΕ αποτελείτο κυρίως από υπεξαιρεθείσες και ρευστοποιηθείσες στη συνέχεια μετοχές, ομόλογα κλπ. πελατών της ατομικής χρηματιστηριακής επιχείρησης του Α. Γ., τις οποίες ο ίδιος είχε στην κατοχή του προς φύλαξη. Μετά πάροδο λίγων ημερών από τη σύσταση της ΑΧΕ, ο χρηματιστής Α.

Γ. έπαυσε να εκπληρώνει τις υποχρεώσεις του προς όλους τους πελάτες του επενδυτές με αποτέλεσμα, συνεπεία πολλών καταγγελιών, αγωγών και μηνύσεων κατά του ανωτέρω και κατόπιν ελέγχου που διενεργήθηκε τον Ιούνιο του 1997 από ελεγκτές της αρμόδιας Διεύθυνσης της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς, το Διοικητικό Συμβούλιο της τελευταίας με την υπ' αριθ. 114/26.8.1997 απόφαση του ανακάλεσε την άδεια λειτουργίας της εταιρίας "Α.

Γ. ΑΧΕ" και στη συνέχεια με την υπ' αριθ. Κ.2-8632/16.10.1997 απόφαση του Υπουργού Αγροτικής Ανάπτυξης ανακλήθηκε η απόφαση του ίδιου, περί σύστασης της εν λόγω χρηματιστηριακής εταιρίας, η οποία τέθηκε υπό ειδική εκκαθάριση του άρθρου 4α του ν. 1608/1988. Σημειώνεται, ότι στην ως άνω απόφαση του Δ. Σ. της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς, που ανακαλεί την άδεια λειτουργίας της ΑΧΕ, γίνεται λόγος για πολλές παραβάσεις αυτής, όπως ενδεικτικά ότι δεν είχε νόμιμη διοίκηση εφόσον το ΔΣ αυτής δεν είχε συγκληθεί ποτέ νόμιμα και για έλλειψη αξιοπιστίας και ήθους των προσώπων, που διοικούν αυτήν, οι δε οικονομικές υποχρεώσεις, που έχει αναδεχθεί εκ της ατομικής επιχειρηματικής δραστηριότητας του Α.

Γ. ως χρηματιστή ως προς την ασφαλιστική εταιρία ΑLICΟ, είναι μεγάλου ύψους και δεν καλύπτονται από την οικονομική θέση αυτής, ενώ η εταιρία δεν διέθετε σύστημα λογιστικής καταχώρησης των πράξεων που διενεργούν τα όργανα της, με αποτέλεσμα για όλους τους παραπάνω λόγος να κρίνεται επικίνδυνη η συνέχιση της λειτουργίας της για την ασφάλεια των συναλλαγών.

Εν τω μεταξύ οι ενάγοντες και ήδη εκκαλούντες Α. Μ., Ν. Π., Χ. Α. και Α. Κ., από τα έτη 1993 ο πρώτος, 1991 οι δεύτερος και τέταρτος και 1994 ο τρίτος, έδιναν εντολές στον Α. Γ., μέσω των αντιπροσώπων του στην ..., για την αγορά για λογαριασμό τους ομολόγων Ελληνικού Δημοσίου, καθώς και μετοχών διαφόρων εταιριών εισηγμένων στο ΧΑΑ.

Ειδικότερα, αγόρασαν ο πρώτος, κατά το χρονικό διάστημα 1993-1996, ομόλογα Ελληνικού Δημοσίου συνολικής αξίας 45.754,86 Ευρώ, ο δεύτερος, κατά το χρονικό διάστημα 1991-1995, μετοχές συνολικής αξίας 63.136,34 Ευρώ, ο τρίτος, κατά το έτος 1994, μετοχές συνολικής αξίας 11.770,04 Ευρώ και ο τέταρτος, κατά το χρονικό διάστημα 1991-1996, μετοχές συνολικής αξίας 75.114,13 Ευρώ, και είχαν εκδοθεί από τα χρηματιστηριακά γραφεία του Α.

Γ. τα αντίστοιχα πινακίδια εκτέλεσης εντολής και είχε γίνει η σχετική εξόφληση από τους ενάγοντες (βλ. πινακίδια και αποδείξεις καταβολής χρημάτων, καταστάσεις κίνησης χρεοπιστωτικών λογαριασμών, καρτέλλες των πελατών-εναγόντων). Όλα τα ανωτέρω ομόλογα και μετοχές βρίσκονταν στην κατοχή του Α. Γ., βάσει σχετικής μεταξύ τους συμφωνίας, ήτοι εντολής δυνάμει της οποίας του είχε ανατεθεί η διαχείριση του χαρτοφυλακίου τους και η φύλαξη αυτού.

Στη συνέχεια, όμως, όπως κρίθηκε με πολλές αποφάσεις των πολιτικών και ποινικών δικαστηρίων, ο Α. Γ.ς ιδιοποιήθηκε παράνομα τον Ιούλιο του 1996 τις μετοχές και ομόλογα πελατών των επενδυτών, μεταξύ των οποίων και οι ενάγοντες, έκλεισε την ατομική του επιχείρηση και ίδρυσε την ως άνω ΑΧΕ, κατά παράβαση των οικείων διατάξεων, με κεφάλαια αποτελούμενα από την υπεξαίρεση αυτών, τα οποία προφανώς ρευστοποίησε και ουδέποτε παρέδωσε, παρά τις σχετικές οχλήσεις, ισχυριζόμενος ψευδώς στους ενάγοντες σε συναντήσεις που είχαν κατά την 13.1.1997, ότι όλα τα χρηματιστηριακά πράγματα αυτών, ήτοι τίτλοι, μετοχές κλπ., φυλάσσονται σε θυρίδες τραπεζών.

Για τις πράξεις μάλιστα αυτές με την υπ' αριθ. 2431/2003 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών ο Α. Γ.ς και οι δύο συνεργάτες του Θ. Κ. και Σ. Α. καταδικάστηκαν πρωτοδίκως για την αξιόποινη πράξη της από κοινού υπεξαίρεσης αντικειμενικά ιδιαίτερα μεγάλης αξίας σε κάθειρξη 6 ετών ο πρώτος και φυλάκιση 3 ετών έκαστος των λοιπών.

Συνεπώς, αποδεικνύεται ότι ο Α. Γ.ς και η ιδρυθείσα από τον ίδιο και τους συνεργάτες του ΑΧΕ, η οποία υπεισήλθε στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις της ατομικής επιχείρησης του πρώτου, βρίσκονται σε οριστική και μόνιμη αδυναμία να εκπληρώσουν τις υποχρεώσεις τους από χρηματιστηριακές συναλλαγές, ενώ υπέχουν και περαιτέρω ευθύνη από την εν γένει αδικοπρακτική συμπεριφορά τους ενεργώντας κατά παράβαση οικείων διατάξεων του ποινικού και αστικού κώδικα τόσο πριν την ίδρυση της ΑΧΕ, όσο και κατά το στάδιο της ίδρυσης και εν συνεχεία λειτουργίας αυτής.

Έτσι, από το σύνολο των διατάξεων του ν.2533/1997 και την εν γένει νομοθεσία περί χρηματιστηρίου και επενδυτικών υπηρεσιών, η ευθύνη του Συνεγγυητικού, αναφορικά με μέλος του - χρηματιστή - έναντι των πιστωτών του τελευταίου, ο οποίος περιήλθε σε αδυναμία εκπλήρωσης των υποχρεώσεων του από χρηματιστηριακές συναλλαγές, είναι αφενός επικουρική και γεννάται μόλις περατωθεί η ειδική διαδικασία της εκκαθάρισης και αφετέρου μερική και περιορισμένη, δηλαδή μέχρι του ποσού που προβλέπει ο νόμος, ενώ από καμία διάταξη δεν προβλέπεται εγγυητική εις ολόκληρον ευθύνη του, προς εκπλήρωση όλων των υποχρεώσεων του χρηματιστή ή προς αποζημίωση των εντολέων του για ζημία προκληθείσα σε αυτούς από οιαδήποτε αιτία ένεκα της ιδιότητας του ως χρηματιστή.

Σύμφωνα δε με τις ίδιες διατάξεις, ουσιαστικές και αναγκαίες προϋποθέσεις για την καταβολή αποζημίωσης από το Συνεγγυητικό είναι: α) οριστική και μη αναστρέψιμη αδυναμία του μέλους του να εκπληρώσει τις υποχρεώσεις του από επενδυτικές υπηρεσίες προς εντολείς και αντισυμβαλλόμενα μέλη, όπως αυτή καθορίζεται στο άρθρο 65 παρ. 2-7 του ν. 2533/1997, και β) οι υποχρεώσεις που οφείλονται και αδυνατεί να εκπληρώσει το μέλος να προέρχονται από υπηρεσίες που παρέσχε το μέλος και υπάγονται στις καλυπτόμενες από το Συνεγγυητικό επενδυτικές υπηρεσίες, όπως αυτές καθορίζοντο λεπτομερώς στο άρθρο 1 παρ. 12 του ιδίου νόμου.

Αντιθέτως, για τυχόν άλλες αξιώσεις κατά του περιελθόντος σε κατάσταση αδυναμίας χρηματιστή, σχετιζόμενες με την ιδιότητα του αυτή, όπως ενδεικτικά για απαιτήσεις αποζημίωσης από αδικοπραξία (άρθρα 814 επ. ΑΚ) η από σύμβαση ανώμαλης παρακαταθήκης (άρθρο 830 ΑΚ, δεν ευθύνεται το Συνεγγυητικό Κεφάλαιο.

Εν προκειμένω, αποδείχθηκε ότι οι απαιτήσεις των εναγόντων κατά του χρηματιστή Α. Γ., προέρχονται από την αδικοπρακτική συμπεριφορά του τελευταίου, ο οποίος, ενεργώντας ατομικά ως χρηματιστής υπεξαίρεσε μετοχές, ομόλογα κλπ. από τις τελεσθείσες ατομικώς αναφερόμενες στην αγωγή χρηματιστηριακές πράξεις κατ'εντολή εκάστου των εναγόντων, χρησιμοποιώντας την ιδιότητά του, προκειμένου ο ίδιος να συνεχίσει και να επεκτείνει την δραστηριότητα του και να ιδρύσει ανώνυμη χρηματιστηριακή εταιρία, όπως υποχρεούτο εκ του νόμου, εκμεταλλευόμενος τα χρηματιστηριακά πράγματα των πελατών του, προκειμένου να βρει τα αντίστοιχα κεφάλαια, που ήταν αναγκαία κατά νόμο, για την ίδρυση μιας ΑΧΕ και μάλιστα σε πολύ σύντομο χρόνο, παραπλανώντας τόσο τους ελεγκτικούς οργανισμούς όσο και κυρίως τους πελάτες του, ενάγοντες, και προφανώς εκποιώντας αυτά, εφόσον δε βρέθηκαν.

Ο πιο πάνω σκοπός του επιβεβαιώνεται και από τη μετέπειτα συμπεριφορά του ίδιου και των συνεργατών του, ήτοι μετά την ίδρυση της ΑΧΕ, όταν δεν επιδίωξε να προβεί στην οργάνωση αυτής, δεν συμπεριέλαβε καμία εκ των ανωτέρω χρηματιστηριακών συναλλαγών, υποχρεώσεων και απαιτήσεων των πελατών του -εναγόντων - συναφθείσες κατά την περίοδο που διενεργούσε ατομικά χρηματιστηριακές πράξεις στα βιβλία της εταιρίας, όπως ψευδώς διαβεβαίωνε περί του αντιθέτου τους ενάγοντες σχετικά με την ομαλή συνέχιση της δραστηριότητας του ως ΑΧΕ και τη διασφάλιση των συμφερόντων τους, με την ύπαρξη των μετοχών τους κλπ σε θυρίδες τραπεζών κλπ.

Περαιτέρω δε, δεν φέρεται (ούτε και κάτι τέτοιο προέκυψε καθόλου) να προέβη σε οιαδήποτε χρηματιστηριακή πράξη κατ1 εντολή των εναγόντων πελατών του από την προηγούμενη δραστηριότητα του δια της ΑΧΕ ή να επιχείρησε να διασφαλίσει με οποιονδήποτε τρόπο αυτούς, όπως αντιθέτως έπραξε με άλλους μεγάλους πελάτες (όπως με την εταιρία ΑLICΟ), χωρίς να τους ενημερώσει σχετικά και διαβεβαιώνοντας απεναντίας αυτούς ψευδώς ότι όλα θα συνεχιστούν ομαλά και υπό το νέο νομικό πρόσωπο και ότι σε κάθε περίπτωση έχει στα χέρια του τις μετοχές τους.

Έτσι, οι ενάγοντες, από την ως άνω αδικοπρακτική συμπεριφορά του χρηματιστή και των συνεργατών του, συνιστάμενη στην υπεξαίρεση των μετοχών και ομολόγων τους, των οποίων ήταν διαχειριστές και είχαν στα χέρια τους προς φύλαξη, υπέστησαν ζημία για την οποία ευθύνονται προς αποζημίωση τους, τόσο τα ανωτέρω φυσικά πρόσωπα ατομικά, όσο και η ιδρυθείσα απ' αυτούς Ανώνυμη Χρηματιστηριακή Εταιρία (ΑΧΕ).

Όταν, όμως, στη συνέχεια διαπιστώθηκε και οριστικοποιήθηκε η αδυναμία της ΑΧΕ την 26.8.1997 (ανάκληση αδείας) και τέθηκε σε εκκαθάριση με την υπ' αριθ. Κ2-8632/16.10.1997 απόφαση του Υπουργού Αναπτύξεως, δεν βρέθηκαν από τα όργανα της εκκαθάρισης ούτε στοιχεία ούτε βιβλία αυτής, τίτλοι, καρτέλες πελατών πινακίδια, καταθετήρια τραπεζών κλπ ούτε φέρονταν ως πελάτες - εντολείς της ΑΧΕ οι ενάγοντες, προς τους οποίους παρείχε επενδυτικές υπηρεσίες και μάλιστα τέτοιες καλυπτόμενες από το Συνεγγυητικό.

Έτσι, όταν τέθηκε σε ειδική εκκαθάριση η ΑΧΕ, κατά τα προαναφερόμενα, νόμιμα το Συνεγγυητικό δεν επαλήθευσε τις απαιτήσεις των εναγόντων (που άλλωστε και δεν μπορούσε ελλείψει στοιχείων), ούτε και τους συμπεριέλαβε στον κατάλογο των δικαιούχων - επενδυτών αντίστοιχης αποζημίωσης, εφόσον η ζημία τους δεν προήρχετο από τη μη εκπλήρωση ή την αδυναμία εκπλήρωσης των εξ επενδυτικών υπηρεσιών υποχρεώσεων του ως άνω μέλους της ΑΧΕ προς τους εντολείς ενάγοντες, οι οποίες εμπίπτουν στο περιορισμένο εκ του νόμου πεδίο ευθύνης του αλλά αποκλειστικά και μόνον από την προηγούμενη παράνομη συμπεριφορά των νόμιμων εκπροσώπων αυτής (ΑΧΕ), για την οποία δεν υποχρεούται σε αποζημίωση τους το Συνεγγυητικό".

Κατά της τελευταίας αυτής αποφάσεως εναντιώνονται οι ηττηθέντες εκκαλούντες με την ένδικη αίτηση αναιρέσεως και με την έννοια αυτή ερευνώνται στη συνέχεια οι διατυπούμενοι δι' αυτής λόγοι αναιρέσεως.

Κατά την διάταξη του άρθρου 559 αρ.1 ΚΠολΔ. αναίρεση επιτρέπεται για (ευθεία) παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου αν το δικαστήριο της ουσίας, με βάση τα αναιρετικώς ανέλεγκτα γενόμενα δεκτά από εκείνο, ως αποδειχθέντα, πραγματικά περιστατικά, δεν εφαρμόσει τον συγκεκριμένο κανόνα ουσιαστικού δικαίου, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του, ή εφαρμόσει αυτόν, ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν εφαρμόσει αυτόν εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται, είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη ή μη υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών στον κανόνα δικαίου.

Εξάλλου, με το άρθρο 10 της Συνθήκης της Ευρωπαϊκής Ενώσεως υποχρεώνονται όλες οι κρατικές λειτουργίες, συνεπώς και η δικαστική, στη λήψη γενικών ή ειδικών μέτρων, καταλλήλων να εξασφαλίσουν την εκπλήρωση των υποχρεώσεων που απορρέουν από την συνθήκη, συμπεριλαμβανομένης και της μεταφοράς των Οδηγιών στο εσωτερικό δίκαιο και της σύμφωνης με το κοινοτικό δίκαιο ερμηνείας του Εθνικού δικαίου.

Η υποχρέωση σύμφωνης με το κοινοτικό δίκαιο ερμηνείας του εθνικού δικαίου, που απορρέει από την αρχή της υπεροχής του, υφίσταται και πριν από την πάροδο της προθεσμίας προσαρμογής της νομοθεσίας των κρατών-μελών στις απαιτήσεις της σχετικής οδηγίας (ΔΕΚ C-74, 129/1995). Περαιτέρω προφανές είναι ότι τόσο ο εθνικός νομοθέτης όσο και ο εθνικός δικαστής δεν έχουν την εξουσία να μεταβάλουν ή να παρερμηνεύσουν τις διατάξεις κοινοτικής οδηγίας, με παραβίαση στην περίπτωση αυτή του κοινοτικού δικαίου, το οποίο, κατά το άρθρο 28 παρ.1 του Συντάγματος, κατισχύει πάσης άλλης αντίθετης διατάξεως του εσωτερικού δικαίου (Ολ.ΑΠ 23/1998).

Έτσι, τα κράτη μέλη οφείλουν, προκειμένου να διασφαλίζουν την πλήρη εφαρμογή των Οδηγιών, από νομική άποψη, αλλά και στην πράξη, να προβλέπουν την ύπαρξη σαφούς νομικού πλαισίου στον συγκεκριμένο τομέα με την θέσπιση νομικών διατάξεων ικανών να δημιουργήσουν μία αρκούντως ακριβή, σαφή και διαφανή κατάσταση, ώστε να καθίσταται δυνατό στους ιδιώτες να γνωρίζουν το δικαίωμά τους και να τα προβάλλουν ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων (ΔΕΚ C-220/1994).

Η υποχρέωση των κρατών μελών, που απορρέει από κοινοτική οδηγία, να επιτύχουν το δι' αυτής επιδιωκόμενο αποτέλεσμα, καθώς και το καθήκον, που έχουν δυνάμει του άρθρου 5 της Ευρωπαϊκής Συνθήκης, να λαμβάνουν κάθε γενικό ή ειδικό μέτρο κατάλληλο να εξασφαλίσει την εκπλήρωση της υποχρεώσεως, επιβάλλονται σε όλες τις αρχές των κρατών μελών, συμπεριλαμβανομένων των δικαστηρίων στα πλαίσια των αρμοδιοτήτων τους.

Συνεπώς, το εθνικό δικαστήριο, εφαρμόζοντας το εθνικό δίκαιο, είτε πρόκειται για προγενέστερες είτε για μεταγενέστερες της Οδηγίας διατάξεις, οφείλει να ερμηνεύσει το εθνικό δίκαιο υπό το φως του κειμένου και του σκοπού της οδηγίας, ώστε να επιτευχθεί το δι' αυτής επιδιωκόμενο αποτέλεσμα, συμμορφούμενο έτσι προς το άρθρο 189 και ήδη 249 της Συνθήκης (ΔΕΚ C-91/1992).

Επομένως το εθνικό δικαστήριο υποχρεούται να μην εφαρμόζει οποιοδήποτε μέτρο εθνικού δικαίου, που εμποδίζει την πλήρη αποτελεσματικότητα των κοινοτικών κανόνων (ΔΕΚ C-201/2002). Με βάση τις κατευθεντήριες και δεσμευτικές αυτές αρχές θα ερμηνευθεί και θα εφαρμοσθεί το εθνικό δίκαιο, που νομοθετήθηκε σε συμμόρφωση προς τις 93/22/ΕΟΚ και 97/9/εκ οδηγίες.

Ειδικότερα, κατά το προοίμιο της τελευταίας οδηγίας "όλα τα κράτη μέλη θα πρέπει να υποχρεούνται να διαθέτουν ένα ή περισσότερα συστήματα αποζημίωσης των επενδυτών, στα οποία θα συμμετέχουν όλες αυτές οι επιχειρήσεις επενδύσεων 7 ότι αυτό το σύστημα πρέπει να καλύπτει τα κεφάλαια ή τίτλους που κρατεί μια επιχείρηση επενδύσεων σε σχέση με τις επενδυτικές πράξεις ενός επενδυτή και τα οποία, σε περίπτωση αδυναμίας της επιχείρησης να εκπληρώσει τις υποχρεώσεις της προς τους πελάτες επενδυτές, δεν καθίσταται δυνατόν να επιστραφούν στον επενδυτή 7 ότι αυτό δεν θίγει τους κανόνες και τις διαδικασίες που εφαρμόζονται σε κάθε κράτος μέλος για τη λήψη αποφάσεων σε περίπτωση αφερεγγυότητας ή εκκαθάρισης μιας επιχείρησης επενδύσεων" (8η σκέψη) "η προστασία των επενδυτών και η διατήρηση της εμπιστοσύνης τους στο χρηματοπιστωτικό σύστημα έχουν μεγάλη σημασία για την ολοκλήρωση και την εύρυθμη λειτουργία της εσωτερικής αγοράς στον εν λόγω τομέα και ότι, προς το σκοπό αυτό, είναι σημαντικό να διαθέτει κάθε κράτος μέλος ένα σύστημα αποζημίωσης των επενδυτών που να εγγυάται ένα ελάχιστο εναρμονισμένο επίπεδο προστασίας τουλάχιστον στους μικρούς επενδυτές, στην περίπτωση κατά την οποία μια επιχείρηση επενδύσεων αδυνατεί να εκπληρώσει τις υποχρεώσεις της προς τους πελάτες επενδυτές 7.

Οι μικροί επενδυτές θα μπορούν συνεπώς να έχουν την ίδια εμπιστοσύνη όταν λαμβάνουν επενδυτικές υπηρεσίες μέσω των υποκαταστημάτων των επιχειρήσεων επενδύσεων της Κοινότητας ή σε διασυνοριακή βάση, όπως όταν απευθύνονται σε επιχειρήσεις επενδύσεων της χώρας τους, γνωρίζοντας ότι καλύπτονται από ένα εναρμονισμένο ελάχιστο επίπεδο προστασίας σε περίπτωση αδυναμίας μιας επιχείρησης επενδύσεων να εκπληρώσει τις υποχρεώσεις της προς τους πελάτες επενδυτές" (4η και 5η σκέψεις).

Τον σκοπό αυτό εξυπηρετεί το αναιρεσίβλητο ν.π.ι.δ., το οποίο συστήθηκε με το ν.δ. 3078/1954 με την επωνυμία "Κοινό Συνεγγυητικό Κεφάλαιο Ασφάλειας των Χρηματιστηριακών συναλλαγών" και μετονομάσθηκε με το ν. 2533/1997, με χρόνο ενάρξεως και της ισχύος του, κατά το άρθρο 122 αυτού, από 11-11-1997 (ΦΕΚ 228/τ.Α'/11-11-1997) σε "Συνεγγυητικό Κεφάλαιο Εξασφάλισης Επενδυτικών Υπηρεσιών".

Με τον αυτό σκοπό υπάρξεως και λειτουργίας το αναιρεσίβλητο ν.π.ι.δ. διέπεται ήδη από τις διατάξεις των άρθρων 61-78 του ν.2533/1997, με τις οποίες ενσωματώθηκε στο ελληνικό δίκαιο η 97/9/ΕΚ οδηγία. Κατά τις αμέσως παρακάτω σημειούμενες διατάξεις της τελευταίας αυτής Οδηγίας η ενδιαφέρουσα την παρούσα υπόθεση έννοια της καλυπτόμενης επενδυτικής υπηρεσίας ορίζεται "Κάθε επενδυτική υπηρεσία όπως ορίζεται στο άρθρο 1 σημείο 1 της οδηγίας 93122/ΕΟΚ και η υπηρεσία που αναφέρεται στο σημείο 1 του Τμήματος Γ του παραρτήματος της εν λόγω Οδηγίας (άρθρο 1 σημείο 3).

Κατά τους ορισμούς της τελευταίας αυτής κατά παραπομπή διατάξεως, με τον τίτλο παρεπόμενες υπηρεσίες, "Φύλαξη και διαχείριση ενός ή πλειόνων τίτλων που απαριθμούνται στο Τμήμα Β". Σε συνέπεια με την έννοια αυτή της καλυπτόμενης επενδυτικής υπηρεσίας ορίζεται ακολούθως στο άρθρο 2 σημ.4 της 97/9/ΕΚ Οδηγίας "Πρέπει να εξασφαλίζεται η κάλυψη των απαιτήσεων λόγω αδυναμίας της επιχείρησης να αποδώσει στους επενδυτές τα κεφάλαια τα οποία τους οφείλει ή τους ανήκουν και τα οποία κρατεί για λογαριασμό τους σε σχέση με επενδυτικές εργασίες ή να επιστρέψει στους επενδυτές τίτλους οι οποίοι τους ανήκουν και τους οποίους κρατεί, διοικεί ή διαχειρίζεται για λογαριασμό τους σε σχέση με επενδυτικές εργασίες, κατά τα ισχύοντα εκ του νόμου ή εκ συμβάσεως".

Αντίστοιχα ορίζεται στο άρθρο 1 παρ.12 περ.β' του ν. 2533/1997 "ως καλυπτόμενες επενδυτικές υπηρεσίες νοούνται αποκλειστικά (β)φύλαξη και διακίνηση χρηματιστηριακών πραγμάτων για λογαριασμό τρίτων για κατάρτιση συναλλαγών στο Χ.Α.Α. ή που αποτελούν το προϊόν κατάρτισης συναλλαγών στο Χ.Α.Α.". Από τις διατάξεις αυτές αβίαστα προκύπτει ότι η φύλαξη και διαχείριση χρηματιστηριακών πραγμάτων αποτελεί καλυπτόμενη επενδυτική υπηρεσία και η για οποιοδήποτε λόγο παραβίαση αυτής και η μη απόδοσή τους στον επενδυτή για οποιαδήποτε αιτία γεννά αξίωση αποζημιώσεως του παθόντος επενδυτή κατά του ενεχομένου εντεύθεν Συνεγγυητικού Κεφαλαίου, νομική παραδοχή η οποία είναι σύμφωνη με τη ρύθμιση του κοινοτικού δικαίου, που εισήχθη με τις 93122/ΕΟΚ και 97/9/ΕΚ οδηγίες.

Κατά τις σημειούμενες στην αρχή της παρούσης αναιρετικές ανέλεγκτες ουσιαστικές παραδοχές της προσβαλλόμενης αποφάσεως (α) οι αναιρεσείοντες προμηθεύθηκαν από τα χρηματιστηριακά γραφεία του Α. Γ. τα αναφερόμενα για έκαστο τούτων ομόλογα και μετοχές, για τα οποία είχαν καταβάλει τη σημειούμενη χρηματιστηριακή αυτών αξία και έχουν εκδοθεί τα αντίστοιχα πινακίδια εκτελέσεως εντολής, (β) ότι οι χρηματιστηριακοί αυτοί τίτλοι ευρίσκοντο στην κατοχή του Α.

Γ. σε εκτέλεση της μεταξύ αυτού και των αναιρεσειόντων συνομολογηθείσης συμβάσεως διαχειρίσεως και φυλάξεως του χαρτοφυλακίου τους και (γ) ότι δεν κατέστη δυνατή η απόδοση των τίτλων αυτών στους αναιρεσείοντες μετά την ανάκληση με την 114/26-8-1997 απόφαση του δ.σ. της Επιτροπής Κεφαλαιοαγοράς της αδείας λειτουργίας της εταιρείας "Α.

Γ. ΑΧΕ" και στη συνέχεια με την Κ.2-8632/16-10-1997 υ.α. της υ.α. περί συστάσεως της εν λόγω εταιρείας, η οποία τέθηκε υπό την ειδική εκκαθάριση του 4α του ν.1608/1988, λόγω υπεξαιρέσεως αυτών κατά μήνα Ιούλιο του έτους 1996. Τα πραγματικά αυτά περιστατικά δικαιολογούσαν την κατ' ορθή εφαρμογή των παραπάνω σημειούμενων διατάξεων την φερόμενη προς διάγνωση αξίωση των αναιρεσειόντων κατά του αναιρεσίβλητου ν.π.ι.δ., με τη συνδρομή και των λοιπών προϋποθέσεων, κατά τις θετικές περί τούτου παραδοχές πάντοτε της προσβαλλόμενης αποφάσεως, εφόσον επρόκειτο για την καλυπτόμενη επενδυτική υπηρεσία της φυλάξεως χρηματιστηριακών τίτλων.

Επομένως, κατ' εσφαλμένη εφαρμογή των εν λόγω διατάξεων η προσβαλλόμενη απόφαση απέρριψε την κατά του αναιρεσίβλητου απευθυνόμενη αγωγή των αναιρεσειόντων, με την μοναδική αιτιολογία ότι η μη απόδοση των τίτλων οφείλεται αποκλειστικά στην αποδιδόμενη στον Α. Γ. άδικη και υπαίτια, από πρόθεση, πράξη, με την μορφή της υπεξαιρέσεως, σε συνέπεια με την εσφαλμένη νομική παραδοχή της ότι δεν εμπίπτει στην κατά την έννοια του άρθρου 1 παρ.12 του ν. 2533/1997 καλυπτόμενη επενδυτική υπηρεσία και κατά συνέπεια στο πεδίο ευθύνης του αναιρεσίβλητου η αδυναμία αποδόσεως των τίτλων και η εντεύθεν αξίωση αποζημιώσεως λόγω αδικοπραξίας, από σύμβαση ανώμαλης παρακαταθήκης ή αδικαιολόγητο πλουτισμό (έτσι και ΑΠ 23/2006), κατά την βάσιμα περί τούτου προβαλλόμενη με τον πρώτο κατά σειρά λόγο αναιρετική αιτίαση από το άρθρο 559 αρ.1 ΚΠολΔ, με την έννοια της ευθείας παραβιάσεως των εν λόγω διατάξεων.

Η αναιρετική εμβέλεια του λόγου αυτού αναιρέσεως στο σύνολο της προσβαλλόμενης με την ένδικη αίτηση αποφάσεως καθιστά αλυσιτελή την εξέταση του ετέρου, δευτέρου, λόγου αυτής. Συνακόλουθα αυτών πρέπει, κατά παραδοχή του πρώτου λόγου αναιρέσεως, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκασή της στο αυτό Εφετείο Αθηνών, συντιθέμενο από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση (ΚΠολΔ 580 παρ.2).

Τέλος, πρέπει να καταδικασθεί ο αναιρεσίβλητος στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσειόντων, που δεν κατέθεσαν προτάσεις, τα οποία ορίζει στο ποσό των 2.000,00 ευρώ (ΚΠολΔ 183).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 1324/12-3-2009 απόφαση του Εφετείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκασή της στο αυτό Εφετείο Αθηνών, συντιθέμενο από άλλους δικαστές.

Καταδικάζει το αναιρεσίβλητο στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσειόντων, τα οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων (2.000,00) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 5 Δεκεμβρίου 2011.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 16 Δεκεμβρίου 2011.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ