Supreme Court allows partial appeal regarding landlord's liability for property defects and rent reduction claims.

Απόφαση 1834 / 2009 (Δ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Λ.Κ.

Αριθμός 1834/2009

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Δ' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Βασίλειο Ρήγα, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη, Αθανάσιο Πολυζωγόπουλο, Ελευθέριο Μάλλιο, Γεωργία Λαλούση και Σοφία Καραχάλιου, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 8 Μαΐου 2009, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη για να δικάσει μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Δήμου Βαθέος Σάμου, που εκπροσωπείται νόμιμα, ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Εμμανουήλ Πατηνιώτη με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και κατέθεσε προτάσεις.

Των αναιρεσιβλήτων: 1) Ανώνυμης Εταιρίας με την επωνυμία "ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΕΚΜΕΤΑΛΛΕΥΣΗΣ ΕΣΤΙΑΤΟΡΙΩΝ-ΚΑΦΕ ΖΑΧΑΡΟΠΛΑΣΤΕΙΩΝ ΚΑΙ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΗ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΚΥΜΑ Α.Ε.", που εδρεύει στη Σάμο και εκπροσωπείται νόμιμα, 2) ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Παναγιώτη Σοφούλη με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και κατέθεσαν προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 1/2/2002 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος και την από 2/1/2002 αγωγή της 1ης των ως άνω αναιρεσιβλήτων, που κατατέθηκαν στο Μονομελές Πρωτοδικείο Σάμου και συνεκδικάστηκαν. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 129/2002 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 135/2007 του Εφετείου Αιγαίου. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 22/11/2007 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Σοφία Καραχάλιου, ανέγνωσε την από 20/1/2009 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε να γίνει δεκτός ο τρίτος λόγος αναιρέσεως και να απορριφθούν οι λοιποί λόγοι αυτής.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή, με την διάταξη του άρθρου 585 Α.Κ. και υπό τις προϋποθέσεις που αναφέρονται σ' αυτή, παρέχεται στον μισθωτή δικαίωμα καταγγελίας της συμβάσεως μισθώσεως, για κάθε είδους αθέτηση της κυρίας υποχρεώσεως του εκμισθωτού να παραδόσει στον μισθωτή το μίσθιο κατάλληλο για την συμφωνημένη χρήση, όπως για την περίπτωση κατά την οποία το μίσθιο παρουσιάζει νομικά ή πραγματικά ελαττώματα ή ελλείπουν οι συμφωνημένες ιδιότητες, που παρακωλύουν την συμφωνημένη χρήση.

Η κατά τα ανωτέρω, όμως, καταγγελία της συμβάσεως μισθώσεως καθίσταται ανενεργής και δεν επιφέρει τις έννομες συνέπειές της, αν συντρέχουν, κατ' άρθρο 586 ΑΚ, λόγοι αποκλεισμού της ευθύνης του εκμισθωτού για πραγματικά ελαττώματα ή έλλειψη συμφωνημένων ιδιοτήτων, που προβάλλονται κατ' ένσταση από αυτόν.

Από τις διατάξεις δε των άρθρων 579, 581 ΑΚ, οι οποίες πραγματεύονται την απαλλαγή του εκμισθωτού από την ευθύνη για πραγματικά ελαττώματα ή έλλειψη συμφωνημένων ιδιοτήτων του μισθίου, συνάγεται ότι ο εκμισθωτής δεν ευθύνεται και απαλλάσσεται τη ευθύνης για πραγματικά ελαττώματα ή την έλλειψη συμφωνημένων ιδιοτήτων, κατά την σύνταξη της συμβάσεως, αν ο μισθωτής γνώριζε τα πραγματικά ελαττώματα ή την έλλειψη των συμφωνημένων ιδιοτήτων ή εάν παρέλαβε ανεπιφύλακτα το μίσθιο, γνωρίζοντας το ελάττωμα ή την έλλειψη, ή εάν από βαριά αμέλεια αγνοούσε, κατά την σύναψη της συμβάσεως το πραγματικό ελάττωμα.

Επομένως, αν συντρέχουν οι ανωτέρω όροι, ο μισθωτής χάνει τα δικαιώματα εκ των άρθρων 576 - 578 Α.Κ. (μειώσεως ή μη καταβολής του μισθώματος, αποζημιώσεως), καθώς και το δικαίωμα καταγγελίας της μισθώσεως, επί του άρθρου 585 Α.Κ.. Εξ άλλου, από την διάταξη του άρθρου 582 Α.Κ., όπως ίσχυε προ της -καταργήσεως του με το άρθρο 2 § 3 του Ν.3043/2002, κατά την οποία "συμφωνία που αποκλείει ή περιορίζει την ευθύνη είναι άκυρος, αν ο εκμισθωτής δολίως αποσιώπησε το ελάττωμα του μισθίου ή την έλλειψη της συμφωνημένης ιδιότητας", συνάγεται ότι η ευθύνη του εκμισθωτού μπορεί να αποκλεισθεί και ως συνέπεια ειδικής συμφωνίας με τον μισθωτή, σύμφωνα με την γενική αρχή του άρθρου 332 Α.Κ., είτε κατά την σύναψη της συμβάσεως, είτε κατά την παραλαβή του μισθίου είτε μεταγενεστέρως.

Η συμφωνία, όμως, αυτή προϋποθέτει ότι ο εκμισθωτής εγνώριζε και ανακοίνωσε σαφώς στον μισθωτή το ελάττωμα ή την έλλειψη της συμφωνημένης ιδιότητος και ότι είναι ειδική. Περαιτέρω, παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, η οποία ιδρύει τον προβλεπόμενο από την διάταξη του άρθρου 559 αριθμ. 1 Κ.Πολ.Δ. λόγο αναιρέσεως συντελείται, όταν λάβει χώρα ψευδής ερμηνεία, που συνιστά η απόδοση στον εφαρμοστέο κανόνα εννοίας διαφορετικής από την αληθινή ή μη ορθή εφαρμογή, η οποία εκδηλώνεται με την μη εφαρμογή κανόνα, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή με την εφαρμογή κανόνα που δεν έπρεπε να εφαρμοσθεί ή με την εσφαλμένη εφαρμογή του.

Επομένως, για να είναι ορισμένος ο λόγος αυτός αναιρέσεως, πρέπει να αναφέρονται στο δικόγραφο οι πραγματικές παραδοχές της προσβαλλόμενης αποφάσεως και η έννομος συνέπεια, που βάσει αυτών διαγνώσθηκε, ο κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, που βάσει των παραδοχών αυτών παραβιάσθηκε, πού ακριβώς έγκειται το σφάλμα κατά την εφαρμογή του κανόνα και ποιος ο αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ του σφάλματος και του διατακτικού της αποφάσεως.

Αλλά, ο ανωτέρω λόγος αναιρέσεως ελέγχεται με βάση τα εκτιθέμενα στην προσβαλλομένη απόφαση πραγματικά γεγονότα και οχ. με βάση εκείνα, που φέρεται ότι είχε επικαλεσθεί ο αναιρεσείων, αλλά το δικαστήριο δεν εξήτασε ή δεν δέχθηκε. Στην παρούσα περίπτωση, με τον πρώτο λόγο αναιρέσεως, κατά το πρώτο μέρος του, αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση η αναιρετική πλημμέλεια από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ., επειδή το Εφετείο αποδέχεται ανταιτιολογήτως ως ισχυρή την καταγγελία της μισθώσεως, που έγινε από την μισθώτρια (α' αναιρεσίβλητο) "εφαρμόζοντας μόνον την ρύθμιση του άρθρου 585 ΑΚ, ενώ παρέλειψε να εφαρμόσει και αυτή του άρθρου 586 Α.Κ.

και να αναφερθεί στα πραγματικά γεγονότα και καταστάσεις που συγκροτούν την ύπαρξη της τυχόν ευθύνης του αναιρεσείοντος, ως εκμισθωτού και να προσδιορίσει το μέτρο αυτής, ώστε να είναι δυνατή η εφαρμογή των ανωτέρω διατάξεων". Ο λόγος αυτός αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί, προεχόντως, ως απαράδεκτος, λόγω αοριστίας, εφ' όσον, για την πληρότητα αυτού, δεν εκτίθεται στο αναιρετήριο, κατ' άρθρο 562 § 2 Κ.Πολ.Δ., ότι ο αναιρεσείων προέβαλε απαραδέκτως, κατ' ένσταση, ενώπιον του Εφετείου, ισχυρισμό εκ του άρθρου 586 Α.Κ., με την επίκληση λόγου αποκλεισμού της ευθύνης του για πραγματικά ελαττώματα του μισθίου ή έλλειψη συμφωνημένων ιδιοτήτων, ούτε παρατίθεται τα πραγματικά περιστατικά που τον συγκροτούσαν.

Ακόμη, δεν εκτίθενται στο αναιρετήριο οι παραδοχές της προσβαλλομένης αποφάσεως, επί τη βάσει των οποίων παραβιάσθηκαν οι ουσιαστικού δικαίου κανόνες των άρθρων 585,586 Α.Κ. και ειδικότερα αυτός του άρθρου 586, με την μη εφαρμογή του, ενώ έπρεπε να εφαρμοσθεί. Ο αυτός δε λόγος αναιρέσεως, κατά το δεύτερο μέρος του, από το αυτό άρθρο και αριθμό του Κ.Πολ.Δ., με τον οποίο προσάπτεται στην προσβαλλομένη απόφαση η πλημμέλεια της μη ορθής εφαρμογής του άρθρου 577 του Α.Κ., εν σχέσει προς την επιδικασθείσα μερικώς αποζημίωση στην α' αναιρεσίβλητο, για την μη εκτέλεση της συμβάσεως, πρέπει να απορριφθεί, ως αόριστος.

Και τούτο, διότι δεν εκτίθεται στο αναιρετήριο οι παραδοχές της προσβαλλομένης αποφάσεως, επί τη βάσει των οποίων έλαβε χώρα εσφαλμένη εφαρμογή της ανωτέρω διατάξεως ουσιαστικού δικαίου, ούτε ποιά η επίδραση του επικαλουμένου σφάλματος (ήτοι αν πρόκειται, κατά τις παραδοχές της αποφάσεως, για πραγματικό ελάττωμα ή έλλειψη συμφωνημένης ιδιότητος) στο διατακτικό της αποφάσεως.

Περαιτέρω, με τον δεύτερο λόγο αναιρέσεως, από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ, αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση η πλημμέλεια της μη ορθής εφαρμογής των διατάξεων των άρθρων 579, 580 και 582 Α.Κ., εν σχέσει προς τις ερειδόμενες σε αυτές ενστάσεις, που προέβαλε νομίμως, επικουρικώς, ενώπιον του Εφετείου, ο αναιρεσείων.

Ο λόγος αυτός αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί, προεχόντως, ως απαράδεκτος, διότι ως λόγος από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ., δεν στηρίζεται στα πραγματικά περιστατικά, που εκτίθενται στην προσβαλλόμενη απόφαση, αλλά σε εκείνα, που φέρεται ότι είχε προτείνει ο αναιρεσείων, αλλά το δικαστήριο δεν εξήτασε ή δεν δέχθηκε. 'Αλλως, ο λόγος αυτός πρέπει να απορριφθεί, ως αόριστος, εφ' όσον, για την πληρότητα αυτού, δεν αναφέρονται στο αναιρετήριο οι παραδοχές της προσβαλλομένης αποφάσεως εν σχέσει προς τους ισχυρισμούς του εκμισθωτού-αναιρεσείοντος, καθώς και που ακριβώς έγκειται το σφάλμα, κατά την εφαρμογή των προαναφερομένων διατάξεων.

Σε κάθε περίπτωση, ο λόγος αυτός πρέπει να απορριφθεί, ως αβάσιμος, εφ' όσον το Εφετείο, με την προσβαλλομένη απόφασή του, εδέχθη, ανελέγκτως, εν σχέσει προς τον ισχυρισμό του αναιρεσείοντος, περί μη ευθύνης του, από πραγματικά ελαττώματα ή έλλειψη συμφωνημένων ιδιοτήτων του μισθίου, ότι "... η μισθώτρια δεν γνώριζε το παραπάνω -πραγματικό ελάττωμα και ούτε το αγνοούσε από βαριά αμέλεια πολλώ μάλλον αφού και ο ίδιος ο εκμισθωτής το αγνοούσε ...".

Με τις παραδοχές του δε αυτές δεν παρεβίασε ευθέως τις προαναφερόμενες διατάξεις, διότι αυτές στηρίζουν την διαγνωσθείσα έννομο συνέπεια της ευθύνης του. εκμισθωτού-αναιρεσείοντος (κατά τις διατάξεις των άρθρων 579-580 Α.Κ.) και του μη αποκλεισμού της ευθύνης τούτου (κατά την διάταξη του άρθρου 582 Α.Κ.), εφ' όσον και ο ίδιος αγνοούσε το πραγματικό ελάττωμα και επομένως δεν το γνωστοποίησε στη μισθώτρια α' αναιρεσίβλητο, σύμφωνα με όσα εκτίθενται στην μείζονα πρόταση της παρούσας σκέψεως.

Επειδή από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 574-578, συνάγεται; ότι, αν κατά την συνομολόγηση της συμβάσεως μισθώσεως πράγματος λείπει η συμφωνηθείσα ιδιότητα του μισθίου ή αν από υπαιτιότητα του εκμισθωτού εξέλιπε αυτή ή εμφανίσθηκε ελάττωμα στο μίσθιο, μετά την συνομολόγηση της συμβάσεως ή αν ο εκμισθωτής κατέστη υπερήμερος, ως προς την άρση του πραγματικού ελαττώματος, ο μισθωτής έχει το δικαίωμα, αντί μειώσεως ή μη καταβολής του μισθώματος, να απαιτήσει αποζημίωση για την μη εκτέλεση της συμβάσεως.

Από τις ίδιες δε διατάξεις, σε συνδυασμό με την διάταξη του άρθρου 306 Α.Κ., συνάγεται, ότι ο μισθωτής, στις ανωτέρω περιπτώσεις, έχει, κατ' επιλογή, αγωγή για μείωση ή μη καταβολή του μισθώματος ή αγωγή για αποζημίωση, η οποία περιλαμβάνει και την ανόρθωση της ζημίας, που υπέστη, συνεπεία μη εκτελέσεως της συμβάσεως.

Οι αξιώσεις αυτές παρέχονται διαζευκτικώς, υπό την έννοια ότι η επιλογή της μιας αποκλείει την άσκηση των λοιπών, με οποιαδήποτε μορφή είτε κυρίως είτε επικουρικώς, δηλαδή δεν μπορεί να μεταβάλλεται κατά την βούληση του εκμισθωτού. Όμως, από την λύση της μισθώσεως ως διαρκούς συμβάσεως και την υποχρέωση του εκμισθωτού όχι μόνον να παραδώσει το μίσθιο κατάλληλο για την συμφωνημένη χρήση αλλά και να το διατηρεί κατάλληλο γι' αυτήν και απαλλαγμένο από ελαττώματα και ελλείψεις όσο διαρκεί η μίσθωση, προκύπτει ότι η ύπαρξη των διαζευκτικώς συρρεουσών, ως άνω, αξιώσεων συνδέεται με το χρονικό διάστημα στο οποίο υπάρχουν τα πραγματικά ελαττώματα ή οι ελλείψεις ! 'Ετσι, είναι ενδεχόμενο σε ορισμένο χρονικό διάστημα να υπάρχει δικαίωμα μειώσεως ή μη καταβολής του μισθώματος όχι όμως και δικαίωμα αποζημιώσεως, ενώ σε άλλο χρονικό διάστημα, όπως στην περίπτωση που σ' αυτό υπάρχει υπερημερία του εκμισθωτού, ως προς την άρση του πραγματικού ελαττώματος ή της ελλείψεως της ιδιότητας, να υπάρχει και αξίωση αποζημιώσεως.

Τα ανωτέρω δε δικαιώματα, παρέχονται σωρευτικώς και παραλλήλως προς το δικαίωμα καταγγελίας της μισθώσεως, κατ' άρθρο 585 Α.Κ. και υπό τις προϋποθέσεις που διαγράφονται σ' αυτό. 'Ετσι, το δικαίωμα μειώσεως ή μη καταβολής του μισθώματος ισχύει παραλλήλως με το δικαίωμα καταγγελίας της μισθώσεως αλλά για τον μέχρι της καταγγελίας χρόνο.

Εξ άλλου, σε περίπτωση που η, κατά τα ανωτέρω, επιλογή της μιάς των συρρεουσών διαζευκτικώς αξιώσεων ασκήθηκε από τον δικαιούχο μισθωτή με αγωγή που ήγειρε κατά του οφειλέτου εκιμισθωτού, η εκ μέρους του πρώτου παραίτηση από το δικόγραφο της αγωγής, κατ' άρθρο 295 του Κ.Πολ.Δ., που αποτελεί διαδικαστική πράξη, περιορίζεται στο δικονομικό πεδίο και δεν επεκτείνεται και στην ανάκληση του δικαιώματος επιλογής που ασκήθηκε, αφού, κατά την διάταξη του άρθρου 306 Α.Κ., αυτή είναι αμετάκλητη.

Περαιτέρω, κατά την διάταξη του άρθρου 559 αριθμός 8 του ΚΠολΔ, ιδρύεται λόγος αναιρέσεως και όταν το δικαστήριο δεν έλαβε υπ' όψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Ως "πράγματα", κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, θεωρούνται οι αυτοτελείς πραγματικοί ισχυρισμοί, οι οποίοι θεμελιώνουν, καταλύουν ή παρακωλύουν το δικαίωμα που ασκείται με την αγωγή, ένσταση ή αντένσταση.

Υπό την έννοια αυτή, "πράγματα" αποτελούν και οι λόγοι της εφέσεως, εφ' όσον αυτοί συνιστούν αυτοτελή πραγματικό ισχυρισμό. Για να ιδρυθεί ο λόγος αυτός αναιρέσεως, θα πρέπει ο ισχυρισμός να είχε προταθεί ενώπιον του δικαστηρίου που εξέδωσε την προσβαλλομένη απόφαση, κατά τρόπο ορισμένο και παραδεκτό, να είναι νόμιμος και να ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Στην παρούσα περίπτωση, με τον τρίτο λόγο αναιρέσεως, από τον αριθμό 8 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ., κατ' ορθόν χαρακτηρισμό (και όχι από τον αριθμό 1 του αυτού άρθρου που διαλαμβάνεται στο αναιρετήριο), αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση η πλημμέλεια ότι δεν έλαβε υπ' όψη την επικουρικώς διατυπωθείσα και νομίμως επαναφερθείσα, με την έφεση που ο αναιρεσείων άσκησε κατά της πρωτοδίκου αποφάσεως, ένσταση, σύμφωνα με την οποία η αγωγή της ήδη α' αναιρεσιβλήτου, περί καταβολής αποζημιώσεως λόγω πραγματικών ελαττωμάτων και ελλείψεων του μισθίου, δεν ήταν νόμιμος, εφ' όσον αυτή, με την από 15-11-2001 αγωγή της, που επιδόθηκε στον αναιρεσείοντα την 20-11-2001, από τις διαζευκτικώς συρρέουσες αξιώσεις της, από την ανωτέρω αιτία, είχε επιλέξει αυτήν της μειώσεως του μισθώματος.

Από τα διαδικαστικά δε έγγραφα της δίκης, τα οποία επιτρεπτώς επισκοπεί ο 'Αρειος Πάγος (άρθρο 561 § 2 Κ.Πολ.Δ.), προκύπτει ότι : Με την από 2-1-2002 αγωγή της, επί της οποίας, κατ' έφεση, εξεδόθη η προσβαλλομένη απόφαση, η ήδη α' αναιρεσίβλητος ισχυρίσθηκε ότι, με το από 28-5-2001 ιδιωτικό συμφωνητικό μισθώσεως και κατόπιν πλειοδοτικής δημοπρασίας, στην οποία αναδείχθηκε πλειοδότρια, ο εναγόμενος (αναιρεσείων) εξεμίσθωσε σ' αυτή το κατάστημα που περιγράφεται στην αγωγή, για χρονικό διάστημα πέντε ετών, προκειμένου να το χρησιμοποιήσει για την άσκηση σ' αυτό επιχειρήσεως "καφενείον, καφετέριας....φαστ φούντ".

Όμως, κατά την εκτέλεση των εργασιών διαμορφώσεως του καταστήματος, προκειμένου να χρησιμοποιηθεί για τον ανωτέρω σκοπό, διαπιστώθηκαν οι ελλείψεις που αναφέρονται στην αγωγή (μη νομίμως κατασκευασμένη τουαλέτα), συνεπεία των οποίων δεν ήταν δυνατή η έκδοση της αναγκαίας αδείας για την λειτουργία της επιχειρήσεως που προαναφέρθηκε.

Τις ελλείψεις αυτές δεν αποκατέστησε ο εναγόμενος, παρά την επίδοση σ' αυτόν της από 5-10-2001 εξωδίκου δηλώσεως της ίδιας, με την οποία τον καλούσε προς τούτο. 'Ετσι, μη έχουσα συμφέρον να παραμείνει στην μίσθωση, εφ' όσον δεν ήταν δυνατή η χρήση του μισθίου, για τον σκοπό για τον οποίο εμισθώθη, κατήγγειλε με την αγωγή την μίσθωση και ζήτησε να υποχρεωθεί ο εναγόμενος να της καταβάλει αποζημίωση, για την ζημία που υπέστη από την μη εκτέλεση της συμβάσεως, περιλαμβάνουσα τα διαφυγόντα κέρδη της και την θετική της ζημία :

α) συνεπεία των δαπανών στις οποίες προέβη εκ της καταρτίσεως της συμβάσεως μισθώσεως και β) συνεπεία των καταβληθέντων μισθωμάτων των μηνών Ιουνίου έως και Νοεμβρίου 2001, συνολικού ποσού 36.119,38 ευρώ. Το πρωτόδικο δικαστήριο εδέχθη μερικώς την αγωγή, (στην οποία δεν ήταν διάδικος ο β' αναιρεσίβλητος, ...) κατά το μέρος που αφορά στην θετική ζημία της ενάγουσας - α' αναιρεσιβλήτου και ειδικότερα για το ποσό των 36.019,38 ευρώ, ως καταβληθέντα μισθώματα και το ποσό των 1.626,58 ευρώ, ως λοιπές δαπάνες (απέρριψε δε την αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος περί καταβολής μισθωμάτων καθώς και την αξίωση της ανωτέρω αγωγής περί διαφυγόντων κερδών της ενάγουσας).

Ο εναγόμενος - αναιρεσείων, με την έφεση που άσκησε κατά της πρωτοδίκου αποφάσεως, επανέφερε, νομίμως, επικουρικώς διατυπωθείσα ένστασή του, σύμφωνα με την οποία η μισθώτρια - ενάγουσα, με την προηγηθείσα από 15-11-2001 αγωγή της, που του επιδόθηκε την 20-11-2001, προέβη σε επιλογή του δικαιώματος που θα ασκούσε (λόγω πραγματικών ελαττωμάτων ή ελλείψεις συμφωνηθεισών ιδιοτήτων) "επιλέγοντας την μείωση του μισθώματος και αυτό το δήλωσε με την αγωγή της.

Κατά συνέπεια δεν εδικαιούτο να ζητά με την αγωγή αποζημίωση (θετική ζημία και διαφυγόν κέρδος), αφού ήδη είχε επιλέξει, με την πρώτη αγωγή της, την μείωση του μισθώματος, γι' αυτό η αγωγή της έπρεπε να απορριφθεί". Ο ισχυρισμός αυτός του τότε εκκαλούντος και ήδη αναιρεσείοντος ήταν νόμιμος, κατά το μέρος που αφορούσε στην διωκομένη με την ένδικο αγωγή αποζημίωση για θετική ζημία, λόγω της καταβολής των μισθωμάτων από την μισθώτρια, από του μηνός Ιουνίου 2001 έως και Νοεμβρίου 2001, εφ' όσον για το χρονικό αυτό διάστημα, με την προηγηθείσα, ως άνω, αγωγή, η μισθώτρια, εμμένοντας στη σύμβαση της μισθώσεως, είχε επιλέξει, όπως προκύπτει από αυτή, την μη καταβολή ή την μείωση του μισθώματος κατά ποσοστό 2/3 άλλως κατά ποσοστό 1/2, ενώ η παραίτηση από το δικόγραφο της αγωγής αυτής, που, κατά τους ισχυρισμούς του αναιρεσείοντος, είχε επιδοθεί σ' αυτόν την 20-11-01, δεν αναιρεί την επιλογή που έγινε από την μισθώτρια.

Όμως, ο ισχυρισμός αυτός δεν ήταν νόμιμος, κατά το μέρος που αφορούσε στην αποζημίωση για θετική ζημία, συνεπεία της καταρτίσεως της συμβάσεως μισθώσεως και προκειμένου να χρησιμοποιηθεί το μίσθιο για τον σκοπό, για τον οποίο προορίζετο, καίτοι αφορά στο αυτό χρονικό διάστημα, εφ' όσον πρόκειται για αξίωση που είχε ως προϋπόθεση όχι μόνον την ύπαρξη πραγματικών ελαττωμάτων ή την έλλειψη συμφωνημένων ιδιοτήτων, αλλά και υπερημερία του εκμισθωτού προς άρση αυτών, η οποία οδήγησε και σε καταγγελία της μισθώσεως, σύμφωνα με όσα εκτίθενται στην μείζονα πρόταση της παρούσας σκέψεως.

Το Εφετείο δεν έλαβε υπ' όψη του τον, ως άνω, ισχυρισμό του εκμισθωτού τότε εκκαλούντος και με την προσβαλλομένη απόφασή του δεν απεφάνθη επ' αυτού, κατά το μέρος που ήταν νόμιμος, απορρίπτοντας την έφεση και επικυρώνοντας την πρωτόδικο απόφαση. 'Ετσι, υπέπεσε στην αναιρετική πλημμέλεια από τον αριθμό 8 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ.

και πρέπει ο τρίτος λόγος αναιρέσεως, κατά το ανωτέρω μέρος του, να γίνει δεκτός, ως βάσιμος, ενώ κατά τα λοιπά πρέπει να απορριφθεί, ως απαράδεκτος. Κατ' ακολουθίαν όσων προεξετέθησαν, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση, κατά το προαναφερόμενο κεφάλαιο, και να παραπεμφθεί η υπόθεση, προς περαιτέρω εκδίκαση, κατά το αυτό κεφάλαιο, στο ίδιο Εφετείο, εφ' όσον είναι δυνατή η συγκρότησή του από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων που δίκασαν.

Ακόμα, πρέπει η αίτηση αναιρέσεως να απορριφθεί, κατά το μέρος που στρέφεται κατά του δευτέρου αναιρεσιβλήτου (...).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 135/2007 απόφαση του Εφετείου Αιγαίου, κατά το αναφερόμενο στο σκεπτικό της παρούσας κεφάλαιο.

Παραπέμπει την υπόθεση, προς περαιτέρω εκδίκαση, κατά το αυτό κεφάλαιο, στο ίδιο Εφετείο, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων που δίκασαν.

Καταδικάζει την πρώτη αναιρεσίβλητο στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος, τα οποία ορίζει σε εξακόσια (600) ευρώ.

Απορρίπτει την από 22-11-2007 αίτηση του Δήμου Βαθέος Σάμου, περί αναιρέσεως της αυτής αποφάσεως του Εφετείου Αιγαίου, κατά το μέρος που στρέφεται κατά του δευτέρου αναιρεσιβλήτου (...).

Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα του δευτέρου αναιρεσιβλήτου, τα οποία ορίζει σε εξακόσια (600) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 28 Μαΐου 2009. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 15 Ιουλίου 2009.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ