Supreme Court allows appeal against VAT on damages in lease dispute, remanding case for recalculation.

Απόφαση 1843 / 2014 (Δ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1843/2014

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Δ' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Νικόλαο Λεοντή, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Βασιλική Θάνου-Χριστοφίλου, Δημητρούλα Υφαντή, Ιωάννα Πετροπούλου και Παναγιώτη Χατζηπαναγιώτη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 6 Δεκεμβρίου 2013, με την παρουσία και της Γραμματέως Ελένης Τσιουρή, για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Αλλοδαπής εταιρείας με την επωνυμία "TUI UK LIMITED" (ΤΟΥΙ ΓΙΟΥ ΚΕΪ ΛΙΜΙΤΕΝΤ) που εδρεύει στο ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξούσιους δικηγόρους της Στυλιανό Καραμαριά και Νικόλαο Χριστοφορίδη ανακαλώντας την δήλωσή τους και κατέθεσαν προτάσεις.

Της αναιρεσιβλήτου: Της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΓΑΛΗΝΗ ΞΕΝΟΔΟΧΕΙΑΚΕΣ ΚΑΙ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΕΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΙΣ Α.Ε." που εδρεύει στην ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξουσίους δικηγόρους της Μιχαήλ-Κωνσταντίνο Σταθόπουλο, Αικατερίνη Άνθιμου και Ξενοφώντα Γράψα και κατέθεσαν προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με τις από 15-6-2008 και 15-11-2008 αγωγές της ήδη αναιρεσίβλητης και την από 7-8-2009 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκαν στο Μονομελές Πρωτοδικείο Λευκάδος. Αφού συνεκδικάσθηκαν, εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 36/2010 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 12/2012 του Εφετείου Πατρών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 12-7-2012 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης, Παναγιώτης Χατζηπαναγιώτης, ανέγνωσε την από 2-12-2013 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη όλων των λόγων της από 12-7-2012 αιτήσεως αναιρέσεως.

Οι πληρεξούσιοι της αναιρεσείουσας ζήτησαν την παραδοχή της αιτήσεως, οι πληρεξούσιοι της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι.- Από την κατ' άρθρο 561 § 2 του Κ.Πολ.Δ. παραδεκτή επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων της δίκης προκύπτει, ότι, η με την υπό κρίση αίτηση αναίρεσης προσβαλλόμενη υπ' αριθμ. 12/2012 απόφαση του Εφετείου Πατρών, η οποία εκδόθηκε κατά την ειδική διαδικασία των μισθωτικών διαφορών (άρθρ. 647 επ. Κ.Πολ.Δ.), αποτελεί κατάληξη της ακόλουθης διαδικαστικής διαδρομής :

Η ήδη αναιρεσίβλητη ανώνυμη εταιρία με την επωνυμία "ΓΑΛΗΝΗ Ξενοδοχειακές και Τουριστικές Επιχειρήσεις Α.Ε.", είχε εγείρει ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Λευκάδας τις από 15.6.2008 και 15.11.2008 και με αριθμό κατάθεσης 7/2008 και 2/2009, αντίστοιχα, δύο αγωγές, στρεφόμενες κατά της ήδη αναιρεσείουσας αλλοδαπής εταιρίας με την επωνυμία "TUI UK LIMITED", με την πρώτη των οποίων ιστορούσε ότι δραστηριοποιούμενη στον τομέα της παροχής ξενοδοχειακών υπηρεσιών και έχουσα την κυριότητα, διαχείριση και εκμετάλλευση του εις αυτήν ειδικότερα μνημονευομένου ξενοδοχειακού συγκροτήματος, κειμένου στη ..., προήλθε με την εναγόμενη, η οποία δραστηριοποιείται στη διοργάνωση και παροχή ταξιδιωτικών υπηρεσιών, στην κατάρτιση της από 17.7.2006 σύμβαση μίσθωσης, δυνάμει της οποίας εκμίσθωσε σ' αυτήν, προς αποκλειστική χρήση των πελατών της, ολόκληρο το προαναφερόμενο ξενοδοχειακό συγκρότημα, για τις θερινές τουριστικές περιόδους των ετών 2007 έως και 2011, αντί ετησίου μισθώματος ορισθέντος για την πρώτη περίοδο στο ποσό των 1.600.000 ευρώ, για την δεύτερη στο ποσό των 2.600.000 ευρώ, για την τρίτη στο ποσό των 3.349.000 ευρώ και για κάθε μία από τις τέταρτη και πέμπτη περιόδους στο ποσό των 3.615.000 ευρώ, το οποίο και θα καταβαλλόταν κατά τον ειδικότερα αναφερόμενο στην αγωγή τρόπο.

Ότι με την ίδια σύμβαση είχε αναλάβει αυτή (ενάγουσα) την υποχρέωση να προβεί στις περιγραφόμενες στην αγωγή εργασίες ανακαίνισης και επέκτασης του εν λόγω ξενοδοχειακού συγκροτήματος, τις οποίες όφειλε να ολοκληρώσει σε δύο φάσεις, ήτοι μέχρι τις 15.4.2007 την πρώτη και μέχρι τις 15.4.2008 την δεύτερη. Ότι η εναγόμενη - νυν αναιρεσείουσα της προκατέβαλε τμηματικά το συνολικό ποσό των 4.900.000 ευρώ, το οποίο θα συμψηφιζόταν με τα μισθώματα κάθε περιόδου και σύμφωνα με τον αναφερόμενο στην αγωγή τρόπο.

Ότι σε εκτέλεση της προαναφερόμενης σύμβασης ολοκλήρωσε εμπρόθεσμα τις προβλεπόμενες στην πρώτη φάση εργασίες και παραχώρησε την χρήση του ξενοδοχειακού συγκροτήματος κατά την θερινή περίοδο 2007 στην εναγόμενη και η τελευταία της κατέβαλε το συμφωνηθέν μίσθωμα, το οποίο, μετά την αφαίρεση της προκαταβολής, ύψους 692.640 ευρώ, ανερχόταν σε 907.360 ευρώ και ότι, μολονότι ολοκλήρωσε εμπρόθεσμα και τις προβλεπόμενες στη δεύτερη φάση εργασίες, ήτοι πριν από τις 4.5.2008, που η εναγόμενη είχε ενημερώσει ότι θα κάνει έναρξη της τουριστικής περιόδου έτους 2008, εντούτοις η τελευταία αυτή, στις 15.4.2008, κατήγγειλε την μεταξύ τους καταρτισθείσα σύμβαση, ισχυριζόμενη ότι αυτή (ενάγουσα) δεν είχε ολοκληρώσει τις συμφωνηθείσες εργασίες της δεύτερης φάσης.

Με βάση δε αυτό το ιστορικό και επικαλούμενη περαιτέρω η ενάγουσα ότι η καταγγελία αυτή είναι, για τους ειδικότερα εκτιθέμενους στην αγωγή λόγους, άκυρη και σε κάθε περίπτωση καταχρηστική, ζήτησε, μετά τον περιορισμό της αγωγής, που έγινε με μετατροπή του καταψηφιστικού της αιτήματος σε αναγνωριστικό, να αναγνωρισθεί η ακυρότητα της κατά τα άνω καταγγελίας και ότι η εναγόμενη υποχρεούται να της καταβάλει εντόκως, ως αποζημίωση, α) το ποσό των 13.179.000 ευρώ, που αντιστοιχεί στα μισθώματα μέχρι τον χρόνο της συμβατικής λήξης της μίσθωσης και β) το ποσό των 1.877.553 ευρώ, υπό μορφή διαφυγόντων κερδών των περιόδων 2008 έως και 2011.

Στη συνέχεια, με την δεύτερη των προαναφερομένων αγωγών (από 15.11.2008 και με αριθμό κατάθεσης 2/2009), παραθέτουσα η ενάγουσα το ίδιο πιο πάνω ιστορικό και ισχυριζόμενη περαιτέρω ότι με την από 17.4.2008 επιστολή της προς την εναγόμενη δήλωσε σ' αυτήν ότι αρνείτο την προαναφερόμενη από 15.4.2008 καταγγελία της σύμβασης, την οποία σύμβαση θεωρούσε ισχυρή και ανέμενε την εκτέλεσή της, ότι η εναγόμενη με την από 16.6.2008 επιστολή της προς αυτήν (ενάγουσα) δήλωσε, ότι, σε περίπτωση που η πιο πάνω καταγγελία θεωρηθεί άκυρη, προβαίνει και πάλιν σε καταγγελία της σύμβασης και ότι και αυτή η καταγγελία είναι άκυρη, για τους λόγους που εκτίθενται στην πρώτη αγωγή, ζήτησε να αναγνωρισθεί η ακυρότητα της δεύτερης αυτής καταγγελίας.

Εξάλλου, η εναγόμενη των εν λόγω δύο αγωγών και ήδη αναιρεσείουσα, άσκησε ενώπιον του ιδίου πιο πάνω πρωτοβάθμιου δικαστηρίου (Μονομελές Πρωτοδικείου Λευκάδας) την από 7.8.2009 και με αριθμό κατάθεσης 25/2009 αγωγή, στρεφομένη κατά της ενάγουσας αυτών και ήδη αναιρεσίβλητης, με την οποία, αφού συνομολογεί την μεταξύ αυτής και εκείνης καταρτισθείσα ως άνω σύμβαση, ισχυρίζεται περαιτέρω ότι η εναγόμενη δεν ολοκλήρωσε τις προβλεπόμενες από την ως άνω σύμβαση εργασίες, ότι κατά την αυτοψία που διενεργήθηκε στο χώρο του ξενοδοχειακού συγκροτήματος στις 15.4.2008 από ειδικούς συμβούλους της διαπιστώθηκε ότι υπολείπονταν οι περιγραφόμενες στην αγωγή αυτή εργασίες, ότι για τον λόγο αυτό προέβη την ίδια ημέρα σε καταγγελία της σύμβασης, σύμφωνα με τα προβλεπόμενα σ' αυτήν, και ότι μολονότι η εν λόγω καταγγελία ήταν νόμιμη και σύμφωνη με τους όρους της σύμβασης, εντούτοις, η εναγόμενη, με την από 17.4.2008 επιστολή της, ισχυρίσθηκε ότι η καταγγελία είναι άκυρη και για τούτο προέβη αυτή (ενάγουσα), με την από 16.6.2008 επιστολή της προς την εναγόμενη, σε νέα καταγγελία της σύμβασης, για τους ίδιους, όπως και παραπάνω, λόγους.

Με βάση δε αυτό το ιστορικό και επικαλούμενη περαιτέρω η ενάγουσα ότι η τοιαύτη αντισυμβατική και αντίθετη στα χρηστά και συναλλακτικά ήθη συμπεριφορά της εναγόμενης - νυν αναιρεσίβλητης έπληξε την εμπορική της πίστη, την επαγγελματική της υπόληψη και το εμπορικό της μέλλον, ζήτησε, μετά από περιορισμό της αγωγής, που έγινε με μετατροπή του αρχικά καταψηφιστικού της αιτήματος σε αναγνωριστικό, να αναγνωρισθεί ότι υποχρεούται αυτή να της καταβάλει εντόκως α) το ποσό των 4.207.360 ευρώ, το οποίο αντιστοιχεί στο υπόλοιπο ποσό της καταβληθείσας από αυτήν στην εναγόμενη προκαταβολής και β) το ποσό των 1.000.000 ευρώ, υπό μορφή χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης, την οποία υπέστη από την κατά τα άνω προσβολή της εταιρικής της προσωπικότητας.

Επί των αγωγών αυτών, οι οποίες συνεκδικάσθηκαν κατ' αντιμωλία των διαδίκων, εκδόθηκε από το Μονομελές Πρωτοδικείο Λευκάδας, το οποίο δίκασε κατά την ειδική διαδικασία των μισθωτικών διαφορών (άρθρ. 647 επ. Κ.Πολ.Δ.), η υπ' αριθμ. 36/2010 οριστική απόφαση, με την οποία α) αφού απορρίφθηκε ως αόριστο το κονδύλιο των 1.877.553 ευρώ, το οποίο ζητούσε η ενάγουσα της πρώτης των προαναφερομένων αγωγών υπό μορφή αποθετικής ζημίας της (διαφυγόντα κέρδη), στη συνέχεια έγινε εν μέρει δεκτή η πρώτη αυτή αγωγή και αναγνωρίσθηκε το μεν ότι η από 15.4.2008 γενόμενη καταγγελία της από 17.7.2006 σύμβασης που καταρτίσθηκε μεταξύ των διαδίκων είναι άκυρη, το δε ότι η εναγόμενη και ήδη αναιρεσείουσα οφείλει να καταβάλει εντόκως στην ενάγουσα και ήδη αναιρεσίβλητη το ποσό των 8.971.640 ευρώ, το οποίο αντιστοιχεί στην ζημία που έπαθε η ενάγουσα από την καταγγελία της σύμβασης μίσθωσης, β) έγινε δεκτή η δεύτερη αγωγή και αναγνωρίσθηκε η ακυρότητα της καταγγελίας της ίδιας πιο πάνω σύμβασης, που έγινε με την από 16.6.2008 επιστολή της ήδη αναιρεσείουσας προς την ήδη αναιρεσίβλητη και γ) απορρίφθηκε ως αβάσιμη κατ' ουσία η τρίτη των προαναφερομένων αγωγών.

Κατά της απόφασης αυτής άσκησαν έφεση αμφότερα τα διάδικα μέρη και ειδικότερα η μεν ενάγουσα των δύο πρώτων αγωγών την από 2.4.2010 και με αριθμό κατάθεσης 24/2010 έφεση, η δε ενάγουσα της τρίτης τούτων την από 23.3.2010 και με αριθμό κατάθεσης 17/2010 τοιαύτη. Επί των εφέσεων αυτών, οι οποίες συνεκδικάσθηκαν ομοίως κατ' αντιμωλία των διαδίκων, εκδόθηκε από το Εφετείο Πατρών, το οποίο δίκασε κατά την ειδική διαδικασία των μισθωτικών διαφορών, η ήδη προσβαλλόμενη υπ' αριθμ. 12/2012 απόφαση, με την οποία απορρίφθηκαν αυτές ως αβάσιμες κατ' ουσία.

Κατά της απόφασης αυτής εναντιώνεται η ηττηθείσα εναγόμενη των δύο πρώτων αγωγών και ενάγουσα της τρίτης τούτων με την ένδικη αίτηση αναίρεσης και με τους διατυπούμενους δι' αυτής λόγους, οι οποίοι και ερευνώνται στη συνέχεια κατά τα παρακάτω για ένα έκαστο τούτων ειδικότερον εκτιθέμενα.-

ΙΙ.- Κατά το άρθρο 13 § 1 της 503007/29-1-1976 απόφασης του Γενικού Γραμματέα του ΕΟΤ "περί κανονισμού σχέσεων ξενοδόχων και πελατών αυτών" που κυρώθηκε και απέκτησε ισχύ νόμου με το άρθρο 8 του νόμου 1652/1986, "τουριστικό γραφείο ή ταξιδιωτικός οργανισμός δικαιούται να προβεί εις ακύρωσιν μέρους ή του συνόλου των συμφωνηθεισών κλινών άνευ υποχρεώσεως καταβολής αποζημιώσεως, εφόσον αποδεδειγμένως ειδοποιηθεί ο ξενοδόχος είκοσι μίαν (21) τουλάχιστον ημέρας προ της αφίξεως των πελατών (realease period)".

Από τη διάταξη αυτή, με την οποία ρυθμίζεται η "εγγυημένη κράτηση", κατά την οποία ο ξενοδόχος αναλαμβάνει την υποχρέωση να παραχωρεί τον συμφωνηθέντα αριθμό κλινών για την προκαθορισμένη περίοδο στον αντισυμβαλλόμενό του (στους υπ' αυτού υποδειχθησόμενους τρίτους πελάτες του), ο οποίος οφείλει το συμφωνηθέν αντίτιμο, ανεξάρτητα αν έκανε χρήση των μισθωθεισών κλινών και αν οι πελάτες παρέμειναν οι ίδιοι ολόκληρη τη μισθωτική περίοδο ή εναλλάσονταν, προκύπτει ότι αν το τουριστικό γραφείο είχε παραγγείλει συγκεκριμένο αριθμό κλινών και δεν μπόρεσε να κάνει χρήση, ακυρώνοντας την συμφωνία για το μέρος ή το σύνολο των κλινών που συμφωνήθηκαν, τότε οφείλει το σύνολο της τιμής, εκτός αν ειδοποίησε 21 τουλάχιστον ημέρες πριν, οπότε απαλλάσσεται εντελώς (ΑΠ 38/1997 Β' Τακτική Ολομέλεια, ΑΠ 1207/2001).

Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθμ. 1 ΚΠολΔ, λόγος αναίρεσης, για ευθεία παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, ιδρύεται αν αυτός δεν εφαρμόστηκε, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του, ή αν εφαρμόστηκε, ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν το δικαστήριο προσέδωσε στον εφαρμοστέο κανόνα έννοια διαφορετική από την αληθινή.

Στην περίπτωση που το δικαστήριο έκρινε κατ' ουσία την υπόθεση, η παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται ενόψει των πραγματικών περιστατικών, που ανελέγκτως δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής αυτών στο νόμο και ιδρύεται αυτός ο λόγος αναίρεσης, αν οι πραγματικές παραδοχές της απόφασης καθιστούν φανερή την παραβίαση.

Τούτο συμβαίνει όταν το δικαστήριο εφάρμοσε το νόμο παρότι τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν, δεν ήταν αρκετά για την εφαρμογή του, ή δεν εφάρμοσε το νόμο, παρότι τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε, αρκούσαν για την εφαρμογή του καθώς και όταν προέβη σε εσφαλμένη υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών σε διάταξη, στο πραγματικό της οποίας αυτά δεν υπάγονται.

Με το λόγο αυτό ελέγχεται εάν υπήρξε σφάλμα στη μείζονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού είτε αυτό διατυπώνεται ρητώς είτε εξυπονοείται, ή σφάλμα στην υπαγωγή της ελάσσονος πρότασης, την οποία συνιστούν οι πραγματικές παραδοχές, στη μείζονα πρόταση (ΑΠ 625/2008, ΑΠ 1704/2008). Τέλος, κατά το άρθρο 559 αριθμ. 20 Κ.Πολ.Δ., παραμόρφωση του περιεχομένου εγγράφου, που συνεπάγεται αναίρεση της απόφασης, υπάρχει όταν το δικαστήριο αποδίδει στο έγγραφο περιεχόμενο διαφορετικό από εκείνο που πράγματι διαλαμβάνεται σ' αυτό και όχι όταν, μετά από εκτίμηση του περιεχομένου του, όπως είναι πραγματικά, οδηγείται σε κρίση ανέλεγκτη κατά το άρθρο 561 § 1, διαφορετική από εκείνη την οποία αυτός που προβάλλει ότι παραμορφώθηκε το περιεχόμενό του θεωρεί ως σωστή.

Γενικά ο ανωτέρω λόγος αναίρεσης συντρέχει όταν έγινε σφάλμα διαγνωστικό, δηλαδή λάθος στην ανάγνωση του εγγράφου, με την παραδοχή ως περιεχομένων σ' αυτό περιστατικών κατάδηλα διαφορετικών από εκείνα που πραγματικά διαλαμβάνονται και όχι όταν υπάρχει σφάλμα στην εκτίμηση του περιεχομένου του το οποίο αναγνώσθηκε ορθά για την συναγωγή αποδεικτικού συμπεράσματος. "Έγγραφα" δε κατά τον αναιρετικό αυτό λόγο είναι τα κατά τα άρθρα 339 και 432 - 465 αποδεικτικά έγγραφα που παρέχουν άμεση ή έμμεση απόδειξη κατά του αντιδίκου. (ΑΠ 1223/2008, ΑΠ 364/2008, ΑΠ 437/2005).

Δεν αποτελούν έγγραφα με την παραπάνω έννοια εκείνα στα οποία αποτυπώνεται άλλο αποδεικτικό μέσο, όπως οι γνωμοδοτήσεις πραγματογνωμόνων ή προσώπων με ειδικές γνώσεις, τα πρακτικά, οι εκθέσεις αυτοψίας και οι εισηγητικές εκθέσεις, που περιέχουν καταθέσεις μαρτύρων (ΑΠ 5/2011, 1596/2007, ΑΠ 44/2003, ΑΠ 451/2002).- Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, το Εφετείο δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη αναιρετικά περί πραγμάτων κρίση του και κατ' ορθή εκτίμηση του περιεχομένου της (άρθρ. 561 § 2 Κ.Πολ.Δ.) τα ακόλουθα :

Η ενάγουσα των δύο πρώτων προαναφερομένων αγωγών και εναγόμενη της τρίτης τούτων και ήδη αναιρεσίβλητη, ανώνυμη εταιρία με την επωνυμία "Γαλήνη Τουριστικές και Ξενοδοχειακές Επιχειρήσεις Α.Ε." (του λοιπού : "Γαλήνη Α.Ε."), η οποία εδρεύει στη ... και δραστηριοποιείται στον τομέα παροχής ξενοδοχειακών υπηρεσιών, διαχειρίζεται και εκμεταλλεύεται το ανήκον στην ιδιοκτησία της ξενοδοχειακό συγκρότημα με τον διακριτικό τίτλο "ΠΟΡΤΟ ΓΑΛΗΝΗ", το οποίο βρίσκεται στη θέση "..." του δημοτικού διαμερίσματος ...

του Δήμου ... . Εξάλλου, η εναγόμενη των δύο πρώτων αγωγών και ενάγουσα της τρίτης εξ αυτών και ήδη αναιρεσείουσα, αλλοδαπή εταιρία με την επωνυμία "TUI UK LIMITED" (του λοιπού : "ΤUI"), η οποία εδρεύει στο ..., δραστηριοποιείται στην παροχή ταξιδιωτικών υπηρεσιών μέσω οργανωμένων πακέτων διακοπών διεθνώς. Περαιτέρω, με την από 17.7.2006 σύμβαση που καταρτίσθηκε εγγράφως μεταξύ των ως άνω διαδίκων εταιριών, η πρώτη ("Γαλήνη Α.Ε.") ανέλαβε την υποχρέωση να παραχωρήσει στη δεύτερη ("ΤUI") την αποκλειστική χρήση των εγκαταστάσεων του προαναφερόμενου ξενοδοχειακού συγκροτήματος, του προσωπικού της και των σχετικών παρεχομένων από αυτή υπηρεσιών για τις θερινές περιόδους των ετών 2007 έως και 2011, οι οποίες θερινές περίοδοι ορίσθηκαν για τα έτη 2007 και 2008 από 15 Απριλίου μέχρι 15 Νοεμβρίου και για τα υπόλοιπα έτη από 1ης Απριλίου μέχρι 31 Οκτωβρίου.

Ως μίσθωμα, συμπεριλαμβανομένου του αναλογούντος ΦΠΑ, ορίσθηκε για την περίοδο του έτους 2007 το ποσό των 1.600.000 ευρώ, για την περίοδο του έτους 2008 το ποσό των 2.600.000 ευρώ, για την περίοδο του έτους 2009 το ποσό των 3.349.000 ευρώ, για την περίοδο 2010 το ποσό των 3.615.000 ευρώ και για την περίοδο του έτους 2011 το ποσό των 3.615.000 ευρώ.

Εκθέτει δε περαιτέρω το Εφετείο ότι τα ως άνω μισθώματα συμφωνήθηκε να καταβληθούν τμηματικά και παραθέτει λεπτομερώς τον χρόνο και το ποσό κάθε τμηματικής καταβολής για κάθε περίοδο της σύμβασης και κατόπιν πάντων των προαναφερομένων κρίνει ότι η επίμαχη σύμβαση "έχει το χαρακτήρα ξενοδοχειακής σύμβασης εγγυημένης κράτησης, καθόσον δεν προβλέφθηκε με αυτή ανώτατος ή κατώτατος αριθμός διανυκτερεύσεων κατά μήνα, αλλά εκμισθώθηκαν όλα τα κατά τη σύμβαση δωμάτια για τις τουριστικές περιόδους που προαναφέρθηκαν και ως εκ τούτου βρίσκει έρεισμα στη διάταξη του άρθρου 13 § 1 της 503007/1976 απόφασης του Γενικού Γραμματέα του ΕΟΤ σε συνδυασμό με τις διατάξεις των άρθρων 574, 595, 596, 361, 341, 345 και 346 ΑΚ, οι οποίες εφαρμόζονται εν προκειμένω".

Παρακατιόν δε το Εφετείο εκθέτει ότι, κατά τα συμφωνηθέντα, η ένδικη σύμβαση αφορούσε σε 90 δωμάτια, δυναμικότητας 330 κλινών, για το πρώτο έτος, και 115 δωμάτια, δυναμικότητας 410 κλινών, για τα λοιπά έτη. Λόγω, όμως, του ότι, κατά τον χρόνο κατάρτισης της σύμβασης, το ως άνω ξενοδοχειακό συγκρότημα διέθετε 69 δωμάτια, η "Γαλήνη Α.Ε.", η οποία στην προσβαλλόμενη απόφαση αναφέρεται ως εκμισθώτρια (βλ.

ενδεικτικά 2η σελ. 9ου φύλλου), ανέλαβε την υποχρέωση να κατασκευάσει, με δικές της δαπάνες, τα επιπλέον δωμάτια. Επιπρόσθετα, ανέλαβε και την υποχρέωση να προβεί, επίσης με δικές της δαπάνες, στην κατασκευή νέων εγκαταστάσεων και στην ανακαίνιση των υπαρχόντων χώρων. Όλες αυτές οι εργασίες, οι οποίες έπρεπε να είναι σύμφωνες με τα προσαρτώμενα στη σύμβαση αρχιτεκτονικά σχέδια, τα οποία είχαν εγκριθεί από τον ΕΟΤ και (έπρεπε) να πληρούν τις προϋποθέσεις αξιολόγησης ξενοδοχείου τεσσάρων αστέρων, όφειλε, κατά τα συμφωνηθέντα, να τις ολοκληρώσει η εκμισθώτρια "Γαλήνη Α.Ε." σε δύο φάσεις.

Κάθε μία από τις φάσεις αυτές περιελάμβανε τις εργασίες που λεπτομερώς εκτίθενται στην προσβαλλόμενη απόφαση και έπρεπε η μεν πρώτη φάση να έχει αποπερατωθεί πλήρως μέχρι 15.4.2007, η δε δεύτερη μέχρι 15.4.2008. Περαιτέρω, σύμφωνα με τον όρο 8.6 της σύμβασης, στην περίπτωση που η εκμισθώτρια "Γαλήνη Α.Ε." προχωρούσε στην εκτέλεση των συμφωνημένων εργασιών κατά τρόπο που θα καθιστούσε αδύνατη την έγκαιρη αποπεράτωση αυτών και την ολοκλήρωση των δύο φάσεων, η "ΤUI", η οποία μνημονεύεται στην προσβαλλόμενη απόφαση ως μισθώτρια (βλ.

ενδεικτικά 2η σελ.10ου φύλλου), είχε το δικαίωμα της άμεσης καταγγελίας της σύμβασης, απαιτώντας ταυτόχρονα οποιαδήποτε χρηματικά ποσά είχαν καταβληθεί από αυτή "υπερβαίνουσα την αξία των παρασχεθεισών συμβατικών υπηρεσιών", όπως κατά λέξη αναφέρεται στην απόφαση. Στη συνέχεια, και πάντοτε κατά τις παραδοχές του Εφετείου, σύμφωνα με τον όρο 9.6 της σύμβασης η εκμισθώτρια "Γαλήνη Α.Ε." είχε την υποχρέωση να ενημερώνει σε τακτά χρονικά διαστήματα την μισθώτρια "ΤUI" για την πρόοδο των εργασιών και άμεσα για οποιαδήποτε καθυστέρηση σε σχέση με τις ημερομηνίες περάτωσης αυτών, στην περίπτωση δε μη έγκαιρης περάτωσης των δύο φάσεων των εργασιών, η "ΤUI" δικαιούτο να απαιτήσει αμέσως την πλήρη επιστροφή των χρημάτων για οποιεσδήποτε καταβολές είχαν γίνει.

Ως περάτωση δε του έργου εννοείτο, σύμφωνα με τον όρο αυτό, ότι όλοι οι όροφοι θα ήσαν διαθέσιμοι προς εγκατάσταση, όλα τα διακοσμητικά στοιχεία, εξαρτήματα και έπιπλα όλων των εγκαταστάσεων θα ήσαν πλήρως λειτουργικά, ότι δεν θα υπήρχαν εργάτες στο χώρο του ξενοδοχειακού συγκροτήματος και ότι όλες οι εργασίες θα ανταποκρίνονταν στις προδιαγραφές προϊόντων.

Μετά δε την ολοκλήρωση των εργασιών κάθε φάσης η μισθώτρια εταιρία θα αναλάμβανε, σύμφωνα με τον όρο 9.7 της σύμβασης, το τυπικό επιτόπου sign off, το οποίο, σύμφωνα με το άρθρο 1.16, συνίστατο στη γραπτή επικύρωση από αυτή ότι οι εργασίες είχαν ολοκληρωθεί σύμφωνα με τις αντίστοιχες προδιαγραφές εργασιών. Με το ίδιο άρθρο προβλέφθηκε ότι στην περίπτωση που η μισθώτρια αδυνατούσε να πραγματοποιήσει το sign off, λόγω παράλειψης της εκμισθώτριας να συμμορφωθεί με τους όρους του συμφωνητικού, η μισθώτρια είχε, μεταξύ άλλων, την διακριτική ευχέρεια να προβεί σε καταγγελία της σύμβασης με άμεση ισχύ.

Στη συνέχεια, μετά την κατά τα άνω επικύρωση περάτωσης των εργασιών, τόσο κατά το πρώτο όσο και κατά το δεύτερο στάδιο, θα επακολουθούσε, σύμφωνα με τον όρο 9.8 της σύμβασης, μια δοκιμαστική περίοδος δεκαπέντε (15) ημερών πριν από την άφιξη των πρώτων πελατών, κατά την οποία όλες οι εγκαταστάσεις του ξενοδοχειακού συγκροτήματος θα ήσαν ανοικτές και σε πλήρη λειτουργία.

Προκειμένου δε να ανταποκριθεί η εκμισθώτρια εταιρία στις απαιτούμενες δαπάνες για τις συμφωνηθείσες κατασκευές, η μισθώτρια εταιρία ανέλαβε συμβατικά την υποχρέωση (όρος 8.7) να προκαταβάλει σ' αυτήν το ποσόν των 4.900.000 ευρώ, το οποίο, κατά τα συμφωνηθέντα, θα καταβαλλόταν σε δόσεις, όπως ειδικότερα αυτές εκτίθενται στην προσβαλλόμενη απόφαση, και θα συμψηφιζόταν με τα μέλλοντα να καταβληθούν μισθώματα, το οποίο ποσό και πράγματι καταβλήθηκε κατά τα συμφωνηθέντα.

Γίνεται περαιτέρω δεκτό από το Εφετείο, ότι η εκμισθώτρια εταιρία αμέσως μετά την υπογραφή της σύμβασης άρχισε τις εργασίες της πρώτης φάσης, πλην όμως, κατά την συμφωνηθείσα καταληκτική ημερομηνία αυτών, που ήταν εκείνη της 15ης Απριλίου 2007, δεν είχαν γίνει οι εργασίες που ειδικότερα μνημονεύονται στην πληττόμενη απόφαση (β' σελίδα 12ου φύλλου), πλην, παρά ταύτα, το ξενοδοχείο λειτούργησε κατά την περίοδο του έτους 2007 και φιλοξένησε 6.000 περίπου πελάτες της μισθώτριας εταιρίας, η οποία και κατέβαλε το συμφωνηθέν μίσθωμα κατά τις συμφωνηθείσες ημερομηνίες.

Στη συνέχεια, μετά το πέρας της θερινής περιόδου του 2007, η εκμισθώτρια συνέχισε τις συμφωνηθείσες εργασίες αποπεράτωσης των κατασκευών της δεύτερης φάσης, τις οποίες μάλιστα είχε αρχίσει με τις εργασίες της πρώτης φάσης και οι οποίες, κατά τα συμφωνηθέντα, θα έπρεπε να ολοκληρωθούν μέχρι τις 15.4.2008. Κατά την ημερομηνία δε αυτή θα έπρεπε να έχουν κατασκευασθεί η παιδική λέσχη και η παιδική πισίνα, κατασκευές, όμως, για τις οποίες η μισθώτρια εταιρία δεν ενέμενε στην τήρηση της ως άνω προθεσμίας για την ολοκλήρωσή τους.

Αντίθετα, η τελευταία αυτή, μετά την διενέργεια αυτοψίας που έγινε κατόπιν εντολής της στο ξενοδοχειακό συγκρότημα, στις 20.2.2008, από τον διορισθέντα από αυτήν πραγματογνώμονα P. D. S., κατά την οποία ο τελευταίος διαπίστωσε ότι ορισμένες εργασίες, μεταξύ των οποίων και η εγκατάσταση του spa, δεν θα είχαν ολοκληρωθεί μέχρι την άφιξη των πρώτων πελατών στις 4.5.2008, απέστειλε, δια του στελέχους της D.

B., την από 26.2.2008 ηλεκτρονική επιστολή προς τον εκπρόσωπο της εκμισθώτριας Ζ. Κ., με την οποία ζητούσε να ενημερωθεί περί του αν οι αναφερόμενες σ' αυτή εργασίες θα είχαν ολοκληρωθεί μέχρι τις 30.4.2008 και περί του εάν το ξενοδοχείο θα ήταν έτοιμο μέχρι τις 4.5.2008, οπότε θα αφικνούντο οι πρώτοι πελάτες της. Ο τελευταίος, με την υπό ιδία ως άνω ημερομηνία ηλεκτρονική επιστολή του, διαβεβαίωσε την μισθώτρια ότι το ξενοδοχείο θα ήταν έτοιμο στις 4.5.2008.

Επακολούθησαν δε οι από 27.2.2008 και 28.2.2008 ηλεκτρονικές επιστολές του ιδίου ως άνω στελέχους της μισθώτριας προς τον προαναφερόμενο εκπρόσωπο της εκμισθώτριας, χωρίς να γίνεται οποιαδήποτε αναφορά σ' αυτές για τον χρόνο αποπεράτωσης των εργασιών από μέρους της εκμισθώτριας. Για πρώτη φορά τέθηκε θέμα από την μισθώτρια περί αποπεράτωσης των εργασιών μέχρι την συμφωνηθείσα ημερομηνία της 15ης Απριλίου 2008, με την από 3.3.2008 ηλεκτρονική επιστολή του επίσης στελέχους αυτής K.

W., με την οποία η τελευταία εξέφραζε την ανησυχία της για την πορεία των εργασιών, ζητούσε διαβεβαιώσεις για την ολοκλήρωση αυτών κατά την συμφωνηθείσα ως άνω ημερομηνία και επισήμαινε ότι μετά τα προβλήματα που είχε αντιμετωπίσει η μισθώτρια κατά τον προηγούμενο χρόνο δεν μπορούσε να παρατείνει την ολοκλήρωση των εργασιών μέχρι τις 4.5.2008.

Στις 15.4.2008 εκπρόσωποι της μισθώτριας εταιρίας και ο ως άνω πραγματογνώμονας P. D. S. πραγματοποίησαν νέα αυτοψία, μετά την ολοκλήρωση της οποίας, κατά την ημέρα αυτή, η μισθώτρια προέβη σε έγγραφη καταγγελία της σύμβασης, στην οποία αναφέρεται ότι η εκμισθώτρια είχε παραβιάσει τους όρους 4.2 και 8.6 της σύμβασης, που αφορούν τον χρόνο περάτωσης των εργασιών της δεύτερης φάσης.

Αναφέρεται δε σ' αυτήν ότι κατά την παραπάνω διενεργηθείσα επιθεώρηση διαπιστώθηκε ότι το ξενοδοχείο δεν είχε αποπερατωθεί και ότι δεν ήταν σε κατάσταση πλήρους λειτουργίας, καθώς και ότι ο παραπάνω πραγματογνώμονας θα συντάξει αναφορά στην οποία θα καταγράφονται λεπτομερώς οι διαπιστώσεις του, ζητούσε δε η μισθώτρια την επιστροφή του ποσού των 4.207.360 ευρώ, ήτοι του υπολοίπου ποσού της καταβληθείσας από αυτή προκαταβολής (4.900.000 ευρώ), το οποίο υπερέβαινε την αξία των συμβατικών υπηρεσιών μέχρι την ημερομηνία αυτή.

Η εκμισθώτρια με την από 17.4.2008 ηλεκτρονική επιστολή της προς την μισθώτρια απέκρουσε την καταγγελία της σύμβασης, δήλωσε ότι οι εργασίες έχουν περατωθεί και ότι αναμένει την άφιξη των πρώτων πελατών στις 4.5.2008 και, τέλος, πρότεινε στην μισθώτρια την από κοινού άμεση προσφυγή σε οποιοδήποτε αρμόδιο φορέα, προκειμένου να διαπιστωθεί η έγκαιρη και πλήρης αποπεράτωση του ξενοδοχείου.

Περαιτέρω, εκτίθεται στην απόφαση ότι η εκμισθώτρια εταιρία, με την από 16.4.2008 αίτησή της προς το Τεχνικό Επιμελητήριο της Ελλάδος, Τμήμα Ηπείρου, ζήτησε από το τελευταίο τον διορισμό πραγματογνώμονος προκειμένου να διαπιστώσει την πορεία των εργασιών και να εκτιμήσει την ημερομηνία ολοκλήρωσής τους, ότι το ΤΕΕ, με το υπ' αριθμ. 1887/22.4.2008 έγγραφό του, ανέθεσε στον πολιτικό μηχανικό Π.

Κ. την σύνταξη της σχετικής πραγματογνωμοσύνης και ο τελευταίος, "μετά από αυτοψία που διενήργησε στους χώρους του ξενοδοχειακού συγκροτήματος στις 24.4.2008 και αφού έλαβε υπόψη του τα υποβληθέντα από την εκμισθώτρια 28 και 29 παραρτήματα της σύμβασης, το σχέδιο γενικής διάταξης του ξενοδοχείου, καθώς και την από 15.4.2008 επιστολή - καταγγελία της μισθώτριας, συνέταξε την από 30.6.2008 έκθεση πραγματογνωμοσύνης με συνημμένες φωτογραφίες που απεικόνιζαν διάφορα τμήματα του ξενοδοχείου".

Ότι εν τω μεταξύ η μισθώτρια απέστειλε προς την εκμισθώτρια την από 16.6.2008 επιστολή της, με την οποία της δήλωνε ότι η ως άνω από 17.4.2008 επιστολή της (εκμισθώτριας) δεν είχε περιέλθει σ' αυτήν (μισθώτρια) κατά τρόπο νόμιμο, θεωρούσε ότι η τελευταία έχει αποδεχθεί την εκ μέρους της από 15.4.2008 καταγγελία της σύμβασης και ότι σε περίπτωση που αυτή κριθεί άκυρη για οποιονδήποτε λόγο, προβαίνει σε νέα καταγγελία επαναλαμβάνοντας τους λόγους.

Επιπρόσθετα με την ίδια επιστολή η μισθώτρια γνωστοποιούσε στην εκμισθώτρια ότι ο ανεξάρτητος επιθεωρητής, ως άνω P. D. S., θα συντάξει σχετική έκθεση πραγματογνωμοσύνης, στην οποία θα αναφέρει τις διαπιστώσεις του κατά την αυτοψία που πραγματοποίησε στις 15.4.2008. Παρακατιόν δε το Εφετείο και αφού προηγουμένως παραθέτει τις παρατηρήσεις των ως άνω Π.

Κ. και P. D. S. σχετικά με τις ελλείψεις των χώρων και εγκαταστάσεων του ξενοδοχείου, προβαίνει σε συγκριτική επισκόπηση των δύο εκθέσεων πραγματογνωμοσύνης, ήτοι εκείνης του P. D. S., που φέρεται - κατά τις παραδοχές του Εφετείου - ότι συνετάγη στις 30.4.2008 και του Π. Κ., με ημερομηνία 30.6.2008 (φύλ. 16 και 17) και μετά ταύτα οδηγείται στην κρίση ότι "Με βάση τα παραπάνω η από 15.4.2008 καταγγελία της σύμβασης εκ μέρους της μισθώτριας εταιρίας είναι καταχρηστική ως αντικειμένη στα αξιολογικά όρια του άρθρου 281 ΑΚ και εντεύθεν άκυρη.

Τούτο δε, διότι, κατά τον χρόνο της καταγγελίας, οι υπολειπόμενες εργασίες, σε σχέση με τον όγκο των συμβατικών εργασιών που είχαν ήδη εκτελεσθεί, ήταν ελάχιστες και ολοκληρώθηκαν μέχρι τις 24.4.2008, δηλαδή μόλις εννέα (9) ημέρες μετά την καθορισθείσα με την σύμβαση ημερομηνία. Άλλωστε, όπως προαναφέρθηκε, η μισθώτρια, μέχρι τις 28.2.2008 δεν επέμενε στην αποπεράτωση των εργασιών μέχρι την παραπάνω συμβατική ημερομηνία.

Εξάλλου, το χρονικό διάστημα που μεσολαβούσε από τις 24.4.2008 μέχρι την άφιξη των πρώτων πελατών στις 4.5.2008 επαρκούσε ώστε να λάβουν χώρα από τη μισθώτρια έγγραφη επικύρωση (sign off), η δοκιμαστική λειτουργία των εγκαταστάσεων (soft opening) και ο σχετικός έλεγχος υγιεινής και ασφάλειας αυτών. Ακόμα κατά το ένδικο χρονικό διάστημα ήταν δυνατόν να γίνει η πλήρωση της θερμαινόμενης πισίνας με νερό, όπως και η δοκιμαστική λειτουργία αυτής.

Η μόνη εργασία η οποία δεν είχε ολοκληρωθεί και δεν ήταν δυνατόν να ολοκληρωθεί μέχρι την άφιξη των πρώτων πελατών ήταν η κατασκευή της παιδικής πισίνας. Ωστόσο, ουδεμία βλάβη θα υφίστατο η μισθώτρια από τη μη κατασκευή αυτής, αφού στο ξενοδοχειακό συγκρότημα υπήρχε ήδη μία παιδική πισίνα και στα πλαίσια της σύμβασης είχε κατασκευασθεί και μια πισίνα infinity.

Για τους ίδιους ως άνω λόγους είναι άκυρη και η γενόμενη από 16.6.2008 καταγγελία της ένδικης σύμβασης αφού σ' αυτή επαναλαμβάνονται οι ίδιοι, όπως και στην παραπάνω καταγγελία, λόγοι, με την επιπρόσθετη επισήμανση ότι μέχρι την ημερομηνία αυτή δεν είχαν ολοκληρωθεί οι εργασίες, γεγονός το οποίο, κατά τα προεκτεθέντα, δεν ήταν αληθές".

Με βάση δε τις παραδοχές του αυτές το Εφετείο έκρινε στη συνέχεια ότι "το πρωτοβάθμιο δικαστήριο που με την εκκαλουμένη απόφαση έκρινε έστω και με διαφορετική εν μέρει αιτιολογία, ότι οι γενόμενες από τη μισθώτρια εταιρία καταγγελίες της ένδικης σύμβασης ήταν άκυρες ως καταχρηστικές, κατά παραδοχή του σχετικού ισχυρισμού της εκμισθώτριας και απέρριψε ως αβάσιμη κατ' ουσία την από 7.8.2009 αγωγή της μισθώτριας δεν έσφαλε αλλά ορθά εκτίμησε τις αποδείξεις και πρέπει, αφού αντικατασταθεί η αιτιολογία αυτή, να απορριφθούν ως αβάσιμοι κατ' ουσία οι πρώτος δεύτερος, τρίτος, τέταρτος, πέμπτος και έκτος λόγοι της έφεσης της τελευταίας με τους οποίους υποστηρίζονται τα αντίθετα".

Μετά δε τις παραδοχές και τις κρίσεις του αυτές, το Εφετείο, κάνοντας μνεία του άρθρου 596 ΑΚ, το οποίο έκρινε ότι εφαρμόζεται στην προκειμένη υπόθεση (β' σελ. 19ου φύλλου), δέχθηκε περαιτέρω, ότι "εφόσον η ένδικη σύμβαση συμφωνήθηκε "γκαραντί", η μισθώτρια, ενόψει της από μέρους της άκυρης καταγγελίας αυτής υποχρεούται στην καταβολή του υπολοίπου μισθώματος μέχρι τη συμφωνηθείσα λήξη της μίσθωσης.

Ειδικότερα υποχρεούται να καταβάλει το μίσθωμα των μισθωτικών θερινών περιόδων 2008, 2009, 2010 και 2011, το οποίο ανέρχεται ... στο συνολικό ποσό των 13.179.000 ευρώ. Από το ποσό αυτό πρέπει να αφαιρεθεί το ποσό των 4.207.360 ευρώ, το οποίο είχε καταβληθεί από αυτή (μισθώτρια) ως προκαταβολή και το οποίο κατά τα συμφωνηθέντα, ήταν συμψηφιστέο με την τελευταία δόση του μισθώματος κάθε μισθωτικής περιόδου, απομένοντας υπολοίπου από 8.971.640 ευρώ, όπως ορθά έκρινε το πρωτοβάθμιο δικαστήριο με την εκκαλουμένη απόφαση".

Στη συνέχεια, ασχολούμενο το Εφετείο με τον έβδομο λόγο της έφεσης της ήδη αναιρεσείουσας "TUI", δέχεται ότι με τον λόγο αυτό "προβάλλει τον ισχυρισμό ότι εσφαλμένα η εκκαλουμένη απόφαση δεν αφαίρεσε από το παραπάνω ποσό (σημ.: εννοεί το ποσό των 8.971.640 ευρώ) τα ποσά που ωφελήθηκε η εκμισθώτρια από την εκμίσθωση του ξενοδοχειακού συγκροτήματος κατά τα έτη 2008 και 2009.

Όπως, όμως, προκύπτει από τα προσκομιζόμενα με επίκληση πρακτικά συνεδρίασης του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, δεν έχει καταχωρηθεί ούτε επιγραμματικά και συνοπτικά σχετική ένσταση περί συμψηφισμού στα οφειλόμενα μισθώματα του ποσού που ωφελήθηκε η εκμισθώτρια από την εκμίσθωση του ξενοδοχειακού συγκροτήματος σε τρίτους, κατά τα προαναφερόμενα έτη.

Δεν αρκεί δε η έκθεση του ισχυρισμού αυτού στις έγγραφες προτάσεις της μισθώτριας. Επομένως, ορθά η εκκαλουμένη απόφαση απέρριψε, έστω και σιωπηρά, την ως άνω ένσταση. Σε κάθε περίπτωση απαραδέκτως προτείνεται αυτή ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου χωρίς να γίνεται επίκληση ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις των άρθρων 269 και 527 Κ.Πολ.Δ.

Επομένως, ο λόγος αυτός της έφεσης πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτος". Τέλος, ασχολούμενο το Εφετείο με το ζήτημα των τόκων που επιδικάσθηκαν επί των ποσών που αναγνωρίσθηκαν ως οφειλόμενα από την ήδη αναιρεσείουσα "TUI" στην ήδη αναιρεσίβλητη "Γαλήνη Α.Ε.", τα οποία ποσά απαρτίζουν το ανωτέρω συνολικό ποσό των 8.971.640 ευρώ, και αφού α) επικαλείται τις διατάξεις των άρθρων 340, 341 § 1, 345, 574 και 595 εδ.

α' του ΑΚ από τις οποίες, κατά τις παραδοχές του, "προκύπτει ότι για το μίσθωμα, ως χρηματική οφειλή, οφείλεται τόκος υπερημερίας από την πάροδο της συμφωνημένης ημέρας πληρωμής αυτού" και β) δέχεται ότι "με την ένδικη σύμβαση συμφωνήθηκε το μίσθωμα κάθε μισθωτικής περιόδου να καταβάλλεται τμηματικά σε δόσεις, κατά τις αναφερόμενες σ' αυτή ημερομηνίες", έκρινε ότι "το πρωτοβάθμιο δικαστήριο που με την εκκαλουμένη απόφαση επεδίκασε τόκους επί των καταβλητέων δόσεων, που αφορούν στο χρονικό διάστημα μετά την ενώπιόν του συζήτηση της κρινόμενης υπόθεσης, από την ημέρα που κάθε επί μέρους δόση κατέστη απαιτητή δεν έσφαλε και τα αντίθετα υποστηριζόμενα από την εκμισθώτρια - εκκαλούσα με τον τρίτο λόγο της έφεσης αυτής είναι αβάσιμα και απορριπτέα".- Από τις προαναφερθείσες παραδοχές και κρίσεις της προσβαλλόμενης απόφασης, οι οποίες στηρίζονται σε εκτίμηση πραγματικών περιστατικών, που ανελέγκτως δέχθηκε το δικαστήριο της ουσίας ότι αποδείχθηκαν, προκύπτει ότι η υπό την κρίση του Εφετείου τεθείσα επίμαχη σύμβαση συνιστά αρρύθμιστη μικτή ενοχική σύμβαση, ήτοι μίσθωσης πράγματος και παροχής υπηρεσιών, ευρίσκουσα έρεισμα στις διατάξεις των άρθρων 361, 574, 648 και 651 ΑΚ, με υπερισχύοντα χαρακτήρα εκείνον της μίσθωσης πράγματος, και τούτο (χαρακτηρισμός σύμβασης με υπερισχύοντα χαρακτήρα εκείνον της μίσθωσης) διότι η εν λόγω σύμβαση δεν αφορά συμφωνηθείσες κλίνες και ανώτατο ή κατώτατο αριθμό διανυκτερεύσεων κατά μήνα, αλλά πρόκειται περί μίσθωσης ολοκλήρου ξενοδοχειακού συγκροτήματος μετά του πλήρους λειτουργικού εξοπλισμού του και του αναγκαιούντος για τη λειτουργία αυτού ως ξενοδοχείου προσωπικού.

Κατά τις παραδοχές δε της προσβαλλόμενης απόφασης καθορίζονταν στη σύμβαση τόσο ο χρόνος της μίσθωσης όσο και το παρεχόμενο μίσθωμα σε ετήσια βάση. Το Εφετείο, συνεπώς, το οποίο έκρινε ότι η ένδικη σύμβαση στηρίζεται στις διατάξεις του προαναφερόμενου άρθρου 13 § 1 της πιο πάνω απόφασης του Γενικού Γραμματέα του ΕΟΤ, σε συνδυασμό με τις διατάξεις περί μίσθωσης πράγματος των άρθρων 574, 595 και 596 ΑΚ, έσφαλε μεν περί την υπαγωγή των δεκτών γενομένων υπ' αυτού πραγματικών περιστατικών στον προσήκοντα κανόνα δικαίου, κατά το μέρος που έκρινε ότι η σύμβαση στηρίζεται και στο παραπάνω άρθρο της προαναφερόμενης απόφασης του Γενικού Γραμματέα του ΕΟΤ, πλην όμως το διατακτικό της είναι ορθό και δεν γίνεται επίκληση από την αναιρεσείουσα εννόμου συμφέροντος προς αποτροπή δεδικασμένου (άρθρ. 578 Κ.Πολ.Δ.).

Σύμφωνα με τα παραπάνω ο πρώτος κατά σειρά λόγος αναίρεσης, κατά το από το άρθρο 559 αριθμ. 1 Κ.Πολ.Δ. σκέλος του, με τον οποίο προσάπτεται στο Εφετείο η αναιρετική πλημμέλεια της εσφαλμένης εφαρμογής νόμου, συνισταμένης στο ότι εφαρμογή έχει εν προκειμένω μόνον η προδιαληφθείσα διάταξη του άρθρου 13 § 1 της ως άνω απόφασης του Γενικού Γραμματέα του ΕΟΤ, και όχι οι διατάξεις για μίσθωση πράγματος, μεταξύ των οποίων και εκείνη του άρθρου 596 ΑΚ, είναι απορριπτέος προεχόντως ως στηριζόμενος επί αναληθούς προϋπόθεσης από ουσιαστικής και νομικής άποψης (ήτοι ότι συντρέχει περίπτωση εφαρμογής του ως άνω άρθρου 13 § 1).

Σε κάθε δε περίπτωση είναι απορριπτέος και ως αβάσιμος και τούτο διότι και αν ακόμη ήθελε θεωρηθεί ότι η συνομολογηθείσα σύμβαση εμπίπτει στο πραγματικό του άρθρου 13 § 1 και ότι έχει εφαρμογή το εν λόγω άρθρο, τούτο ουδεμία ασκεί επιρροή στην έκβαση της δίκης, εφόσον, κατά τις αιτιολογίες της απόφασης, δεν συνέτρεχε παράβαση των συμβατικών υποχρεώσεων της εκμισθώτριας ώστε να δικαιολογείται η αζήμια για την μισθώτρια καταγγελία της σύμβασης, την οποία αξιολόγησε ως καταχρηστική και άκυρη.

Αξιοσημείωτο δε τυγχάνει ότι η υποστηρίζουσα την αποκλειστική εφαρμογή στην προκειμένη περίπτωση του προαναφερόμενου άρθρου 13 § 1 της παραπάνω απόφασης του Γενικού Γραμματέα του ΕΟΤ αναιρεσείουσα, επικαλείται στην 53η σελίδα της μνημονευόμενης στην υπ' αριθμ. ένα λατινικό (Ι) σκέψη της παρούσας αγωγής της ότι "...η συναφθείσα μεταξύ ημών και της εναγομένης ξενοδοχειακή σύμβαση είναι επιτρεπτή ενοχική μικτή σύμβαση μη ρυθμιζόμενη στον ΑΚ (περιέχουσα στοιχεία μίσθωσης πράγματος, σύμβασης έργου, παροχής υπηρεσιών και πώλησης) όπου όμως προέχει το στοιχείο της μίσθωσης πράγματος, διεπομένη, συνεπώς, από τις διατάξεις του ΑΚ περί μισθώσεως πράγματος (ΑΚ 574 επ.) και υποκειμένη στην ειδική διαδικασία περί μισθωτικών διαφορών ...".

Πρέπει δε να σημειωθεί εδώ ότι το Εφετείο στηρίζει την κρίση του όχι στην μη έγκαιρη προειδοποίηση του ξενοδόχου προ 21 ημερών (άρθρ. 13 της ως άνω απόφασης του Γ.Γ. ΕΟΤ) αλλά μόνο στην ακυρότητα των καταγγελιών λόγω καταχρηστικής άσκησης αυτών. Η ενέργεια δε αυτή της μισθώτριας να καταγγείλει τη μίσθωση χωρίς να συντρέχουν στο πρόσωπό της οι προϋποθέσεις του επικαλούμενου με το αναιρετήριο άρθρου 17.4 της σύμβασης, παρέχει το δικαίωμα στην εκμισθώτρια να ζητήσει είτε την εκτέλεση της σύμβασης είτε πλήρη αποζημίωση.

Και πράγματι από την επιτρεπτή επισκόπηση του δικογράφου της πρώτης των προαναφερομένων αγωγών, προκύπτει ότι η δι' αυτής ενάγουσα εκμισθώτρια, επικαλούμενη εκπλήρωση των βαρυνουσών εκείνη συμβατικών υποχρεώσεών της, εδίωκε κατά το προσβαλλόμενο κεφάλαιο της πληττόμενης απόφασης πλήρη αποζημίωση, ισόποση με τα μισθώματα του υπολοίπου χρονικού διαστήματος της συνομολογηθείσας σύμβασης, ήτοι από το 2008 μέχρι και το 2011, ακριβώς κατ' εφαρμογή του συμβατικού όρου 17.4, κατά τους ορισμούς του οποίου, αν η ήδη αναιρεσείουσα "ακυρώσει χωρίς λόγο ή λύσει αναίτια την παρούσα Σύμβαση", η αναιρεσίβλητη δικαιούται "δυνάμει των αντιστοίχων διατάξεων της ελληνικής νομοθεσίας α) ...

ή β) να απαιτήσει την εκτέλεση της σύμβασης και αποζημίωση ή να απαιτήσει μόνο πλήρη αποζημίωση για τη μη εκτέλεση της παρούσας Σύμβασης". Στο πραγματικό δε του όρου τούτου εμπίπτει η αιτουμένη από την ήδη αναιρεσίβλητη αποζημίωση και τούτο διότι τόσο οι διατάξεις για τη μίσθωση (ΑΚ 596), όσο και οι διατάξεις του γενικού ενοχικού δικαίου (ΑΚ 382 και 383 σε συνδυασμό προς 385 αριθμ. 1), οδηγούν στο ίδιο έννομο αποτέλεσμα, δηλαδή στην καταβολή αποζημίωσης, η οποία μπορεί να περιλαμβάνει τόσο το διαφυγόν κέρδος όσο και τη θετική ζημία.

Η αιτουμένη δε από την ενάγουσα και ήδη αναιρεσίβλητη αποζημίωση συνίσταται ακριβώς στην καταβολή των μισθωμάτων που υπολείπονται από την καταγγελία της σύμβασης και μέχρι τη λήξη αυτής. Σημειώνεται ακόμη, ότι δεν προβάλλονται λόγοι αναίρεσης που να συνδέονται με τον χρονικό και ποσοτικό προσδιορισμό της αποζημίωσης, πλην του κεφαλαίου περί ΦΠΑ, περί του οποίου γίνεται λόγος κατωτέρω.

Περαιτέρω, ο προαναφερόμενος πρώτος λόγος, κατά το σκέλος του με το οποίο, κατ' εκτίμηση του όλου περιεχομένου του, προβάλλεται η από το άρθρο 559 αριθμ. 20 του Κ.Πολ.Δ. αναιρετική πλημμέλεια, συνισταμένη στο ότι το Εφετείο με το να δεχθεί ότι η επίμαχη σύμβαση φέρει χαρακτήρα μίσθωσης πράγματος παραμόρφωσε το περιεχόμενο αυτής, πρέπει να απορριφθεί προεχόντως ως απαράδεκτος και τούτο διότι υπό το πρόσχημα της παραμόρφωσης του περιεχομένου της σύμβασης και της αποδοχής διαφόρων εκείνων που πράγματι διαλαμβάνει πλήττεται η περί πραγμάτων ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας.

Σε κάθε δε περίπτωση και με βάση τα προλεχθέντα περί του χαρακτήρα της σύμβασης ως αρρύθμιστης μικτής ενοχικής σύμβασης, ήτοι μίσθωσης πράγματος και παροχής υπηρεσιών, με υπερισχύοντα χαρακτήρα εκείνον της μίσθωσης πράγματος, ο ερευνόμενος λόγος, είναι, κατά το σκέλος του τούτο, απορριπτέος και ως αβάσιμος.

Τέλος, ο ίδιος αυτός πρώτος λόγος, κατά το σκέλος του το οποίο τείνει να θεμελιωθεί επί του άρθρου 559 αριθμ. 1 του Κ.Πολ.Δ. και με τον οποίο προσάπτεται η αναιρετική πλημμέλεια της παράβασης των διατάξεων των άρθρων 173 και 200 ΑΚ, συνισταμένης στο ότι το Εφετείο εσφαλμένα δέχθηκε ότι οι από 15.4.2008 και 16.6.2008 καταγγελίες της ένδικης σύμβασης εκ μέρους της ήδη αναιρεσείουσας είναι άκυρες και καταχρηστικές, ενώ αυτές αποτελούν δικαιοπαραγωγικά αίτια της βούλησής της και συνιστούν ειδοποίηση αυτής προς την ήδη αναιρεσίβλητη "Γαλήνη Α.Ε." για την ακύρωση του συνόλου των συμφωνηθεισών κλινών, 21 τουλάχιστον ημέρες πριν από την συμφωνηθείσα άφιξη πελατών, σύμφωνα με την διάταξη του άρθρου 13 § 1 της υπ' αριθμ. 503007/1976 απόφασης του Γενικού Γραμματέα του ΕΟΤ, πρέπει να απορριφθεί προεχόντως ως απαράδεκτος διότι με αυτόν πλήττεται στην πραγματικότητα η περί πραγμάτων ανέλεγκτη αναιρετικώς κρίση του δικαστηρίου της ουσίας.-

ΙΙΙ.- Με τον δεύτερο λόγο της υπό κρίση αίτησης αναίρεσης, κατά το πρώτο σκέλος του, προσάπτεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η από τον αριθμό 20 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. πλημμέλεια, συνισταμένη στο ότι το Εφετείο, προκειμένου να καταλήξει στο αποδεικτικό του πόρισμα περί ακυρότητας των γενομένων από την ήδη αναιρεσείουσα καταγγελιών της επίμαχης σύμβασης, παραμόρφωσε το περιεχόμενο των από 26.2.2008 και 3.3.2008 ηλεκτρονικών επιστολών των στελεχών της D.

B. και K. W., με το να δεχθεί ότι εξ αυτών προκύπτει ότι η ήδη αναιρεσείουσα εταιρία δεν επέμενε ως προς την ημερομηνία αποπεράτωσης των εργασιών της Β' φάσης, της οποίας καταληκτική ημερομηνία ήταν η 15.4.2008, και ότι αυτή (ημερομηνία αποπεράτωσης) παρατάθηκε μέχρι τις 4.5.2008. Ο λόγος αυτός της αναίρεσης, κατά το ερευνόμενο σκέλος του (σελ. 60 έως 74), πρέπει να απορριφθεί προεχόντως ως απαράδεκτος, διότι υπό το πρόσχημα της παραμόρφωσης του περιεχομένου των ως άνω ηλεκτρονικών επιστολών πλήττεται η περί πραγμάτων ανέλεγκτη αναιρετικά κρίση του δικαστηρίου της ουσίας και σε κάθε περίπτωση ως αβάσιμος.

Το τελευταίο δε τούτο διότι από τις προαναφερθείσες στην υπ' αριθμ. δύο λατινικό (ΙΙ) παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης σχετικά με τις εν λόγω ηλεκτρονικές επιστολές, σε συνδυασμό και προς την επισκόπηση του περιεχομένου αυτών, οι οποίες προσκομίζονται στην αγγλική γλώσσα και σε νόμιμη μετάφραση, κατά το άρθρο 52 του Κώδικα περί Δικηγόρων, προκύπτει ότι το Εφετείο δεν προέβη σε λανθασμένη ανάγνωση αυτών αλλά σε διαφορετική εκτίμηση του περιεχομένου τους, από εκείνη που η αναιρεσείουσα θεωρεί ως ορθή.

Απορριπτέος δε τυγχάνει ο λόγος αυτός προεχόντως ως απαράδεκτος και κατά το μέρος του με το οποίο προσάπτεται στο Εφετείο η αυτή ως άνω αναιρετική πλημμέλεια όσον αφορά την παραμόρφωση του περιεχομένου της από 17.7.2006 καταρτισθείσας μεταξύ των διαδίκων σύμβασης, συνισταμένης (παραμόρφωσης) στο ότι το Εφετείο μετακίνησε αυθαίρετα "την συμβατική ημερομηνία εκκίνησης της θερινής περιόδου 2008 από την 15.4.2008 στο χρονικό διάστημα μεταξύ 24.4.2008 και 4.5.2008" (σελ. 86 αναίρεσης).

Τούτο δε, δηλαδή η απόρριψη του λόγου αυτού κατά το ελεγχόμενο μέρους του ως απαραδέκτου, διότι με αυτόν τον τρόπο πλήττεται η περί πραγμάτων ανέλεγκτη αναιρετικώς κρίση του δικαστηρίου της ουσίας. Σε κάθε δε περίπτωση απορριπτέος είναι και κατά τούτο ο λόγος αυτός ως αβάσιμος, αφού παραμόρφωση του περιεχομένου της σύμβασης με την επικαλούμενη μορφή δεν προκύπτει από το περιεχόμενο της προσβαλλομένης, στην οποία γίνεται μόνο λόγος για "..άφιξη των πρώτων πελατών στις 4.5.2008 ..." (βλ.

α' σελ. 18ου φύλλου απόφασης). Στα όσα δε παραπάνω λέχθηκαν πρέπει να προστεθεί και ότι το Εφετείο δεν στήριξε το αποδεικτικό του πόρισμα αποκλειστικά ή κυρίως στα προαναφερόμενα έγγραφα, αλλά στο σύνολο των τεθέντων υπόψη του αποδεικτικών στοιχείων. Περαιτέρω, με το από το άρθρο 559 αριθμ. 19 Κ.Πολ.Δ., δεύτερο σκέλος του ίδιου αυτού λόγου της αναίρεσης (σελ. 75 έως 86), όπως το περιεχόμενό του (β' σκέλους) προσηκόντως εκτιμάται, ψέγεται το Εφετείο για ανεπαρκείς και αντιφατικές αιτιολογίες, οι οποίες το οδήγησαν στο αποδεικτικό του πόρισμα περί ακυρότητας των καταγγελιών της επίμαχης σύμβασης λόγω αντίθεσής τους προς το άρθρο 281 ΑΚ.

Ο λόγος αυτός, κατά το ερευνόμενο τούτο σκέλος του, πρέπει να απορριφθεί προεχόντως ως απαράδεκτος και τούτο διότι με όσα εκτίθενται στις προαναφερόμενες σελίδες του αναιρετηρίου, τα οποία εν πολλοίς αποτελούν συλλογισμούς και επιχειρήματα της αναιρεσείουσας που κατατείνουν στην απόδειξη της - κατά την άποψή της - εσφαλμένης ουσιαστικής κρίσης του Εφετείου, πλήττεται η περί πραγμάτων ανέλεγκτη αναιρετικώς κρίση του δικαστηρίου της ουσίας.-

IV.- Πράγματα που έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης κατά την έννοια του άρθρου 559 αριθ. 8 ΚΠολΔ, είναι οι πραγματικοί ισχυρισμοί, οι οποίοι παραδεκτώς προτεινόμενοι στηρίζουν κατά το νόμο αυτοτελή αίτηση ή ανταίτηση των διαδίκων (αγωγή, ένσταση, ανακοπή, ένδικο μέσο) όχι δε και εκείνοι που συνιστούν αιτιολογημένη άρνηση των ισχυρισμών ή αιτήσεων του αντιδίκου ή επιχειρήματα προς υποστήριξη των απόψεων των διαδίκων ή περιστατικά που προέκυψαν από τις αποδείξεις. Επομένως δεν ιδρύεται ο από την παραπάνω διάταξη λόγος αναίρεσης εάν ληφθούν υπόψη προς αιτιολόγηση της βάσης της αγωγής περιστατικά, που προέκυψαν μεν κατά την αποδεικτική διαδικασία, αλλά δεν είχαν περιληφθεί στην αγωγή, δοθέντος ότι με τους διατυπούμενους δι' αυτής ισχυρισμούς υποστηρίχθηκε ότι η αναιρεσίβλητη εκμισθώτρια ελεπλήρωσε τις συμβατικές της υποχρεώσεις , λόγο για τον οποίο και προσέβαλε επικουρικώς ως καταχρηστικής την εκ μέρους της αναιρεσείουσας μισθώτριας καταγγελία της συμβάσεως μισθώσεως. Στον μείζονα αυτό αγωγικό ισχυρισμό περιλαμβάνεται, ως ελάσσον η παραδοχή της προσβαλλόμενης αποφάσεως ότι οι υπολοιπόμενες προς εκτέλεση εργασίες ήταν ελάχιστες, σε συνέπεια με την οποία αξιολόγησε την εν λόγω καταγγελία ως καταχρηστικής (ΑΠ 1530/2008, ΑΠ 559/2008, ΑΠ 98/2004).

Συνεπώς, ο τρίτος λόγος της αίτησης αναίρεσης, κατά το από το άρθρο 559 αριθ. 8 εδάφ. α' Κ.Πολ.Δ. πρώτο σκέλος του (σελ. 86 - 116), όπως το περιεχόμενό του προσηκόντως εκτιμάται, με τον οποίο προβάλλεται η αιτίαση ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη πραγματικούς ισχυρισμούς σχετικά με την λόγω καταχρηστικότητας, κατ' άρθρο 281 ΑΚ, ακυρότητα των καταγγελιών της επίμαχης σύμβασης εκ μέρους της ήδη αναιρεσείουσας, οι οποίοι δεν είχαν προβληθεί με τις από 15.6.2008 και 15.11.2008 αγωγές της ήδη αναιρεσίβλητης εταιρίας, αλλά προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτος. Περαιτέρω, ο ίδιος αυτός λόγος αναίρεσης, κατά το από το άρθρο 559 αριθμ. 1 εδάφ. α' Κ.Πολ.Δ. δεύτερο σκέλος του (σελ.116 - 126), με τον οποίο προσάπτεται στο Εφετείο η αναιρετική πλημμέλεια της εσφαλμένης υπαγωγής των υπ' αυτού γενομένων δεκτών πραγματικών περιστατικών στην έννοια του άρθρου 281 ΑΚ, είναι απορριπτέος, προεχόντως ως απαράδεκτος, διότι στην πραγματικότητα με αυτόν πλήττεται η περί πραγμάτων ανέλεγκτη αναιρετικώς κρίση του δικαστηρίου της ουσίας και σε κάθε περίπτωση ως αβάσιμος, διότι ορθώς αξιολογήθηκαν τα δεκτά γενόμενα από το Εφετείο ως αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά ως υπαγόμενα στην έννοια του προαναφερόμενου κανόνος δικαίου.-

V.- Με το άρθρο 2 § 1 εδάφ. α' του Ν. 2589/2000 "Κύρωση Κώδικα Φόρου Προστιθεμένης Αξίας" (ΦΠΑ, ΦΕΚ 248 τ. Α'/7.11.2000) ορίζεται, ότι αντικείμενο του φόρου είναι η παράδοση αγαθών και η παροχή υπηρεσιών, εφόσον πραγματοποιούνται από επαχθή αιτία στο εσωτερικό της χώρας από υποκείμενο στο φόρο που ενεργεί με αυτή την ιδιότητα.

Περαιτέρω, με το άρθρο 3 § 1 εδάφ. α' του εν λόγω νόμου ορίζεται, ότι στο φόρο υπόκειται κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο, ημεδαπό ή αλλοδαπό ή ένωση προσώπων, εφόσον ασκεί κατά τρόπο ανεξάρτητο οικονομική δραστηριότητα, ανεξάρτητα από τον τόπο εγκατάστασης, τον επιδιωκόμενο σκοπό ή το αποτέλεσμα της δραστηριότητας αυτής.

Στη συνέχεια, με το άρθρο 8 § § 1, 2 του ιδίου νόμου ορίζεται, ότι παροχή υπηρεσιών, κατά την έννοια των διατάξεων του άρθρου 2, θεωρείται κάθε πράξη που δεν συνιστά παράδοση αγαθών, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 5 έως 7. Η πράξη αυτή μπορεί να συνίσταται ιδίως σε : α) μεταβίβαση ή παραχώρηση της χρήσης ενός άυλου αγαθού και β) (σε) υποχρέωση για παράλειψη ή ανοχή μιας πράξης ή κατάστασης (§ 1), και ότι ως παροχή υπηρεσιών λογίζονται, μεταξύ άλλων, η εκμετάλλευση ξενοδοχείων, επιπλωμένων δωματίων και οικιών, κατασκηνώσεων και παρόμοιων εγκαταστάσεων, χώρων στάθμευσης κάθε είδους μεταφορικών μέσων και τροχόσπιτων (§ 2 εδάφ.

α'). Τέλος, με το άρθρο 22 § 1 εδάφ. κστ' του προαναφερόμενου νόμου ορίζεται, ότι απαλλάσσονται από το φόρο οι μισθώσεις ακινήτων, εκτός αυτών της περίπτωσης δ' της παραγράφου 2 του άρθρου 8, η οποία όμως δεν συντρέχει στην προκειμένη περίπτωση. Από τις προαναφερόμενες διατάξεις προκύπτει, ότι απαλλάσσονται του ΦΠΑ γενικώς οι μισθώσεις ακινήτων, ενώ στα πλαίσια των φορολογητέων πράξεων εντάσσονται η εκμετάλλευση ξενοδοχείων, επιπλωμένων δωματίων, κατασκηνώσεων και παρομοίων εγκαταστάσεων κλπ.

Όπως δε προαναφέρθηκε η επίμαχη σύμβαση είναι αρρύθμιστη μικτή ενοχική σύμβαση, ήτοι μίσθωσης πράγματος και παροχής υπηρεσιών, και αφορά ξενοδοχειακή μονάδα σε ετοιμότητα λειτουργίας, που αποτελεί (η ξενοδοχειακή μονάδα) οργάνωση κεφαλαίου και εργασίας προς επιδίωξη κέρδους και η οποία, συνεπώς, πληροί απολύτως την έννοια της "επιχείρησης".

Έτσι λοιπόν και σύμφωνα με τα προαναφερόμενα, η εκμετάλλευση της ξενοδοχειακής αυτής επιχείρησης "λογίζεται" ως παροχή υπηρεσιών και δεν συνιστά απλώς μίσθωση πράγματος (ακινήτου) και επομένως υπόκειται σε ΦΠΑ και όχι σε τέλος χαρτοσήμου και κατά συνέπεια το αντίτιμο της εν λόγω παροχής υπηρεσιών δεν εμπίπτει στην εξαίρεση (απαλλαγή καταβολής) του προαναφερόμενου φόρου, η οποία μνημονεύεται στο ως άνω άρθρο 22 § 1 εδάφ.

κστ' του ΦΠΑ. Για να επιβληθεί, όμως, ΦΠΑ επί του αντιτίμου θα πρέπει αυτό (αντίτιμο) να αποτελεί αντιπαροχή σε παροχή υπηρεσίας και εξ αντιδιαστολής αν το αντίτιμο δεν καταβάλλεται ως αντάλλαγμα υπηρεσίας δεν επιβαρύνεται με ΦΠΑ. Στην προκειμένη δε περίπτωση, όπως προκύπτει από την επισκόπηση της πρώτης των προαναφερομένων αγωγών της ήδη αναιρεσίβλητης, ζήτησε αυτή όπως υποχρεωθεί η εναγόμενη και ήδη αναιρεσείουσα να της καταβάλει υπό μορφή αποζημίωσης, για την άκυρη εκ μέρους της καταγγελία της προαναφερόμενης επίμαχης σύμβασης μίσθωσης πράγματος και παροχής υπηρεσιών το συμφωνηθέν αντίτιμο για την αποκλειστική χρήση εκ μέρους των πελατών της αναιρεσείουσας ολοκλήρου του ξενοδοχειακού συγκροτήματος αυτής (αναιρεσίβλητης) για τις θερινές τουριστικές περιόδους των ετών 2008 έως και 2011.

Συνίστατο δε το αντίτιμο αυτό α) για την περίοδο 2008 στο ποσό των 2.600.000 ευρώ, β) για την περίοδο 2009 στο ποσό των 3.349.000 ευρώ, γ) για την περίοδο 2010 στο ποσό των 3.615.000 ευρώ και δ) για την περίοδο 2011 επίσης στο ποσό των 3.615.000 ευρώ. Ρητά δε μνημονευόταν τόσο στην εν λόγω πρώτη αγωγή όσο και στην δεύτερη εξ αυτών, ότι στο εν λόγω αντίτιμο (μίσθωμα) περιλαμβανόταν, κατά τα συμφωνηθέντα μεταξύ των διαδίκων μερών, και ο ΦΠΑ (βλ. 2η σελίδα αγωγών, λέξεις "Ως ετήσιο μίσθωμα (στο οποίο περιλαμβάνεται και ο ΦΠΑ που αναλογεί) για την παραχώρηση της δυνατότητας χρήσης του άνω ξενοδοχειακού μας συγκροτήματος ...

καθορίστηκε σύμφωνα με τον όρο 8.1 της ως άνω μεταξύ μας σύμβασης, το ποσό των ..."). Περαιτέρω, όπως προκύπτει από την επισκόπηση των λοιπών διαδικαστικών εγγράφων, το αίτημα αυτό, το οποίο ανάγεται στη νομική βασιμότητα της αγωγής, η οποία (νομική βασιμότητα) ερευνάται αυτεπάγγελτα από το δικαστήριο, έκανε δεκτό το πρωτοβάθμιο δικαστήριο (Μονομελές Πρωτοδικείο Λευκάδας) με την υπ' αριθμ. 36/2010 οριστική απόφασή του και επιδίκασε τα ως άνω ποσά, χωρίς όμως να αφαιρέσει από αυτά, όπως θα έπρεπε, εφόσον πρόκειται περί αποζημίωσης και όχι αντιτίμου για την παροχή (μη παρασχεθεισών) υπηρεσιών, το αναλογούν σε έκαστο τούτων ποσό του ΦΠΑ.

Το σφάλμα αυτό της πρωτόδικης απόφασης, η οποία εκδόθηκε κατά την ειδική διαδικασία των μισθωτικών διαφορών, προέβαλε το πρώτον παραδεκτά με την μορφή πρόσθετου λόγου έφεσης (άρθρ. 654 § 1 Κ.Πολ.Δ.) η ήδη αναιρεσείουσα, περιλαμβανομένου στη σελίδα 52 των από 19.1.2011 προτάσεών της, που αφορούν τις αντίθετες εφέσεις που άσκησαν οι διάδικοι κατά της προαναφερόμενης απόφασης και οι οποίες κατατέθηκαν από αυτήν στις 19.1.2011 (βλ.

επισημείωση γραμματέως στην 61η σελίδα των προτάσεων αυτών), ήτοι μία ημέρα πριν τη συζήτηση των εφέσεων, που έλαβε χώρα στις 20.1.2011 (βλ. άρθρο 591 § 1 περ. β' Κ.Πολ.Δ.). Ο πρόσθετος αυτός λόγος της έφεσης της ήδη αναιρεσείουσας απορρίφθηκε σιωπηρά από το Εφετείο, το οποίο επικύρωσε κατά τούτο την πρωτόδικη απόφαση.

Πλήττεται δε ήδη η ανωτέρω πλημμέλεια της απόφασης του Εφετείου με το αντίστοιχο μέρος του από το άρθρο 559 αριθμ. 1 Κ.Πολ.Δ. πρώτου λόγου της αναίρεσης (βλ. σελ. 32, 33 αναίρεσης), ο οποίος πρέπει, σύμφωνα με τα προαναφερόμενα, να γίνει δεκτός ως βάσιμος.-

VI.- Κατόπιν πάντων των προαναφερομένων πρέπει α) να γίνει δεκτή η ένδικη αίτηση αναίρεσης και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση κατά το μέρος της με το οποίο επιδίκασε ΦΠΑ επί της αποζημίωσης των ετών 2008 έως και 2011 και κατά την συναρτωμένη με την όλη έκβαση της δίκης διάταξή της περί δικαστικών εξόδων, β) να παραπεμφθεί η υπόθεση κατά το αναιρούμενο μέρος της στο ίδιο δικαστήριο (Τριμελές Εφετείο Πατρών), η σύνθεση του οποίου είναι δυνατή από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως (άρθρ. 580 § 3 Κ.Πολ.Δ.), προκειμένου αυτό να υπολογίσει και αφαιρέσει από την επιδικασθείσα στην αναιρεσίβλητη αποζημίωση τον αναλογούντα ΦΠΑ επί εκάστου μερικοτέρου τμήματος της επιδικασθείσας αποζημίωσης των ετών 2008 έως και 2011, που αντιστοιχεί στο ισόποσο εκάστου μισθώματος, γ) να καταδικασθεί η αναιρεσίβλητη στην πληρωμή μέρους των δικαστικών εξόδων της έχουσας καταθέσει και προτάσεις αναιρεσείουσας (άρθρ. 106, 178 § 1, 183 Κ.Πολ.Δ.), όπως ορίζεται ειδικότερα στο διατακτικό και δ) να διαταχθεί η επιστροφή στην αναιρεσείουσα του εκ τριακοσίων (300) ευρώ παραβόλου, το οποίο κατατέθηκε από αυτήν για την άσκηση της αναίρεσης (άρθρ. 495 § 4 Κ.Πολ.Δ., όπως η § 4 προστέθηκε με το άρθρο 12 § 2 του Ν. 4055/2012, που άρχισε να ισχύει από 2.4.2012, σύμφωνα με το άρθρο 113 αυτού) και για το οποίο εκδόθηκαν τα υπ' αριθμ. 1223697, 1223698 και 1223699 παράβολα του Δημοσίου, συνολικής αξίας τριακοσίων (300) ευρώ.-

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ' αριθμ. 12/2012 απόφαση του Εφετείου Πατρών κατά το μέρος της με το οποίο επιδίκασε ΦΠΑ επί της αποζημίωσης των ετών 2008 έως και 2011 και κατά την συναρτωμένη με την όλη έκβαση της δίκης διάταξή της περί δικαστικών εξόδων.-

Παραπέμπει κατά τούτο την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.-

Διατάσσει την επιστροφή στην αναιρεσείουσα του εκ τριακοσίων (300) ευρώ παραβόλου, το οποίο κατέθεσε αυτή για την άσκηση της αναίρεσης και για το οποίο εκδόθηκαν τα υπ' αριθμ. 1223697, 1223698 και 1223699 παράβολα του Δημοσίου, συνολικής αξίας τριακοσίων (300) ευρώ.- Και

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στην πληρωμή μέρους των δικαστικών εξόδων της αναιρεσείουσας, τα οποία ορίζει στο ποσό των χιλίων πεντακοσίων (1.500) ευρώ.-

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, την 20 Ιουνίου 2014.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, την 19 Σεπτεμβρίου 2014.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ