Supreme Court dismisses appeal on lease termination due to non-payment, citing distinct time periods and invalid defect arguments.

Απόφαση 182 / 2009 (Δ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 182/2009

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Δ' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Πετράκη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αθανάσιο Πολυζωγόπουλο, Ελευθέριο Μάλλιο, Γεωργία Λαλούση και Ευτύχιο Παλαιοκαστρίτη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 14 Νοεμβρίου 2008, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη για να δικάσει μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων: 1) Χ1, κατοίκου ......, ο οποίος παραστάθηκε μετά του πληρεξουσίου δικηγόρου του Ιωάννη Καραγκούνη, 2) Ετερόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία "Χ1-Χ2 ΚΑΙ ΣΙΑ Ε.Ε." που εδρεύει στη ......, όπως νόμιμα εκπροσωπείται, η οποία παραστάθηκε μετά των νομίμων εκπροσώπων της Χ1 και Χ2, οι οποίοι διόρισαν πληρεξούσιο δικηγόρο τον Ιωάννη Καραγκούνη. Οι αναιρεσείοντες δεν κατέθεσαν προτάσεις.

Του αναιρεσιβλήτου: Ψ, κατοίκου ......, ο οποίος εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο του Σοφία Πετρίτση με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 13/7/2005 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου και την από 15/10/2005 αγωγή των ήδη αναιρεσειόντων, που κατατέθηκαν στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών και συνεκδικάστηκαν. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 2513/2006 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 6396/2007 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 20/10/2007 αίτησή τους.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Γεωργία Λαλούση, ανέγνωσε την από 4/11/2008 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της αναίρεσης. Ο πληρεξούσιος των αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως και την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Από τις διατάξεις των άρθρων 574 έως 578 ΑΚ, που εφαρμόζονται και στις εμπορικές μισθώσεις (άρθρο 44 π.δ. 34/1995), συνάγεται ότι με τη διαρκή σύμβαση της μίσθωσης ο εκμισθωτής έχει υποχρέωση να παραχωρήσει στο μισθωτή τη χρήση του πράγματος για όσο διαρκεί η μίσθωση. Επίσης έχει υποχρέωση όχι μόνο να παραδώσει το μίσθιο κατάλληλο για τη συμφωνημένη χρήση, αλλά να το διατηρεί κατάλληλο για τη συμφωνημένη χρήση σε όλη τη διάρκεια της μίσθωσης, υποχρεούμενος σε άρση των πραγματικών του ελαττωμάτων και σε αποκατάσταση των συμφωνημένων ιδιοτήτων που λείπουν (ΟλΑΠ 50/2005).

Εξάλλου, από την προαναφερόμενη διάταξη του άρθρου 574 ΑΚ σαφώς προκύπτει ότι η εκμίσθωση αλλοτρίου πράγματος είναι καθόλα έγκυρη, διότι η μίσθωση είναι ενοχική σχέση και δεν ασκεί επιρροή στην ισχύ και τη λειτουργία της σύμβασης αυτής η κυριότητα ή οποιοδήποτε άλλο εμπράγματο δικαίωμα επί του μισθίου (ΑΠ 108/2003).

Τέλος, η σύναψη της σύμβασης της μίσθωσης, καθώς και κάθε τροποποίησή της, για την οποία δεν απαιτείται από το νόμο (πχ 5 παρ. 1, 4 π.δ. 34/1995) η τήρηση τύπου, είναι άτυπη (ΑΠ 1331/1976). Περαιτέρω, ο αναιρετικός λόγος του αριθμού 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ για παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, ιδρύεται αν το δικαστήριο της ουσίας προέβη σε εσφαλμένη ερμηνεία των προϋποθέσεων εφαρμογής του κανόνα που εφαρμόστηκε ή σε εσφαλμένη υπαγωγή ή μη υπαγωγή των πραγματικών διαπιστώσεών του στο εννοιολογικό περιεχόμενο του εν λόγω κανόνα.

Κατά τη διάταξη δε του άρθρου 559 αρ. 19 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται, αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση, και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες ανεπαρκείς ή αντιφατικές σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Έλλειψη δε ή ανεπάρκεια ή αντιφατικότητα της αιτιολογίας, κατά την έννοια της διατάξεως αυτής υπάρχει, όταν στο αιτιολογικό, που συνιστά την ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, δεν αναφέρονται διόλου ή αναφέρονται ανεπαρκώς ή αντιφατικώς τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία το δικαστήριο της ουσίας στήριξε την κρίση του επί ζητήματος με ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης και έτσι δεν μπορεί να ελεγχθεί, αν στη συγκεκριμένη περίπτωση συνέτρεχαν οι όροι του κανόνα ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόστηκε ή δεν συνέτρεχαν οι όροι εκείνου που εφαρμόστηκε (ΟλΑΠ 26/2004).

Στην προκείμενη περίπτωση το Εφετείο δέχθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση ανέλεγκτα τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Με το από 3-6-1994 ιδιωτικό συμφωνητικό ο ενάγων με την πρώτη αγωγή και η ήδη αποβιώσασα μητέρα του Α εκμίσθωσαν στον πρώτο εναγόμενο ένα ισόγειο κατάστημα εμβαδού 150 τ.μ., με πατάρι και wc, που βρίσκεται στην περιοχή του Δήμου ......, στη συμβολή των οδών ......

και ...... αρ. ..., προκειμένου να χρησιμοποιηθεί ως μπάρ ή εστιατόριο ή καφετέρια και κάθε συναφή χρήση. Η διάρκεια της μίσθωσης συμφωνήθηκε εξαετής και συγκεκριμένα από 1-1-1994 μέχρι 31-12-1999, το δε μηνιαίο μίσθωμα, το οποίο συμφωνήθηκε να προκαταβάλλεται την πρώτη εβδομάδα κάθε μισθωτικού μήνα, ορίστηκε σε 240.000 δραχμές, που είναι ισόποσο με 704,35 euro αναπροσαρμοζόμενο από το δεύτερο μισθωτικό έτος και στη συνέχεια κατά ποσοστό 20% ετησίως, πλέον τέλους χαρτοσήμου από 3,6%.

Με τον τέταρτο όρο του άνω συμφωνητικού συμφωνήθηκαν τα εξής: "Οι εκμισθωτές με το παρόν παραιτούνται ρητά του δικαιώματός τους περί ιδιοχρήσεως καθώς και του δικαιώματος προς καταγγελία της παρούσας συμβάσεως λόγω κατεδαφίσεως προς ανοικοδόμηση, διατηρούν όμως το δικαίωμά τους περί υψούν ορόφους υπέρ το εκμισθούμενον και έτσι μπορούν στην περίπτωση αυτή να προβούν στην εκτέλεση όλων των εργασιών, που απαιτούνται για την ανοικοδόμηση υπό τον όρον, ότι στον κανονισμό σύστασης οριζόντιας ιδιοκτησίας δεν θα υπάρχει απαγορευτικός όρος ως προς τη λειτουργία του καταστήματος".

Επίσης με τον έβδομο όρο "ο μισθωτής αφού εξέτασε το μίσθιο βρήκε αυτό της αρεσκείας του και απόλυτα κατάλληλο για τη χρήση που το προορίζει". Σε εκτέλεση της σύμβασης αυτής ο μισθωτής παρέλαβε από τους εκμισθωτές το μίσθιο ακίνητο, καταβάλλοντας κανονικά το οφειλόμενο για τη χρήση του μίσθωμα. Μετά την κατάρτιση του προαναφερόμενου συμφωνητικού και πριν από την άσκηση της ένδικης από 13-7-2005 αγωγής του εκκαλούντος κατά των εφεσίβλητων απεβίωσε η μητέρα του εκκαλούντος Α και στη θέση της υπεισήλθε στη μίσθωση ο εκκαλών, ως μοναδικός εξ αδιαθέτου κληρονόμος της, ως εκ τούτου δε μόνος εκμισθωτής.

Την 8-4-1996 ο πρώτος εναγόμενος συνέστησε μαζί με τους Β και Γ, την ετερόρρυθμη εταιρία με την επωνυμία "Χ1-Β και ΣΙΑ ΕΕ" και τον διακριτικό τίτλο "......", έκτοτε δε η εν λόγω εταιρία υπεισήλθε ως μισθώτρια στην επίδικη μισθωτική σύμβαση κάνοντας ακώλυτη χρήση του μισθίου και καταβάλλοντας ανελλιπώς τα μισθώματα.

Ακολούθως, την 8-11-1998, με σχετικές τροποποιήσεις του καταστατικού της, μεταβλήθηκε η επωνυμία και ο διακριτικός τίτλος της άνω εταιρίας σε "Χ1-Χ2 και ΣΙΑ ΕΕ" με διακριτικό τίτλο "......", ενώ συγχρόνως α) εξήλθε από την εταιρία ο μέχρι τότε ομόρρυθμος εταίρος Β και εισήλθαν σ' αυτήν ο μεν Χ2 ως ομόρρυθμος εταίρος, οι δε Δ και Ε ως ετερόρρυθμοι εταίροι και β) ορίστηκε ως διαχειριστής αυτής ο ανωτέρω Χ2, λόγω της αποχώρησης του μέχρι τότε διαχειριστή Β.

Οι εκμισθωτές με την από 19-7-1999 αγωγή τους, ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών κατά των ήδη εφεσιβλήτων, επικαλούμενοι παράνομη και αντισυμβατική παραχώρηση της χρήσης του επίδικου μισθίου στη δεύτερη εναγομένη, κατάγγειλαν τη μίσθωση και ζήτησαν να τους αποδοθεί η χρήση του μισθίου. Επί της αγωγής αυτής εκδόθηκε η υπ' αριθμ 2889/2000 απόφαση του πιο πάνω δικαστηρίου, η οποία τη δέχθηκε ως βάσιμη και κατ' ουσίαν και κηρύχθηκε προσωρινά εκτελεστή.

Επειδή οι εναγόμενοι δεν απέδωσαν εκούσια το μίσθιο μέσα στη τριήμερη προθεσμία από την επίδοση σ' αυτούς αντιγράφου από το α' εκτελεστό απόγραφο της άνω απόφασης, οι εκμισθωτές προχώρησαν σε αναγκαστική εκτέλεση της απόφασης αυτής, η οποία ολοκληρώθηκε στις 17-10-2000 με την αποβολή των εναγομένων από το μίσθιο και την εγκατάστασή τους σ' αυτό, που διενεργήθηκε από το δικαστικό επιμελητή του Πρωτοδικείου Αθηνών ......, ο οποίος συνέταξε σχετικά την ......

έκθεση βιαίας αποβολής και εγκατάστασης. Κατά της παραπάνω απόφασης οι εναγόμενοι άσκησαν την από 26-6-2000 έφεσή τους, η οποία έγινε δεκτή με την 4156/2001 απόφαση του δικαστηρίου τούτου, που ήδη έχει καταστεί αμετάκλητη, μετά την έκδοση της υπ' αριθ 10708/2002 απόφασης του Αρείου Πάγου, με την οποία απορρίφθηκε η από 25-7-2001 αίτηση αναίρεσης που άσκησαν κατ' αυτής οι εκμισθωτές.

Μετά την εξαφάνιση της προαναφερόμενης 2889/2000 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, κατά παραδοχή της έφεσης, ως βάσιμης και κατ' ουσίαν, το παρόν δικαστήριο, αφού εξέτασε την ουσία της υπόθεσης, απέρριψε την αγωγή, με την αιτιολογία ότι με τις άνω μεταβολές δεν επήλθε μεταβολή στη νομική προσωπικότητα της μισθώτριας εταιρίας και ως εκ τούτου, η μισθωτική σχέση συνεχίστηκε αδιατάρακτα και δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι έλαβε χώρα παραχώρηση της χρήσης του μισθίου σε "νέα εταιρία" κατά παράβαση σχετικού όρου της μισθωτικής σύμβασης, με τον οποίο είχε συμφωνηθεί η απαγόρευση της ολικής ή μερικής παραχώρησης του μισθίου σε τρίτο.

Συνακόλουθα της κρίσης αυτής, η καταγγελία της επίδικης μίσθωσης από μέρους των εκμισθωτών για παράνομη και αντισυμβατική παραχώρηση της χρήσης του μισθίου στη δεύτερη εναγομένη ήταν άκυρη και δεν επέτρεπε τη λύση της μισθωτικής σύμβασης. Ύστερα από αυτά οι εναγόμενοι, με την από 13-7-2001 εξώδικη πρόσκλησή τους, γνωστοποίησαν στους εκμισθωτές την πρόθεσή τους να επανεγκατασταθούν στο μίσθιο, παράλληλα δε τους όρισαν προθεσμία παράδοσης αυτού μέχρι την 20-7-2001.

Μετά την παρέλευση άπρακτης της προθεσμίας, οι εναγόμενοι, με την από 31-7-2001 αυτοτελή αγωγή τους την οποία απηύθυναν ενώπιον του Ειρηνοδικείου Καλλιθέας, ζήτησαν την επαναφορά των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση, δηλαδή σ' εκείνη που βρίσκονταν πριν από την εκτέλεση της πιο πάνω 2889/2000 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, η οποία ήδη έχει εξαφανιστεί, με τη μορφή της επαναγκατάστασης στο μίσθιο.

Στην εν λόγω αγωγή εκδόθηκε η 239/2003 απόφαση του ως άνω δικαστηρίου, η οποία δέχθηκε αυτή ως κατ' ουσίαν βάσιμη και υποχρέωσε τους εκμισθωτές σε απόδοση της χρήσης του μισθίου ακινήτου. Σε αναγκαστική εκτέλεση, κατά το άρθρο 943 παρ. 1 ΚΠολΔ, της απόφασης αυτής, η επανεγκατάσταση των μισθωτών στο μίσθιο, μετά προηγούμενη αποβολή των εκμισθωτών από αυτό, που διενεργήθηκε από το δικαστικό επιμελητή Αθηνών ......, ολοκληρώθηκε στις 3-9-2003.

Έκτοτε, αν και κατέχουν το μίσθιο, έχοντας τη δυνατότητα άσκησης σ' αυτό της χρήσης που τους παρείχαν οι εκμισθωτές, δεν καταβάλουν τα μισθώματα των επόμενων μηνών, τα οποία καθυστερούν υπαίτια. Για το λόγο αυτό ο ενάγων, με την ένδικη αγωγή του, που κοινοποιήθηκε στους εναγομένους στις 6-9-2005 κατάγγειλε τη μίσθωση.

Οι εναγόμενοι με τις έγγραφες προτάσεις τους που κατέθεσαν στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο αρνούνται την υποχρέωσή τους για καταβολή των επίδικων μισθωμάτων και την τεκμαιρόμενη από την καθυστέρηση τούτων υπερημερία, υποστηρίζοντας ότι το μίσθιο έχει πραγματικά ελαττώματα που εμποδίζουν τη χρήση του, συνιστάμενα αφενός στην άρνηση της οικείας αρχής να χορηγήσει την άδεια λειτουργίας του μισθίου καταστήματος με την ανάπτυξη τραπεζοκαθισμάτων στην πρασιά (προκήπιο) λόγω επακολουθήσασας της κατάρτισης της ένδικης μισθωτικής σύμβασης μετατροπής από τον ενάγοντα του χώρου αυτής (πρασιάς), ο οποίος ήταν ζωτικής σημασίας για την επιχείρησή τους από πράγμα της αποκλειστικής ιδιοκτησίας του σε κοινόκτητο και κοινόχρηστο, αφετέρου δε στο γεγονός ότι κατά την επανεγκατάστασή τους στο μίσθιο αυτό, εξαιτίας της επέκτασης της οικοδομής (προς τα πάνω), που προηγήθηκε, δεν ήταν αποπερατωμένο και κατάλληλο για τη χρήση που προοριζόταν, κατά την ειδικότερη αναφορά που γίνεται στις προτάσεις τους.

Ωστόσο ο ισχυρισμός τους αυτός, ο οποίος είναι νόμιμος, σύμφωνα με τις σκέψεις που προαναφέρθηκαν, δεν είναι βάσιμος. Ειδικότερα, αναφορικά με το αμφισβητούμενο αυτό ζήτημα και τις απόψεις των διαδίκων, από την εκτίμηση του συνόλου των πιο πάνω αποδεικτικών στοιχείων αποδεικνύονται και πρέπει να επισημανθούν τα εξής:

Το επίδικο κατάστημα είχε ανεγείρει, με δαπάνες της, η μητέρα του ενάγοντος, συνεκμισθώτρια, Α, σε οικόπεδο 448,90 τ.μ., της αποκλειστικής κυριότητας, νομής και κατοχής της. Το οικόπεδο αυτό με την οικοδομή που οικοδόμησε, αποτελούμενη από υπόγειο και ισόγειο, το οποίο περιλαμβάνει και το μίσθιο ακίνητο, καθώς και τη μελλοντική επέκτασή της, υπήγαγε στο καθεστώς της οριζόντιας ιδιοκτησίας, κατά την έννοια των διατάξεων του ν. 3741/1929 και των άρθρων 1002 και 1117 του ΑΚ, με βάση το με αριθμό ......

συμβόλαιο του συμβολαιογράφου Αθηνών Αθανασίου Πετράκη, που έχει μεταγραφεί στα βιβλία μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου ...... και ως σύσταση οριζόντιας ιδιοκτησίας. Με την πράξη αυτή, κατά το μέρος που ενδιαφέρει, ορίστηκε ότι "ο υφιστάμενος ισόγειος όροφος ... περιλαμβάνει α) κοινόκτητους και κοινόχρηστους χώρους ήτοι ...

και τον ακάλυπτο χώρο του οικοπέδου και β) τους χώρους διηρημένης ιδιοκτησίας ήτοι ... και 2) το υπ' αριθ ... κατάστημα (αποτελεί το μίσθιο ακίνητο) ... αποτελείται από ένα χώρο, wc και πατάρι ... και συνορεύει βόρεια με ακάλυπτο χώρο οικοπέδου το με αριθμό (...) κατάστημα, φρέαρ ανελκυστήρα και κύρια είσοδο οικοδομής, νότια με πρασιά και πέρα από αυτή με οδό ......, ανατολικά με ιδιοκτησία αγνώστου και δυτικά με κεντρικό κλιμακοστάσιο, φρέαρ ανελκυστήρα, πρασιά και πέρα από αυτή με την οδό ......".

Επίσης στο άρθρο 5 της πιο πάνω πράξης σύστασης οριζόντιας ιδιοκτησίας του επίδικου κτιρίου, ορίζεται ότι "κοινόκτητοι και κοινόχρηστοι χώροι πράγματα και εγκαταστάσεις είναι ολόκληρο το οικόπεδο στο οποίο η άνω οικοδομή, οι θεμελιώσεις της οικοδομής ... και γενικά κάθε αντικείμενο κοινής χρήσης και όλοι οι χώροι, εγκαταστάσεις, ή πράγματα έστω και ρητά στο παρόν κατονομαζόμενα, τα οποία είτε από το νόμο είτε από έθιμο θεωρούνται κοινά και εν γένει εκείνα των οποίων η χρήση ανήκει σε περισσότερες της μίας οριζόντιες ιδιοκτησίες".

Έτσι, σύμφωνα με την άνω συστατική δικαιοπραξία της οροφοκτησίας, αλλά και κατά το νόμο, στον οποίο παραπέμπει ρητά αυτή, και το έδαφος που περιλαμβάνει τόσο το καλυπτόμενο από την οικοδομή όσο και το ακάλυπτο μέρος του, ήτοι την αυλή και την πρασιά ... αποτελεί αντικείμενο αναγκαίας συγκυριότητας και κοινόχρηστο πράγμα για όλους τους συνιδιοκτήτες.

Τον κοινόκτητο και κοινόχρηστο αυτό χαρακτήρα διατήρησε το ακάλυπτο μέρος του οικοπέδου και φυσικά και η πρασιά (προκήπιο) και κατά το χρόνο κατάρτισης της επίμαχης μισθωτικής σύμβασης, εφόσον με καμία συμβολαιογραφική πράξη και μάλιστα νόμιμα μεταγραμμένη δεν συμφωνήθηκε ποτέ ότι αποτελεί ή θα αποτελέσει χωριστή ιδιοκτησία και ανήκει στον ενάγοντα, σε κάθε δε περίπτωση ότι δεν θα είναι κοινόχρηστος χώρος, αλλά θα ανήκει στην αποκλειστική χρήση αυτού.

Με δεδομένη τη μορφή αυτή του επίδικου εδαφικού χώρου δεν είχαν δικαίωμα οι εκμισθωτές εκμίσθωσής του στους εναγομένους, στους οποίους εκμίσθωσαν μόνο το στεγασμένο χώρο του ακινήτου, όπως με σαφήνεια, χωρίς να υπάρχει ανάγκη ερμηνείας με προσφυγή στις ερμηνευτικές αρχές των άρθρων 173 και 200 του ΑΚ, προκύπτει από το σχετικό όρο του πιο πάνω συμφωνητικού.

Συγκεκριμένα, στον υπόψη όρο κατά λέξη αναφέρεται ότι "οι πρώτοι των συμβαλλομένων (Α και Ψ), καλούμενοι στη συνέχεια εκμισθωτές, έχουν στην απόλυτη κυριότητα, νομή και κατοχή τους και κατά ποσοστό 50% ο καθένας τους ένα κατάστημα κείμενο ... εμβαδού ... με πατάρι και wc, το οποίο και εκμισθώνουν στο δεύτερο των συμβαλλομένων (Χ1)".

Πρέπει να αναφερθεί εδώ, ότι το ίδιο πιο πάνω ακάλυπτο μέρος της οικοδομής, στο οποίο, όπως σημειώθηκε, ανήκει και η πρασιά, χαρακτηρίζεται ως κοινόκτητο και κοινόχρηστο πράγμα και με τα ακόλουθα συμβολαιογραφικά έγγραφα, που μεταγράφηκαν νόμιμα. α) το με αριθμό ...... του συμβολαιογράφου Αθηνών Ηλία Παπασταθόπουλου, το οποίο αποτελεί συμπληρωματική πράξη της πιο πάνω ......

συστατικής της οροφοκτησίας δικαιοπραξίας. Με την πράξη αυτή, αφού προηγήθηκε μεταβίβαση στον ενάγοντα από τη μητέρα του, μεταξύ των άλλων οριζόντιων ιδιοκτησιών, που με λεπτομέρεια προσδιορίζονται, με αιτία την πώληση και τη γονική παροχή, των 500/1000 εξ αδιαιρέτου του προαναφερόμενου οικοπέδου και του δικαιώματος ανέγερσης νέων αυτοτελών οριζόντιων ιδιοκτησιών πάνω από το υφιστάμενο ισόγειο κατάστημα, (μίσθιο) ο ενάγων, προκειμένου να επεκτείνει προς τα πάνω την οικοδομή με την προσθήκη πέντε επιπλέον ορόφων, ως μόνος δικαιούχος, έχοντας και τη συναίνεση της συνιδιοκτήτριας του οικοπέδου μητέρας του, προέβη στην ανακατανομή των ως άνω ποσοστών συμμετοχής του στο οικόπεδο στους ορόφους τους οποίους έμελλε να ανεγείρει με δαπάνες του και καθόρισε τις αυτοτελείς και ανεξάρτητες ιδιοκτησίες των ορόφων κατά την ειδικότερη σ' αυτή περιγραφή και β) το με αριθμό ......

της συμβολαιογράφου Αθηνών Χριστίνας Μάνδρου, στο οποίο περιλαμβάνεται και ο κανονισμός που ρυθμίζει τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις των συνιδιοκτητών της οικοδομής. Με το συμβόλαιο αυτό ο ενάγων και η μητέρα του τροποποίησαν την ίδια πιο πάνω πράξη σύστασης οριζόντιας ιδιοκτησίας, αναφορικά με το υπόγειο και τις λοιπές οριζόντιες ιδιοκτησίες του ισογείου και των λοιπών πάνω από το ισόγειο ορόφων, οι οποίες ανοικοδομήθηκαν με την ......

άδεια της πολεοδομίας ......, όπως αυτή αναθεωρήθηκε διαδοχικά, και βρίσκονταν στο στάδιο των επιχρισμάτων, ως προς την επιφάνεια, τον όγκο και λοιπά μεγέθη, με εξαίρεση τα ποσοστά συνιδιοκτησίας καθεμίας στο οικόπεδο. Με τις παραπάνω παραδοχές εφόσον με την ένδικη σύμβαση μίσθωσης εκμισθώθηκε μόνο ο στεγασμένος χώρος του ισόγειου καταστήματος και όχι η πρασιά, η οποία κατά το χρόνο κατάρτισης της σύμβασης ήταν κοινόκτητος και κοινόχρηστος χώρος, τέτοια δε παρέμεινε η μορφή του και μετά την άσκηση από μέρους του ενάγοντος του δικαιώματος επέκτασης της οικοδομής προς τα πάνω, για το οποίο έγινε ειδική πρόβλεψη στο άνω από 3-6-1994 ιδιωτικό συμφωνητικό δεν είχε το ελάττωμα που υποστηρίζουν οι εναγόμενοι.

Και είναι μεν αλήθεια ότι μετά την κατάρτιση της μισθωτικής σύμβασης και την παραχώρηση της χρήσης του μισθίου, για την άσκηση σ' αυτό της εμπορικής δραστηριότητας, για την οποία προοριζόταν, για τη λειτουργία, δηλαδή, σ' αυτό επιχείρησης καφετέριας, σνακ-μπάρ, η πρασιά χρησιμοποιήθηκε για την ανάπτυξη τραπεζοκαθισμάτων.

Όμως τη χρησιμοποίησή της ανέχονταν οι συνεκμισθωτές, στα πλαίσια της καλής γειτονίας. Είναι, επίσης, αλήθεια ότι την ανάπτυξη τραπεζοκαθισμάτων στο χώρο της πρασιάς προέβλεπαν η υπ' αριθ ...... άδεια λειτουργίας καφετέριας, σνακ-μπαρ, του Δήμου ...... και στη συνέχεια, η ...... όμοια του ίδιου δήμου, η οποία εκδόθηκε σε αντικατάσταση της πρώτης, λόγω της εκτεθείσας αποχώρησης εταίρων, εισόδου νέων και αλλαγής εκπροσώπου της εναγόμενης εταιρίας.

Μάλιστα σ' αυτές αναφέρεται κατά λέξη "... χορηγούμε στην ... Χ1-Χ2 και ΣΙΑ ΕΕ .... άδεια λειτουργίας καφετέριας ... που θα λειτουργήσει στο ισόγειο επί της οδού ...... και ....... ... με δυνατότητα ανάπτυξης ... καθισμάτων στην ιδιόκτητη πρασιά ...". Ωστόσο, ο χαρακτηρισμός της πρασιάς ως "ιδιόκτητης" δεν περιέχει αυθεντική διάγνωση για το ότι ο υπόψη χώρος αποτελεί χωριστή ιδιοκτησία, ούτε εξάλλου αποβάλλεται ο κοινόκτητος χαρακτήρας του άνω χώρου από το λόγο αυτό.

Τούτο δε γιατί ο χαρακτηρισμός αυτός έγινε με τη συστατική δικαιοπραξία της οροφοκτησίας, αλλά υφίσταται και από το νόμο, στον οποίο, όπως έχει ήδη αναφερθεί, παραπέμπει αυτή. Περαιτέρω, σε σχέση με το ίδιο αμφισβητούμενο ζήτημα, όπως προκύπτει από το με αριθμό πρωτ ...... έγγραφο της νομαρχιακής αυτοδιοίκησης νότιας Αττικής, που απευθύνεται προς τον πληρεξούσιο δικηγόρο των εναγομένων, με θέμα απάντηση σε υπόμνημά του με ημερομηνία 20-7-2005, για την έκδοση της συγκεκριμένης άδειας λειτουργίας, πέρα από τα πραγματικά δεδομένα, τα οποία διαπιστώθηκαν μετά από αυτοψία των αρμόδιων υπαλλήλων της, δηλαδή ότι πραγματικά υπήρχε ισόγειο κατάστημα με χρήση πρασιάς και ανάπτυξη καθισμάτων, και, κατόπιν τούτου, την εμβαδομέτρηση του χώρου, ώστε να αποφανθεί για τη δυναμικότητα ανάπτυξης των καθισμάτων στο χώρο, σε καμία άλλη έρευνα δεν προέβη, καθώς η νομιμότητα της χρήσης του χώρου της πρασιάς και του ακινήτου είναι διαφορά ιδιωτικής φύσης και η τελική κρίση και επίλυσή της ανήκει στην αρμοδιότητα των πολιτικών δικαστηρίων.

Πέραν τούτου, αξίζει να επισημανθεί, ότι από τα επικαλούμενα και προσκομιζόμενα από τους διαδίκους αποδεικτικά στοιχεία δεν αποδεικνύεται, ούτε, άλλωστε, υποστηρίζεται από αυτούς, ότι κατά το στάδιο αυτό ανέκυψε οποιαδήποτε διαφορά σχετική με το κρίσιμο θέμα, που να επηρεάζει τη ζητούμενη άδεια λειτουργίας.

Έτσι δεν μπορεί να γίνει λόγος ούτε ότι η αρμόδια για την έκδοσή της αρχή προέβη σε παρεμπίπτουσα, έστω, έρευνα και κρίση για το χαρακτήρα της πρασιάς ως "ιδιόκτητης" κατά τα προεκτεθέντα, με βάση τα τιθέμενα υπόψη της από τους ενδιαφερόμενους στοιχεία. Έχει λεχθεί ήδη ότι οι εναγόμενοι επικαλούνται και οικοδομικά ελαττώματα του μισθίου, τα οποία υπήρχαν κατά το χρόνο της επανεγκατάστασής τους στο μίσθιο και εμπόδιζαν της χρήση του.

Πιο συγκεκριμένα, δεν είχε ελαιοχρωματιστεί, στερούνταν συστήματος εξαερισμού και ηχομόνωσης, ήταν εκτός λειτουργίας οι ηλεκτρικές και υδραυλικές εγκαταστάσεις, στην εξωτερική του πλευρά επί της οδού ...... ήταν σοβατισμένο χωρίς ελαιοχρωματισμό και από την πλευρά της οδού ...... ήταν σοβατισμένο κατά τα 3/4 περίπου χωρίς ελαιοχρωματισμό, το κάτω μέρος των ρείθρων και από τις δύο πλευρές ήταν ασοβάτιστο και προεξείχαν τμήματα καλωδίων και πλαστικών σωλήνων που επενδύουν αυτά και οι πρασιές του μισθίου ήταν αδιαμόρφωτες.

Από την προσήκουσα αξιολόγηση και την ορθή εκτίμηση των αποδεικτικών μέσων που μνημονεύονται παραπάνω, δεν αποδεικνύεται, κατά την κρίση του δικαστηρίου τούτου, πως, κατά την επανεγκατάσταση των εναγομένων στο μίσθιο, αυτό ήταν ημιτελές, λόγω μη εκτέλεσης των πιο πάνω εργασιών. Αντίθετα αποδεικνύεται ότι ο ενάγων πραγματικά αποπεράτωσε αυτές, προκειμένου το μίσθιο να ανταποκρίνεται στη χρήση που το προόριζαν οι εναγόμενοι, ενώ, όπως συνομολογείται, η χρήση αυτή δεν αντιβαίνει στον κανονισμό ...".

Μετά τις παραδοχές αυτές το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφαση απέρριψε σχετική ένσταση των εναγομένων για ύπαρξη ελαττωμάτων στο μίσθιο που εμποδίζουν τη χρήση του και δέχθηκε ως ουσιαστικά βάσιμο αντίστοιχο λόγο έφεσης του αναιρεσίβλητου και εξαφάνισε την πρωτόδικη απόφαση που είχε απορρίψει αγωγή απόδοσης του μισθίου λόγω καταγγελίας εξαιτίας υπερημερίας εξαιτίας μη καταβολής μισθωμάτων.

Με τον πρώτο λόγο της αναίρεσης οι αναιρεσείοντες προσάπτουν στην προσβαλλόμενη απόφαση την αιτίαση από τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, διότι το Εφετείο ευθέως, άλλως εκ πλαγίου παραβίασε τις διατάξεις των άρθρων 158, 159 παρ. β', 164, 185, 189, 192, 193, 342, 574, 575, 576, 585, 798 ΑΚ και απέρριψε τον ισχυρισμό τους ότι είχε συναφθεί προφορική συμφωνία εκμίσθωσης και του χώρου του προκηπίου, δεχόμενο ότι δεν ήταν δυνατή ούτε νόμιμη η εκμίσθωση του χώρου αυτού, διότι ήταν κοινόκτητος και κοινόχρηστος άλλως η απόφαση έχει ανεπαρκείς αιτιολογίες επί του ανωτέρω ζητήματος.

Καθόσον αφορά την πρώτη αιτίαση, το Εφετείο, όπως προκύπτει από τις πιο πάνω παραδοχές του δεν δέχθηκε ότι δεν ήταν δυνατή η νόμιμη εκμίσθωση της κοινόκτητης και κοινόχρηστης πρασιάς, αλλά δέχθηκε ότι δεν είχε καταρτιστεί προφορική συμφωνία για την εκμίσθωσή της, με βάση δε τη σκέψη του αυτή, ορθά υπήγαγε τις πραγματικές διαπιστώσεις του στο εννοιολογικό περιεχόμενο των προαναφερόμενων κανόνων ουσιαστικού δικαίου, τις οποίες έτσι, δεν παραβίασε ευθέως.

Εξάλλου, το Εφετείο διέλαβε στην απόφασή του σαφείς, πλήρεις και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες για το ανωτέρω ζήτημα. Ειδικότερα το Εφετείο δέχεται σαφώς ότι ούτε με την αρχική σύμβαση ούτε με μεταγενέστερη τροποποιητική συμφωνία αποτέλεσε η πρασιά μίσθιο χώρο, εντεύθεν δε οι προβαλλόμενες με το αναιρετήριο ελλείψεις της αναιρεσιβαλλόμενης για το αν οι αναιρεσείοντες γνώριζαν ή όχι τον κοινόκτητο και κοινόχρητο χαρακτήρα της πρασιάς, αν πληροφορήθηκαν και πότε το περιεχόμενο της πράξης σύστασης οριζόντιας ιδιοκτησίας αναφορικά με τον εν λόγω χώρο και αν άλλοι συνιδιοκτήτες ης πρασιάς γνώριζαν την εκ μέρους εκείνων χρήση και διαμαρτυρήθηκαν εγγράφως μέσα σε τρεις μήνες γιαυτή, δεν ήταν αναγκαία για την πληρότητα της απόφασης.

Ο πρώτος λόγος της αναίρεσης, επομένως, ως προς αμφότερες τις αναιρετικές πλημμέλειες είναι αβάσιμος ως προς τις δεύτερες και απαράδεκτος.

ΙΙ. Από το συνδυασμό των άρθρων 321, 322 παρ. 1, 324 ΚΠολΔ προκύπτει ότι το δεδικασμένο, από τελεσίδικη απόφαση, αφορά το δικαίωμα, το οποίο είχε προβληθεί με την αγωγή, με βάση την επικληθείσα συγκεκριμένη ιστορική και νομική αιτία. Δεν γεννάται δεδικασμένο ως προς άλλες ιστορικές βάσεις που θα ήταν δυνατό να στηρίξουν το δικαίωμα και το ίδιο αγωγικό αίτημα, οι οποίες όμως δεν είχαν προβληθεί με την αγωγή και επί των οποίων επομένως το δικαστήριο δεν έκρινε.

Κατά δε το άρθρο 330 εδ α' του ίδιου Κώδικα το δεδικασμένο εκτείνεται στις ενστάσεις που προτάθηκαν, καθώς και σε εκείνες που μπορούσαν να προταθούν και δεν προτάθηκαν. Περαιτέρω, κατά τον αριθμό 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται και αν το δικαστήριο παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, ενώ κατά τον αριθμό 16 του άρθρου 559 ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο κατά παράβαση του νόμου δέχθηκε ότι υπάρχει ή ότι δεν υπάρχει δεδικασμένο.

Στην προκείμενη περίπτωση οι αναιρεσείοντες με το δεύτερο λόγο της αναίρεσης προσάπτουν στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια από τον αριθμό 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ ότι το Εφετείο παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη του την ένσταση δεδικασμένου που προκύπτει από την 714/2005 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, την οποία είχαν νομίμως προτείνει με τις προτάσεις τους ενώπιον του Εφετείου.

Ειδικότερα, ισχυρίζονται: α) ότι επί αγωγής του αναιρεσιβλήτου με την οποία ζητούσε την απόδοση του επίδικου μισθίου λόγω καταγγελίας της μισθώσεως για καθυστέρηση καταβολής του μισθώματος για τον μήνα Ιούλιο 2003, κατά τη συζήτηση της οποίας αυτοί είχαν προτείνει την ένσταση από τα άρθρα 342, 574, 575, 576 ΑΚ, ότι δεν κατέβαλαν αυτό επικαλούμενοι ελαττώματα, εκδόθηκε η προαναφερόμενη απόφαση 714/2005 του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, η οποία απέρριψε την αγωγή επειδή δέχθηκε ότι το μίσθιο δεν ήταν νομίμως αποπερατωμένο και, β) επικουρικά ότι κατά παράβαση δέχθηκε ότι δεν υπάρχει δεδικασμένο από την ανωτέρω 714/2005 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών.

Το Εφετείο δεν υπέπεσε στην πλημμέλεια από τον αριθμό 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, διότι ο ισχυρισμός περί δεδικασμένου δεν ήταν νόμιμος, αφού δεν ταυτίζεται η ιστορική αιτία των αγωγών και συγκεκριμένα η ένδικη αγωγή αφορά υπερημερία περί την καταβολή των μισθωμάτων σε άλλο χρονικό διάστημα, μεταγενέστερο, της πρώτης αγωγής (Σεπτέμβριος 2003 έως Ιούλιο 2005), ενώ το επίδικο χρονικό διάστημα επί της αγωγής, που εκδόθηκε η 714/2005 είναι ο μήνας Ιούλιος 2003, και, ως εκ τούτου, ο λόγος αναίρεσης είναι απαράδεκτος.

Περαιτέρω, τα αναφερόμενα στον ίδιο λόγο αναίρεσης δεν μπορούν να θεμελιώσουν την πλημμέλεια από τον αριθμό 16 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, διότι το Εφετείο με την απόφασή του δεν ασχολήθηκε με την ανωτέρω ένσταση και ο λόγος κατά το μέρος αυτό είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.

ΙΙΙ. Με τον τρίτο λόγο της αναίρεσης οι αναιρεσείοντες προσάπτουν στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια από τον αριθμό 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη του την ένσταση από το άρθρο 342 ΑΚ, που νόμιμα υπέβαλαν ενώπιον του ουσιαστικού δικαστηρίου. Συγκεκριμένα, ισχυρίζονται ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη την προαναφερόμενη ένσταση με το ειδικότερο περιεχόμενο ότι δεν κατέβαλαν τα επίδικα μισθώματα λόγω ελαττώματος που αναφέρεται στην ανάκληση της άδειας λειτουργίας του καταστήματος, η οποία επήλθε χωρίς δική τους υπαιτιότητα επειδή διακόπηκε η λειτουργία του μισθίου καταστήματος από 14-10-2000 και εντεύθεν λόγω της αποβολής τους και, επειδή λόγω των εκτεταμένων οικοδομικών εργασιών, ήταν αναγκαία η έκδοση νέας άδειας. Ο λόγος είναι απαράδεκτος, διότι ο ανωτέρω ισχυρισμός δεν είναι νόμιμος, καθόσον η ανάκληση της άδειας αυτή καθεαυτή δεν αποτελεί ελάττωμα του μισθίου, που θα δημιουργούσε δικαίωμα των αναιρεσειόντων σε μη καταβολή του μισθώματος, περίπτωση που θα συνέτρεχε αν δεν ήταν δυνατή η έκδοση νέας άδειας χωρίς τη χρήση της πρασιάς, και με βάση τις νέες οικοδομικές εργασίες που φέρεται ότι διενεργήθηκαν στην οικοδομή, πράγμα το οποίο δεν είχαν ισχυριστεί οι αναιρεσείοντες.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 20-10-2007 αίτηση των Χ1, κλπ για αναίρεση της 6396/2007 απόφασης του Εφετείου Αθηνών.

Καταδικάζει τους αναιρεσείοντες στη δικαστική δαπάνη του αναιρεσίβλητου, την οποία ορίζει σε χίλια διακόσια (1.200) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 16 Δεκεμβρίου 2008. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 27 Ιανουαρίου 2009.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ