Supreme Court partially allows appeal by applying newer, milder theft sentencing law to convicted defendant.

Απόφαση 1810 / 2019 (ΣΤ, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)Αριθμός 1810/2019

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

ΣΤ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Αρτεμισία Παναγιώτου, Προεδρεύουσα Αρεοπαγίτη (σύμφωνα με την υπ'αριθμ.194/2019 πράξη του Προέδρου του Αρείου Πάγου), Γεώργιο Αναστασάκο, Ευφροσύνη Καλογεράτου - Ευαγγέλου Εισηγήτρια, Πηνελόπη Παρτσαλίδου - Κομνηνού και Σταματική Μιχαλέτου, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 8 Οκτωβρίου 2019, με την παρουσία του Αντεισαγγελέως του Αρείου Πάγου Ισίδωρου Ντογιάκου (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Χαράλαμπου Αθανασίου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Β. Ν. του Θ., κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Λεονάρδο Μωραϊτη, για αναίρεση της υπ'αριθ.6075/2018 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Πλημμελημάτων Αθηνών. Με πολιτικώς ενάγουσα την εταιρία "... Α.Ε.", νομίμως εκπροσωπούμενη, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Γεώργιο Κάβουρα. Το Τριμελές Εφετείο Πλημμελημάτων Αθηνών με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και o αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην υπ' αριθμ. πρωτ. 6209/31-5-2019 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 915/19.

Αφού άκουσε Τον Αντεισαγγελέα ο οποίος πρότεινε να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης, και τους πληρεξούσιους δικηγόρους των διαδίκων που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Η κρινόμενη υπ'αριθμ. πρωτ. 6209/ 2019 από 31.5.2019 αίτηση του Β. Ν. του Θ., για αναίρεση της υπ'αριθμ. 6075/24.9.2018 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Πλημμελημάτων Αθηνών (το οποίο - κατ' έφεση δικάζοντας κήρυξε τον ήδη αναιρεσείοντα ένοχο κλοπής ηλεκτρικής ενέργειας κατ' εξακολούθηση ιδιαίτερα μεγάλης αξίας) ασκήθηκε νομοτύπως και εμπροθέσμως (καταχώρηση της προσβαλλομένης αποφάσεως στο ειδικό βιβλίο στις 13.5. 2019), από πρόσωπο που είχε δικαίωμα και έννομο συμφέρον προς τούτο, κατ' άρθρα 462 περ. β, 463, 465 παρ. 1, 2, 473 παρ. 3, 504 παρ. 1 και 505 προισχύσαντος ΚΠοινΔ, σε συνδ. με το άρθρο 590 παρ. 1 του νυν ισχύοντος ΚΠοινΔ (ν. 4620/1.7.2019). Είναι, επομένως, παραδεκτή και πρέπει να εξεταστεί περαιτέρω.

Κατά το άρθρο 171 παρ. 1 εδ. δ' ΚΠΔ, ακυρότητα, που λαμβάνεται και αυτεπαγγέλτως υπόψη από το δικαστήριο σε κάθε στάδιο της διαδικασίας και στον Άρειο Πάγο ακόμη, προκαλείται αν δεν τηρηθούν οι διατάξεις που καθορίζουν την εμφάνιση, την εκπροσώπηση και την υπεράσπιση του κατηγορουμένου και την άσκηση των δικαιωμάτων, που του παρέχονται στις περιπτώσεις και με τις διατυπώσεις που επιβάλλει ο νόμος. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι η άσκηση των δικαιωμάτων που προσήκουν στον κατηγορούμενο αναφέρεται σε όλες τις περιπτώσεις κατά τις οποίες υφίσταται από το νόμο υποχρέωση του δικαστή να δημιουργήσει, οίκοθεν, εκείνες τις προϋποθέσεις που καθιστούν δυνατή την άσκηση των ανωτέρω δικαιωμάτων, χωρίς να απαιτείται προηγούμενη σχετική αίτηση του κατηγορουμένου. Από τις διατάξεις, όμως, των άρθρων 333 παρ.2 και 358 ή άλλη διάταξη του ΚΠΔ, δεν προκύπτει υποχρέωση του διευθύνοντος τη συζήτηση να δίδει το λόγο στους διαδίκους, χωρίς αίτησή τους, για να προβούν σε δηλώσεις ή εξηγήσεις σχετικά με τα αποδεικτικά μέσα που εξετάσθηκαν.

Από δε τις διατάξεις των άρθρων 141 και 366 παρ. 1 ΚΠΔ προκύπτει ότι στα πρακτικά συνεδρίασης του Ποινικού Δικαστηρίου καταχωρίζεται σε συντομία, εκτός άλλων, και η απολογία του κατηγορουμένου, χωρίς να απαιτείται η καταχώρηση ιδιαίτερα των ερωτήσεων, που υποβάλλονται στον κατηγορούμενο μετά το πέρας της απολογίας του, αρχικά από εκείνον που διευθύνει τη συζήτηση, τον Εισαγγελέα και τους δικαστές και στην συνέχεια από τους υπόλοιπους διαδίκους και τους συνηγόρους τους, οι οποίοι υποβάλλουν ερωτήσεις στον κατηγορούμενο μόνο με τη μεσολάβηση εκείνου που διευθύνει τη συζήτηση, καθώς επίσης και πλήρων των απαντήσεων που δίδει ο κατηγορούμενος στις ερωτήσεις αυτές, εκτός αν ο κατηγορούμενος ζήτησε να καταχωριστεί ορισμένη απάντησή του.

Έτι περαιτέρω, κατά το άρθρο 368 (ήδη 366) του ΚΠοινΔ, μετά από την απολογία του κατηγορουμένου, ο διευθύνων την συζήτηση ερωτά τον Εισαγγελέα και τους διαδίκους, αν έχουν ανάγκη από κάποια συμπληρωματική εξέταση ή διευκρίνιση. Από τις προαναφερόμενες διατάξεις σε συνδυασμό με τις διατάξεις των άρθρων 170 παρ. 2, 171 παρ. 1 εδ.

δ' 333, 334 Κ.Ποιν.Δ. και 6 παρ. 1 και 3β' της ΕΣΔΑ συνάγεται ότι επέρχεται απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο, που λαμβάνεται αυτεπαγγέλτως υπόψη και στον Άρειο Πάγο, για μη τήρηση των διατάξεων που αφορούν την εμφάνιση, την εκπροσώπηση και την υπεράσπιση του κατηγορουμένου και την άσκηση των δικαιωμάτων, που παρέχονται σ' αυτόν από τον νόμο, την ΕΣΔΑ (που κυρώθηκε με το ν.δ. 53/1974) και το Διεθνές Σύμφωνο για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα (Δ.Σ.Α.Π.Δ.

που κυρώθηκε με τον ν.2462/1997), η οποία θεμελιώνει λόγο αναίρεσης από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α' Κ.Ποιν.Δ., μόνο στις περιπτώσεις που υπάρχει από τον νόμο υποχρέωση στον δικαστή να δημιουργήσει αυτεπαγγέλτως τις προϋποθέσεις που καθιστούν δυνατή την άσκηση των σχετικών δικαιωμάτων, χωρίς να είναι αναγκαία η προηγούμενη υποβολή αντίστοιχης αίτησης από τον κατηγορούμενο.

Αντίθετα, επέρχεται ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο, για έλλειψη ακρόασης του άρθρου 170 παρ. 2 Κ.ΓΙοιν.Δ., η οποία θεμελιώνει λόγο αναίρεσης από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Β' Κ.Ποιν.Δ., στις περιπτώσεις που παρέχεται από τον νόμο στον κατηγορούμενο ή στον συνήγορο του η ευχέρεια να ζητήσει, αν το θελήσει, την άσκηση δικαιώματος που παρέχεται ρητά σ' αυτούς.

Για να προκληθεί, όμως, η εν λόγω ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο, επειδή παραβιάστηκε οποιοδήποτε δικαίωμα του κατηγορουμένου ή του συνηγόρου του πρέπει να προκύπτει από τα πρακτικά της δίκης ότι έχει υποβληθεί, με τρόπο σαφή και ορισμένο, σχετικό αίτημα του κατηγορουμένου ή του συνηγόρου του, ότι αυτό έχει απορριφθεί με διάταξη του διευθύνοντος τη συζήτηση και ότι ασκήθηκε αμέσως κατ' αυτής προσφυγή στο δικαστήριο, το οποίο να μην απάντησε ή να απέρριψε την προσφυγή παρά τον νόμο, και όχι για λόγους ουσίας.

Στην προκείμενη περίπτωση, με τους πρώτο και δεύτερο λόγους της αίτησης αναίρεσης, προβάλλεται η αιτίαση ότι επήλθε απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου Πλημμελημάτων Αθηνών, που θεμελιώνει λόγο αναίρεσης από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α' ΚΠοινΔ , επειδή, μετά από την ανάγνωση των αναγνωστέων εγγράφων, ο διευθύνων τη συζήτηση της υπόθεσης δεν έδωσε τον λόγο στον κατηγορούμενο (ή στον συνήγορο υπεράσπισης του), προκειμένου να ασκήσει τα από τα άρθρα 333, 358 και 366 ΚΠΔ δικαιώματά του, για να προβεί σε δηλώσεις και εξηγήσεις σχετικές με τα έγγραφα που αναγνώστηκαν και αξιολογήθηκαν κατά τη διαμόρφωση της δικαστικής κρίσης για την ενοχή του κατηγορουμένου και για τη βασιμότητα των ισχυρισμοί του και, περαιτέρω, στον δεύτερο αναιρετικό λόγο, με την επίκληση και της εκ της περ.

Δ' του άρθρου 510 ΚΠοινΔ, ελλείψεως αιτιολογίας της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι από τα πρακτικά της προσβαλλομένης προκύπτει ότι μετά από την απολογία του κατηγορουμένου ήδη αναιρεσείοντος του υποβλήθηκαν ερωτήσεις από τον Πρόεδρο και ότι, μολονότι ο Πρόεδρος έδωσε το λόγο στον Εισαγγελέα και στους Δικαστές εν τούτοις εκείνοι δεν υπέβαλαν ερωτήσεις, ενώ τούτο είναι αναληθές διότι υπεβλήθησαν ερωτήσεις και από την Εισαγγελέα και ότι αυτό δεν αναφέρεται να έχει καταχωρηθεί στα πρακτικά.

Όπως προκύπτει από την, επιτρεπτή για τις ανάγκες του αναιρετικού ελέγχου, επισκόπηση των πρακτικών της προσβαλλομένης αποφάσεως (σελ. 14) μετά από κάθε μαρτυρική κατάθεση ο Πρόεδρος έδινε το λόγο στην Εισαγγελέα, στους δικαστές, στον πληρεξούσιο της πολιτικής αγωγής και στο συνήγορο του κατηγορουμένου . . .για να απευθύνουν ερωτήσεις αν είχαν . . . , καθώς και στον κατηγορούμενο, αν είχε κάτι να παρατηρήσει ή να υπενθυμίσει.

Εκείνοι δε υπέβαλαν ερωτήσεις και οι μάρτυρες απαντούσαν στις ερωτήσεις αυτές. Άλλωστε, α. ούτε ο αναιρεσείων επικαλείται, ούτε προκύπτει από την επισκόπηση των πρακτικών της προσβαλλόμενης απόφασης (σελίδες 14, 15 και 16) ότι είχε υποβληθεί αίτημα από τον κατηγορούμενο ή τον συνήγορο υπεράσπισης του να τους δοθεί ο λόγος, προκειμένου να προβούν σε σχολιαστικές δηλώσεις και παρατηρήσεις, που να απορρίφθηκε από τον διευθύνοντα τη συζήτηση.

Ενώ, πολύ περισσότερο, δεν προκύπτει από τα πρακτικά, τα οποία δεν προσβάλλονται ως πλαστά, ότι ασκήθηκε αμέσους προσφυγή στο Δικαστήριο κατά απορριπτικής διάταξης του διευθύνοντος τη συζήτηση, η οποία (προσφυγή) να μην απαντήθηκε ή να απορρίφθηκε παρά τον νόμο και β. στα πρακτικά εξ άλλου, της προσβαλλομένης (σελ. 15) αναγράφεται ότι: "Μετά την απολογία του κατηγορουμένου, ο Πρόεδρος υπέβαλε ερωτήσεις και κατόπιν έδωσε το λόγο στην Εισαγγελέα και στους Δικαστές για να υποβάλλουν και αυτοί ερωτήσεις, αν είχαν.

Εκείνοι δε υπέβαλαν ερωτήσεις και ο κατηγορούμενος απάντησε όπως αναφέρεται στην απολογία του". Από τη διατύπωση της εν λόγω προτάσεως των πρακτικών της προσβαλλομένης είναι πρόδηλο ότι δεν πρόκειται για το αρνητικό μόριο "δεν" στο κείμενο, αλλά για τον σύνδεσμο "δε". Ως εκ τούτου είναι πρόδηλο ότι πρόκειται για εσφαλμένη ανάγνωση του σχετικού σημείου εκ μέρους του ήδη αναιρεσείοντος ενώ, περαιτέρω, ως ήδη ειπώθηκε, δεν ήταν αναγκαίο να καταχωρηθούν στα πρακτικά πλήρως, ήτοι λέξη, οι απαιτήσεις του αναιρεσείοντος στις ερωτήσεις αυτές.

Επομένους, δεν τίθεται ζήτημα παραβιάσεως από το Δικαστήριο της ουσίας οποιασδήποτε διατάξεως ώστε να έχει επέλθει βλάβη στα έννομα συμφέροντα του ήδη αναιρεσείοντος, κανένα δε υπερασπιστικό δικαίωμά του (κατηγορουμένου - αναιρεσείοντος) δεν παραβιάσθηκε.

Επομένως, οι (πρώτος και δεύτερος) λόγοι αναίρεσης με τους οποίους παραπονείται ο αναιρεσείων για παραβίαση των υπερασπιστικών του δικαιωμάτων, οι ερειδόμενοι στο άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α' και στην παραβίαση - ως ο αναιρεσείων ισχυρίζεται - της ΕΣΔΑ και του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα, είναι αβάσιμοι και απορριπτέοι.

Σύμφωνα με τη διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 372 (Κλοπή) του νυν ισχύοντος (από 1.7.2019) νέου Π.Κ. (ν. 4619/ 2019), {η οποία είναι επιεικέστερη της αντιστοίχου διατάξεως του παλαιού άρθρου 372 Π.Κ.}: 1. Όποιος αφαιρεί ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα από την κατοχή άλλου με σκοπό να το ιδιοποιηθεί παράνομα, τιμωρείται με φυλάκιση έως τρία έτη ή χρηματική ποινή και αν το αντικείμενο της κλοπής είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας ή η πράξη τελέστηκε με διάρρηξη, με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και χρηματική ποινή.

2. Κινητό πράγμα θεωρείται κατά τον Κώδικα και η ηλεκτρική και κάθε άλλης μορφής ενέργεια. Κατά δε την παρ. 1 του άρθρου 372 του (προισχύσαντος) ΠΚ "όποιος αφαιρεί ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα από την κατοχή άλλου με σκοπό να το ιδιοποιηθεί παράνομα, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνούν και αν το αντικείμενο της κλοπής είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών".

Κατά δε την παρ. 2 του αυτού άρθρου κινητό πράγμα θεωρείται κατά τον Κώδικα και η ενέργεια του ηλεκτρισμού, του ατμού και κάθε άλλη ενέργεια. Από τις διατάξεις αυτές, δια των οποίων προστατεύεται το δικαίωμα της ιδιοκτησίας, προκύπτει ότι για την στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της κλοπής απαιτείται η από τον δράστη, με θετική ενέργεια, αφαίρεση από την φυσική κατοχή άλλου, ξένου, ολικά ή εν μέρει, κινητού πράγματος, μη ανήκοντος κατά κυριότητα σ' αυτόν, αυτογνωμόνως, χωρίς την συναίνεση του έχοντος δικαίωμα επ' αυτού ιδιοκτήμονος, με σκοπό την παράνομη ιδιοποίηση του.

Η αφαίρεση συνίσταται στην άρση της επί του κινητού πράγματος υφισταμένης ξένης κατοχής και την θεμελίωση νέας επ' αυτού κατοχής από τον δράστη ή τρίτον με σκοπό την παράνομη ιδιοποίηση. Αποτελεί δε κλοπή και η καθ' οιονδήποτε τρόπο αφαίρεση ηλεκτρικής ή άλλης ενέργειας με σκοπό την παράνομη ιδιοποίησή της.

Τέτοια κλοπή ενεργείας του ηλεκτρισμού, επιτυγχάνεται κυρίως και αμέσως με την μη αναγραφή του αναλισκομένου ρεύματος στον μετρητή με την δια τεχνικών μέσων καθ' οιονδήποτε τρόπο επέμβαση σ' αυτόν (μετρητή της .....), η οποία παρέχει προνομιακούς ηλεκτρικό ρεύμα στους συμβαλλόμενους με αυτή, ώστε αυτός (μετρητής) να δείχνει λιγότερες μονάδες αναλισκομένου ρεύματος καθ' εκάστη χρονική περίοδο (ΑΠ 846/2019).

Εξ άλλου, η απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της δικαστικής αποφάσεως, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναίρεσης κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ίδιου Κώδικα υπάρχει, όταν, προκειμένου για καταδικαστική απόφαση, περιέχονται σ'αυτή τα πραγματικά περιστατικά, που προέκυψαν από την ακροαματική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικοί και υποκειμενικοί στοιχείου του εγκλήματος, οι αποδείξεις οι οποίες τα θεμελίωσαν και οι σκέψεις με τις οποίες έχουν υπαχθεί τα περιστατικά, που αποδείχτηκαν, στην ουσιαστική ποινική διάταξη, που στη συγκεκριμένη περίπτωση εφαρμόστηκε. 'Οσον αφορά τα αποδεικτικά μέσα, για την πληρότητα της αιτιολογίας, πρέπει να προκύπτει με βεβαιότητα ότι έχουν ληφθεί υπόψη όλα στο σύνολο τους και όχι ορισμένα μόνο από αυτά.

Για τη βεβαιότητα αυτή αρκεί να μνημονεύονται όλα, έστω κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα κ.λ.π) χωρίς ανάγκη ειδικότερης αναφοράς τους και μνείας του τι προέκυψε από το καθένα. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό, που αποτελούν ενιαίο σύνολο.

Δεν αποτελούν όμως λόγους αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση εγγράφων, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολόγησης κάθε αποδεικτικού στοιχείου χωριστά και η παράλειψη της μεταξύ τους αξιολογικής συσχετίσεως των αποδεικτικών στοιχείων καθόσον στις περιπτώσεις αυτές πλήττεται η αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας.

Περαιτέρω, κατά τους ορισμούς του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' ΚΠΑ, λόγο αναίρεσης της απόφασης αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης. Εσφαλμένη ερμηνεία τέτοιας διάταξης υπάρχει όταν το δικαστήριο αποδίδει σ' αυτήν διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, εσφαλμένη δε εφαρμογή συντρέχει, όταν το δικαστήριο, χωρίς να παρερμηνεύει το νόμο, δεν υπήγαγε σωστά τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ότι προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στη διάταξη που εφάρμοσε.

Περίπτωση εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διάταξης υπάρχει και όταν η διάταξη αυτή παραβιάζεται εκ πλαγίου, πράγμα που συμβαίνει, όταν στο πόρισμα της απόφασης, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του διατακτικού με το σκεπτικό αυτής και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσης (Ολ ΑΠ 2/2011).

Στην προκειμένη περίπτωση, το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Αθηνών, με την προσβαλλόμενη με αριθ. 6075/ 2018 απόφαση του, αφού εκτίμησε και αξιολόγησε όλα τα αναφερόμενα, ως προς το είδος τους, αποδεικτικά μέσα (τις καταθέσεις των μαρτύρων της κατηγορίας και της υπεράσπισης, τα πρακτικά της πρωτοβάθμιας δίκης, τα έγγραφα που αναγνώσθηκαν και αναφέρονται στα πρακτικά και την απολογία του κατηγορουμένου) δέχτηκε στο σκεπτικό της, κατά την αναιρετικά ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, ότι αποδείχτηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Κρίθηκε ότι τα αιτήματα του συνηγόρου υπεράσπισης περί αναβολής εκδικάσεως της υποθέσεως προκειμένου 1)να προσκομισθεί κατάλογος με τους υπαλλήλους που πήγαν από το έτος 2003 ώστε να προκύπτει πόσες φορές ελέγχθηκε το ρολόι και 2)να προσέλθει ειδικός ώστε να ελεγχθεί η ύπαρξη ή η μη ύπαρξη της κόλλας, πρέπει να απορριφθούν καθόσον έχουν καθαρά παρελκυστικό χαρακτήρα.

Στη συνέχεια αποδείχθηκε ότι στον ... κατά το χρονικό διάστημα από 29-1-2012 έως 28-4-2016, ο κατηγορούμενος με περισσότερες από μία πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ιδίου εγκλήματος αφαίρεσε από την κατοχή άλλου ξένο ολικά κινητό πράγμα και δε ενέργεια του ηλεκτρισμού με σκοπό την παράνομη ιδιοποίηση του.

Το αντικείμενο δε της κλοπής είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας. Ειδικότερα ο κατηγορούμενος που διατηρεί επί της οδού ... ατομική επιχείρηση αρτοβιοτεχνίας - αρτοποιίας - πρατηρίου άρτου με την επωνυμία "..." με το διακριτικό τίτλο "..." ως συμβαλλόμενος χρήστης της με αρ....73 τριφασικής παροχής ηλεκτρικού ρεύματος (αριθμός μετρητή ...64), που τροφοδοτεί ακίνητο στην προαναφερθείσα διεύθυνση, επενέβη στην μετρητική διάταξη της ως άνω παροχής καθόσον αλλοίωσε τις ενδείξεις του αριθμητήρα έχοντας προς τούτο ρυθμίσει στη συσκευή ενδείξεων ψηφία σε ενδιάμεση θέση και επιπλέον έσπασε το κάλυμμα του μετρητή και τοποθέτησε εντός αυτού αντικείμενο που αλλοίωνε την σωστή λειτουργία του, ενώ στο κιβώτιο συνδέσεων του μετρητή στη φάση 5 τοποθέτησε κόλλα στη βίδα της γέφυρας, έτσι ώστε να μην τροφοδοτείται με ρεύμα το πηνίο τάσεως, με αποτέλεσμα ο μετρητής να καταγράφει μόνο τα 2/3 της καταναλισκόμενης ηλεκτρικής ενέργειας και ούτως αφαίρεσε ηλεκτρική ενέργεια ύψους (461572)KwH συνολικής χρηματικής αξίας (33120) ευρώ ιδιοποιούμενος αυτήν, παρανόμως, καθόσον κατανάλωσε ηλεκτρική ενέργεια χωρίς να καταγράφεται το 1/3 αυτής από τον ως άνω μετρητή, ζημιώνοντας κατά το ανωτέρω ποσό την εγκαλούσα εταιρία με την επωνυμία "...

Α.Ε." και το διακριτικό τίτλο "... Α.Ε." που εκπροσωπείται νόμιμα από τον υπάλληλο αυτής (Τομεάρχη Κατασκευών της περιοχής …) της Διεύθυνσης Περιφέρειας … Π. Γ., συνεπώς πρέπει ο κατηγορούμενος να κηρυχθεί ένοχος της πράξεως που του αποδίδεται με το κατηγορητήριο." Στη συνέχεια, με το διατακτικό της, προσβαλλόμενης απόφασης κήρυξε τον κατηγορούμενο ένοχο με το ελαφρυντικό του άρθρου 84 παρ.2ε ΠΚ, και του επέβαλε ποινή φυλάκισης 20 μηνών την οποία μετέτρεψε προς 5 ευρώ ημερησίως, του ότι: "Στον ..., κατά το χρονικό διάστημα από 29/1/2012 ως 28/4/2016, με περισσότερες από μία πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ιδίου εγκλήματος:

Αφαίρεσε από την κατοχή άλλου ξένο ολικά κινητό πράγμα και δη ενέργεια του ηλεκτρισμού με σκοπό την παράνομη ιδιοποίηση του. Το αντικείμενο δε της κλοπής είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας Συγκεκριμένα, διατηρών στην οδό ... ατομική επιχείρηση αρτοβιοτεχνίας - αρτοποιίας - πρατηρίου άρτου με την επωνυμία "..." με το διακριτικό τίτλο "...", ως συμβαλλόμενος χρήστης της με αρ. ...73 τριφασικής παροχής ηλεκτρικού ρεύματος (αριθμός μετρητή ...964), που τροφοδοτεί ακίνητο στην προαναφερθείσα διεύθυνση, επενέβη στην μετρητική διάταξη της ως άνω παροχής καθόσον αλλοίωσε τις ενδείξεις του αριθμητήρα έχοντας προς τούτο ρυθμίσει στη συσκευή ενδείξεων ψηφία σε ενδιάμεση θέση και επιπλέον έσπασε το κάλυμμα του μετρητή και τοποθέτησε εντός αυτού αντικείμενο που αλλοίωνε την σωστή λειτουργία του, ενώ στο κιβώτιο συνδέσεων του μετρητή στη φάση S τοποθέτησε κόλλα στη βίδα της γέφυρας, έτσι ώστε να μην τροφοδοτείται με ρεύμα το πηνίο τάσεως, με αποτέλεσμα ο μετρητής να καταγράφει μόνο τα 2/3 της καταναλισκόμενης ηλεκτρικής ενέργειας και ούτως αφαίρεσε ηλεκτρική ενέργεια ύψους (461.572) KWH, συνολικής χρηματικής αξίας (33/20) ευρώ, ιδιοποιούμενος αυτήν παρανόμως, καθόσον κατανάλωνε ηλεκτρική ενέργεια χωρίς να καταγράφεται το 1/3 αυτής από τον ως άνω μετρητή, ζημιώνοντας κατά το ανωτέρω ποσό την εγκαλούσα εταιρεία με την επωνυμία "...

ΑΕ" και το διακριτικό τίτλο "... ΑΕ", που εκπροσωπείται νόμιμα από τον υπάλληλο αυτής (Τομεάρχη Κατασκευών της Περιοχής …) της Διεύθυνσης Περιφέρειας … Π. Γ.." Με αυτά, που δέχθηκε το Εφετείο, διέλαβε στην προσβαλλομένη απόφαση του την κατά τα ανωτέρω ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ' αυτήν με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν, κατά τα ειδικότερα αναφερόμενα στη μείζονα σκέψη, την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση της ως άνω αξιόποινης πράξης, για την οποία καταδικάσθηκε ο αναιρεσείων, τις αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε αυτά, καθώς επίσης και τους συλλογισμούς, με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 1, 14, 16, 17, 18β, 26 παρ.

ΙΑ, 27, 51, 53, 98 και 372 παρ. 2-1 α-β του ΠΚ, που εφάρμοσε, τις οποίες ούτε ευθέως ούτε εκ πλαγίου παραβίασε, το δε πόρισμα της απόφασης, ως συνδυασμός αιτιολογικού και διατακτικού δεν είναι ασαφές, αντιφατικό ή με λογικά κενά που καθιστούν ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο. Ειδικότερα, από το σύνολο του παραπάνω σκεπτικού της προσβαλλομένης και την επισκόπηση των πρακτικοί αυτής, προκύπτει με βεβαιότητα ότι για το σχηματισμό της καταδικαστικής του κρίσης, λήφθηκαν υπόψη και συνεκτιμήθηκαν από το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο όλα τα προσφερθέντα και αναφερόμενα κατά το είδος τους αποδεικτικά μέσα, εν οις και η απολογία του κατηγορουμένου ήδη αναιρεσείοντος, δεν ήταν δε απαραίτητη η αξιολογική συσχέτιση και σύγκριση αυτών ή να προσδιορίζεται ποιο βάρυνε περισσότερο για το σχηματισμό της δικανικής κρίσεως.

Ειδικότερα, αιτιολογείται με κάθε λεπτομέρεια η παρέμβαση του κατηγορουμένου ήδη αναιρεσείοντος στο μετρητή της παροχής ρεύματος, ως χρήστη αυτού, προκειμένου, με την αλλοίωση των ενδείξεων του αριθμητήρα, να καταγράφονται μόνο τα 2/3 της καταναλισκόμενης από την επιχείρηση που αυτός διατηρούσε ενέργειας, με αποτέλεσμα την αφαίρεση ηλεκτρικής ενέργειας του υπολοίπου 1/3 (461.572 KWH), καθώς και η πρόθεσή του για την παράνομη ιδιοποίησή της που ανερχόταν σε 33.120 ευρώ, με την αντίστοιχη ζημία της εγκαλούσας εταιρίας με την επωνυμία "...

Α Ε " (...). Από το σύνολο δε των παραδοχών της προσβαλλόμενης αποφάσεως ουδόλως προκύπτουν αμφιβολίες του δευτεροβαθμίου Δικαστηρίου της ουσίας ως προς την ενοχή του κατηγορουμένου αναιρεσείοντος, οι οποίες, ως αβάσιμα αυτός ισχυρίζεται, καίτοι θα έπρεπε δεν λήφθηκαν υπόψη υπέρ αυτού κατά παράβαση της αρχής in dubio pro reo.

Οι ισχυρισμοί του αναιρεσειοντος ότι αγνοήθηκε ότι ο - στο ακροατήριο προσκομισθείς και επιδειχθείς στους μάρτυρες -μετρητής είχε σπασμένο κέλυφος, οι αιτιάσεις του περί επιλεκτικής εκτίμησης των αποδείξεων, καθώς και μη συγκριτικής στάθμισης και αξιολογικής συσχέτισης τούτων, πλήττουν, υπό την επίφαση της ελλείψεως αιτιολογίας, την αναιρετικούς ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας και είναι, ως εκ τούτου, απορριπτέοι ως απαράδεκτοι.

Επομένως, οι περί του αντιθέτου, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' και Ε ΚΠΔ, αιτιάσεις που περιέχονται στον τρίτο λόγο της αίτησης αναίρεσης του κατηγορουμένου ήδη αναιρεσείοντος, καθ' όλα τα επιμέρους σκέλη αυτών, με τις οποίες πλήττεται η προσβαλλομένη απόφαση για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και για έλλειψη νόμιμης βάσης, ελέγχονται αβάσιμες και πρέπει να απορριφθούν.

Εξ άλλου, όπως προκύπτει από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 εδ. 1 και 3 Κ.Ποιν.Δ., πρέπει να αιτιολογούνται ειδικά και εμπεριστατωμένα όλες οι δικαστικές αποφάσεις χωρίς εξαίρεση, επομένως και η παρεμπίπτουσα απόφαση με την οποία απορρίπτεται αίτημα αναβολής για κρείσσονες αποδείξεις. Έλλειψη αιτιολογίας της απόφασης αυτής, η οποία ιδρύει λόγο αναιρέσεως, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ.

Δ Κ.Ποιν.Δ., συντρέχει όταν δεν περιέχονται σ'αυτήν τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία προέκυψαν από την ακροαματική διαδικασία και στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για την απόρριψη του εν λόγω αιτήματος. Επιπλέον, η απόρριψη χωρίς ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία παραδεκτού αιτήματος αναβολής, επειδή συνάπτεται άμεσα με την ανάγκη νόμιμης απόδειξης της ενοχής του κατηγορουμένου, προσβάλλει το δικαίωμα για δίκαιη δίκη και το τεκμήριο αθωότητας αυτού, κατά τα άρθρα 6 παρ. 1,2 και 3 περ.

δ' της ΕΣΔΑ και 14 παρ.2 του Δ.Σ.Α.Π.Δ., και επιφέρει, σε συνδυασμό με το άρθρο 171 παρ. 1 περ. δ Κ.Ποιν.Δ., απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο και στοιχειοθετεί τον λόγο αναίρεσης, από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Α' Κ.Ποιν.Δ. Τέλος δε εφ' όσον απορριφθεί το αίτημα αυτό χωρίς ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία και στη συνέχεια, μετά από έρευνα του βάσιμου της κατηγορίας, κηρυχθεί ένοχος ο κατηγορούμενος, ιδρύεται ο αναιρετικός λόγος του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ.Η Κ.Ποιν.Δ.

με τη μορφή της αρνητικής υπέρβασης εξουσίας (ΑΠ 220/2019).

Στην προκείμενη περίπτωση, με τον τέταρτο λόγο αναιρέσεως πλήττεται, κατ εκτίμηση αυτού, η αναιρεσιβαλλομένη, για απόλυτη ακυρότητα και για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας (αρθρ.510 παρ.1 Α', Δ' Κ.Ποιν.Δ.), καθ'ότι, ως ισχυρίζεται ο αναιρεσείων, το Δικαστήριο της ουσίας απέρριψε αναιτιολόγητα το αίτημά του περί αναβολής εκδικάσεως της δίκης για κρείσσονες αποδείξεις, παραβιάζοντας τα υπερασπιστικά του δικαιώματα και προσβάλλοντας το δικαίωμά του σε δίκαιη δίκη και παρανόμους προχώρησε στην εκδίκαση της υποθέσεως και τον κατεδίκασε.

Από τα πρακτικά της δίκης επί της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση προκύπτει ότι α. ο συνήγορος του αναιρεσείοντος, κατά την διάρκεια της ενόρκου εξετάσεως στο ακροατήριο του μάρτυρα Γ. Χ., και ενώ ο μάρτυρας δεν είχε ολοκληρώσει την κατάθεσή του, αφού έλαβε το λόγο από τον Πρόεδρο, υπέβαλε αίτημα να αναβληθεί η εκδίκαση της υπόθεσης προκειμένου να προσκομισθεί κατάλογος με τους υπαλλήλους που πήγαν από το 2003, που να προκύπτει πόσες φορές ελέγχθηκε το ρολόι (σελ. 6 των πρακτικών) και β. επίσης, ο συνήγορος του αναιρεσείοντος, κατά την διάρκεια της ενόρκου εξετάσεως στο ακροατήριο του μάρτυρα Π. Χ., και ενώ ο μάρτυρας δεν είχε ολοκληρώσει την κατάθεσή του, αφού έλαβε το λόγο από τον Πρόεδρο, υπέβαλε αίτημα να αναβληθεί η εκδίκαση της υπόθεσης προκειμένου να προσέλθει ειδικός προκειμένου να ελεγχθεί η ύπαρξη ή μη της κόλλας (σελ. 9 των πρακτικών).

Έτσι, όμως, όπως διατυπώθηκε το αίτημα αυτό, ήταν αόριστο κατά αμφότερα τα σκέλη του, αφού δεν εκτίθενται η αναγκαιότητα της προσκομιδής του καταλόγου των υπαλλήλων που από το έτος 2003 έλεγξαν το ρολόι καθώς και τα προς απόδειξη θέματα, για τα οποία προέκυπτε αντικειμενικούς η αναγκαιότητα κλήσης και εξέτασης "ειδικού", ώστε το Δικαστήριο πριν αποφασίσει για το αίτημα αυτό να μπορέσει να βεβαιωθεί για την ανάγκη των καταθέσεων του και να το αξιολογήσει από αποδεικτική άποψη.

Επομένως, το Δικαστήριο της ουσίας δεν είχε υποχρέωση να απαντήσει στο ασαφώς υποβληθέν αίτημα του κατηγορουμένου για αναβολή της δίκης για κρείσσονες αποδείξεις, πολύ περισσότερο δε, να αιτιολογήσει ιδιαιτέρως την περί αυτού παρεμπίπτουσα απόφασή του. Το Δικαστήριο, παρά ταύτα, απέρριψε το αίτημα με την ακόλουθη αιτιολογία: "Κρίθηκε ότι τα αιτήματα του συνηγόρου υπεράσπισης περί αναβολής εκδικάσεως της υποθέσεως προκειμένου 1)να προσκομισθεί κατάλογος με τους υπαλλήλους που πήγαν από το έτος 2003 ώστε να προκύπτει πόσες φορές ελέγχθηκε το ρολόι και 2)να προσέλθει ειδικός ώστε να ελεγχθεί η ύπαρξη ή μη ύπαρξη της κόλλας πρέπει να απορριφθούν καθόσον έχουν καθαρά παρελκυστικό χαρακτήρα....", η οποία είναι απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη, αφού το Δικαστήριο, έχοντας σχηματίσει πλήρη δικανική πεποίθηση για την ενοχή του κατηγορουμένου ήδη αναιρεσείοντος όπως τούτο σαφώς προκύπτει από τα αναφερόμενα στη συνέχεια του σκεπτικού προκύψαντα πραγματικά περιστατικά και τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία συνήγαγε αυτά, έκρινε ότι η ικανοποίηση των ως άνω αιτημάτων δεν ήταν αναγκαία και ότι αυτά υποβλήθηκαν παρελκυστικά.

Κατ' ακολουθία τούτων, οι αιτιάσεις του αναιρεσείοντος ότι παραβιάσθηκαν τα υπερασπιστικά του δικαιώματα από την αναιτιολόγητη απόρριψη του υποβληθέντος αιτήματος αυτού για αναβολή της δίκης, είναι αβάσιμες και απορριπτέες, και, επομένως, ο σχετικός, κατ' εκτίμηση, από το άρθρο 510 παρ.1 Α' και Δ' Κ.Ποιν.Δ., τέταρτος λόγος αναιρέσεως περί απόλυτης ακυρότητας της διαδικασίας και έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.

Με τον πέμπτο αναιρετικό λόγο ισχυρίζεται ο αναιρεσείων ότι η προσβαλλομένη πάσχει απόλυτη ακυρότητα διότι το Δικαστήριο παρανόμως έλαβε υπόψη πραγματογνωμοσύνη, η διενέργεια της οποίας δεν διατάχθηκε κατά τη διάρκεια της προδικασίας από τους ανακριτικούς υπαλλήλους, ούτε στη συνέχεια από το Δικαστήριο.

Συγκεκριμένα αναφέρει σχετικούς ο αναιρεσείων : "εν προκειμένω κατά την προδικασία δεν διατάχθηκε διενέργεια πραγματογνωμοσύνης από τους ανακριτικούς υπαλλήλους ... .το φερόμενο ως έκθεση πραγματογνωμοσύνης έγγραφο αποτελεί την τεχνική έκθεση που συνέταξαν οι υπάλληλοι της ... και δεν πληροί τις προϋποθέσεις του νόμου, πλην όμως ελήφθη υπόψη ως έκθεση πραγματογνωμοσύνης" Στην προκείμενη περίπτωση, από την παραδεκτή επισκόπηση των πρακτικών της προσβαλλομένης αποφάσεως προκύπτει ότι η φερόμενη σε αυτά ως αναγνωσθείσα "Έκθεση πραγματογνωμοσύνης", όπως άλλωστε και ο ίδιος ο αναιρεσείων δέχεται, δεν ταυτίζεται με το προβλεπόμενο στο άρθρο 178 του Κ.Ποιν.Δ.

αποδεικτικό μέσο της πραγματογνωμοσύνης, που διατάσσεται σύμφωνα με τις προϋποθέσεις του άρθρου 183 του ίδιου Κώδικα, αλλά είναι τεχνική έκθεση (δεν διενεργήθηκε ύστερα από παραγγελία του αρμόδιου ανακριτικού υπαλλήλου ή του ανακριτή ή του ποινικού δικαστηρίου), και το πόρισμά της λήφθηκε υπόψη και συνεκτιμήθηκε μαζί με τις άλλες αποδείξεις, ως απλό έγγραφο, ελευθέρως από το δικάσαν Δικαστήριο για τη διαμόρφωση της κρίσης του , δεν ήταν δε αναγκαίο να μνημονεύεται στην απόφαση, όπως και δεν μνημονεύθηκε, ως ιδιαίτερο αποδεικτικό μέσο πραγματογνωμοσύνης, ούτε απαιτείτο ειδική αιτιολογία για την αποδοχή (ή μη) του πορίσματος της.

Επομένως, ενόψει όλων των ανωτέρω, αβασίμως ο αναιρεσείων παραπονείται σχετικούς με τον πέμπτο αναιρετικό λόγο, ο οποίος είναι απορριπτέος.

Με τον έκτο (τελευταίο) λόγο, κατ' εκτίμηση αυτού, πλήττεται η αναιρεσιβαλλομένη απόφαση, για απόλυτη ακυρότητα (αρθρ.510 παρ.1 Α' Κ.Ποιν.Δ.), καθ'ότι ως ισχυρίζεται ο αναιρεσείων α. δεν έγινε καμμία αναφορά στα πρακτικά της προσβαλλομένης αποφάσεως ότι προσκομίσθηκε ο μετρητής και έγινε αντικείμενο ελέγχου. . . "δεν περιεγράφη αυτός δεν καταγράφηκαν οι ενδείξεις του. . , ώστε να διαπιστωθεί η ταυτότητα των καταγραφούν κατά την αφαίρεση από την ... και ανυπαρξία παρεμβάσεων επ' αυτού μετά την αφαίρεση, η συσκευασία δε που η πολιτική αγωγή εφύλασσε τον αφαιρεθέντα μετρητή, προσεκομίσθη στο ακροατήριο ανοιγμένη (άνευ ουδεμιάς προστασίας) μετά του μετρητού. Ο μετρητής επεδείχθη και παρεδόθη σε κάθε μάρτυρα κατηγορητηρίου και υπερασπίσεως . . . .Άπαντα ταύτα δεν περιελήφθησαν εις τα πρακτικά της προσβαλλομένης, ως επίσης ο μετρητής δεν συμπεριελήφθη στην δικογραφία ως πειστήριο ".

? Από την επισκόπηση των πρακτικών της προσβαλλομένης αποφάσεως και ειδικότερα από τις καταθέσεις των μαρτύρων Γ. Χ. και Π. Χ. προκύπτει αναμφίβολα ότι προσκομίστηκε και επιδείχθηκε και σχολιάστηκε από τους εν λόγω μάρτυρες ο μετρητής και δεν χρειαζόταν περαιτέρω αναφορά στα πρακτικά, και, επομένως, ο ήδη αναιρεσείων είχε τη δυνατότητα να ασκήσει, όπως και άσκησε, όλα τα σχετικά υπερασπιστικά του δικαιώματα. Όλες οι λοιπές, περιεχόμενες στον ως άνω λόγο (στ'α.), αιτιάσεις πλήττουν την αναιρετικούς ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας και είναι ως εκ τούτου απορριπτέες ως απαράδεκτες.

β. Περαιτέρω, με τον αυτό (έκτο) λόγο ισχυρίζεται ο αναιρεσείων ότι οι εξετασθέντες μάρτυρες Γ. Χ. και Π. Χ. "είτε διενήργησαν είτε υπέγραψαν την . . .πραγματογνωμοσύνη ήτοι διενήργησαν ανακριτική πράξη μολονότι ήσαν και συνεχίζουν να είναι υπάλληλοι της πολιτικούς εναγούσης με τουλάχιστον προφανή την μεροληψία τους" και ότι παρά ταύτα οι ως άνω κατέθεσαν ως μάρτυρες στο δικαστήριο και οι καταθέσεις τους λήφθηκαν υπόψη.

Στη διάταξη της περ. α του άρθρου 211 του προισχύσαντος ΚΠοινΔ - ήδη 210 νυν ΚΠοινΔ (μη εξεταζόμενοι ω μάρτυρες στο ακροατήριο) δεν περιλαμβάνονται οι πραγματογνώμονες (ΑΠ 643/1982, 997/1973), πολύ περισσότερο δε ουδεμία μνεία γίνεται για τους συντάξαντες τεχνική έκθεση υπαλλήλους, οι οποίοι δεν κωλύονται να εξετασθούν (και) ως μάρτυρες (ΑΠ 304/ 2012).

Ο λόγος του αποκλεισμού της εξετάσεως των προσώπων που αναφέρονται στο ως άνω άρθρο ως μαρτύρων πρέπει να αναζητηθεί στην προκατάληψη που μπορεί να έχουν υπέρ ή κατά του κατηγορουμένου, που απορρέει από την πληροφόρησή τους κατά την προδικασία ή στο ακροατήριο. Δεν περιλαμβάνονται όμως στα πρόσωπα αυτά, όπως προεκτέθηκε, οι πραγματογνώμονες, οι διερμηνείς και οι κατά την προδικασία τεχνικοί σύμβουλοι. Η παρά την απαγόρευση εξ άλλου της διατάξεως του άρθρου 211 περ.α' Κ.Ποιν.Δ. εξέταση ενός ανεπιτήδειου μάρτυρα στο ακροατήριο δημιουργεί ακυρότητα, η οποία είναι σχετική και καλύπτεται αν δεν προταθεί μέχρις ότου εκδοθεί για την κατηγορία οριστική απόφαση σε τελευταίο βαθμό (άρθρ. 173 παρ. 1 και 174 παρ. I), ενώ αν δεν καλυφθεί δημιουργεί λόγο αναιρέσεως από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Δ. Κ.Ποιν.Δ. σε περίπτωση που η απόφαση του δικαστηρίου της ουσίας που απορρίπτει το ορισμένους υποβληθέν αίτημα του κατηγορουμένου να μη ληφθεί υπόψη κατάθεση ως μάρτυρα στο ακροατήριο προσώπου από τα εμπίπτοντα σε αυτά που άσκησαν ανακριτικά καθήκοντα ή έργα γραμματέα στην ίδια υπόθεση δεν είναι ειδικά αιτιολογημένη, δοθέντος ότι η ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία απαιτείται κατά τα άρθρα 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 Κ.

ΙΙοιν.Δ. να εκτείνεται όχι μόνο στην απόφαση για καταδίκη ή απαλλαγή του κατηγορουμένου αλλά σε όλες χωρίς εξαίρεση τις αποφάσεις του δικαστηρίου είτε είναι οριστικές ή παρεμπίπτουσες. Στην προκειμένη περίπτωση εξετάσθηκαν στο δικαστήριο ως μάρτυρες οι υπάλληλοι της ..., Χ. και Χ. Άλλωστε ο ίδιος δε ο ήδη αναιρεσείων δέχεται ότι οι μάρτυρες αυτοί δεν ήταν πραγματογνώμονες που και στην περίπτωση αυτή η εξέτασή τους δεν θα προσέκρουε στο ως άνω άρθρο 211 ΚΠοινΔ. Επομένως το δικάσαν Δικαστήριο ορθώς τους εξέτασε, σταθμίζοντας και τις καταθέσεις τους τις οποίες εκτίμησε και συναξιολόγησε ομού με τα λοιπά αποδεικτικά μέσα, προκειμένου να προβεί στην πιο πάνω καταδικαστική για τον αναιρεσείοντα κρίση του. Άλλωστε ο ήδη αναιρεσείων είχε το δικαίωμα να προβάλλει τυχόν αντιρρήσεις του κατά την εξέτασή τους, το οποίο δεν έπραξε.

Επομένως, ο έκτος (τελευταίος) λόγος, με τον οποίο υπό τις ανωτέρω αιτιάσεις πλήττεται η αναιρεσιβαλλομένη απόφαση, για απόλυτη ακυρότητα (αρθρ.510 παρ.1 Α' Κ.Ποιν.Δ.), είναι αβάσιμος και απορριπτέος.

Περαιτέρω, από τη διάταξη του άρθρου 2 παρ.1 του ισχύοντος από 1.7.2019 Π.Κ, με την οποίαν ορίζεται ότι "αν από την τέλεση της πράξης έως την αμετάκλητη εκδίκασή της ίσχυσαν περισσότερες διατάξεις νόμων, εφαρμόζεται αυτή που στη συγκεκριμένη περίπτωση οδηγεί στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου", προκύπτει ότι καθιερώνεται με αυτήν η αρχή της αναδρομικότητας του επιεικεστέρου νόμου που ίσχυσε από την τέλεση της πράξης μέχρι του χρόνου αμετάκλητης εκδίκασης της υπόθεσης, προδήλως δε είναι ευμενέστερος για τον κατηγορούμενο ο μεταγενέστερος της τέλεσης της πράξης νόμος, ο οποίος με την εφαρμογή του, δηλαδή με βάση τις προβλεπόμενες προϋποθέσεις, επιφέρει στη συγκεκριμένη περίπτωση ευνοϊκότερη για τον κατηγορούμενο ποινική μεταχείριση. Εξ άλλου, από την ανωτέρω διάταξη σε συνδυασμό προς τις διατάξεις των άρθρων 511 εδ. τελευταίο, 514 εδ. τελευταίο και 518 του ισχύοντος από 1.7.2019 ΚΠοινΔ, συνάγεται ότι αν μετά από τη δημοσίευση της προσβαλλομένης αποφάσεως τεθεί σε ισχύ νέος νόμος που απειλεί μικρότερη ποινή για την πράξη για την οποία καταδικάστηκε ο κατηγορούμενος, τότε ο Άρειος Πάγος, εφ' όσον η αίτηση αναιρέσεως κατά της καταδικαστικής αποφάσεως είναι παραδεκτή, εφαρμόζει αυτεπαγγέλτως το νέο επιεικέστερο νόμο.

Στην προκειμένη περίπτωση, ο αναιρεσείων, όπως προεκτέθηκε, καταδικάστηκε με την αναιρεσιβαλλομένη υπ' αριθμόν 6075/2018 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου (Πλημμελημάτων) Αθηνών για την αξιόποινη πράξη της κλοπής ηλεκτρικής ενέργειας κατ' εξακολούθηση ιδιαίτερα μεγάλης αξίας (άρθρο 372 παρ. 2 - 1 α, β του - παλαιού - Π.Κ) και του επιβλήθηκε, με την αναγνώριση και του ελαφρυντικού της περ. ε' της παρ. 2 του άρθρου 84 Π.Κ , ποινή φυλάκισης είκοσι (20) μηνών.

Με την προαναφερθείσα διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 372 του (προϊσχύσαντος) ΠΚ "όποιος αφαιρεί ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα από την κατοχή άλλου με σκοπό να το ιδιοποιηθεί παράνομα, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών και αν το αντικείμενο της κλοπής είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών". Μετά από την έκδοση της προσβαλλομένης αποφάσεως (24.9.2018) τέθηκε σε ισχύ από 1.7.2019 ο νέος Ποινικός Κώδικας (ν. 4619/2019). Σύμφωνα δε με τη διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 372 (Κλοπή) του νυν ισχύοντος νέου Π.Κ., {η οποία είναι επιεικέστερη της αντιστοίχου διατάξεως του παλαιού άρθρου 372 Π.Κ.}: 1. Όποιος αφαιρεί ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα από την κατοχή άλλου με σκοπό να το ιδιοποιηθεί παράνομα, τιμωρείται με φυλάκιση έως τρία έτη ή χρηματική ποινή και αν το αντικείμενο της κλοπής είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας ή η πράξη τελέστηκε με διάρρηξη, με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και χρηματική ποινή. Συνεπούς, κρίνεται αυτεπαγγέλτως ότι συντρέχει περίπτωση νεότερης επιεικέστερης διάταξης, κατ' εφαρμογή της οποίας, είναι δυνατόν μετά από νέα τυχόν επιμέτρηση να επιβληθεί στον κατηγορούμενο, με βάση τις αξιολογήσεις του Π.Κ επιεικέστερη ποινική μεταχείριση.

Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει, κατ' εφαρμογή της προαναφερθείσας ποινικής διάταξης, να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση εν μέρει, και δη μόνο ως προς τη διάταξή της που αφορά στην επιβληθείσα στον αναιρεσείοντα ποινή και να παραπεμφθεί η υπόθεση, κατά το μέρος τούτο, για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, συγκροτούμενο από τους ίδιους δικαστές, εφ' όσον τούτο είναι εφικτό (522 ΚΠοινΔ), ενώ κατά τα λοιπά πρέπει να απορριφθεί η υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί εν μέρει την υπ' αριθμ.6075/2018 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου (Πλημμελημάτων) Αθηνών, και δη μόνο κατά τη διάταξή της περί επιβολής στον αναιρεσείοντα ποινής.

Παραπέμπει την υπόθεση, ως προς το αναιρούμενο μέρος της για νέα συζήτηση, στο ίδιο δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από τους ίδιους δικαστές, εφ' όσον τούτο είναι εφικτό.

Απορρίπτει κατά τα λοιπά την υπ' αριθμ. πρωτ. 6209/2019 από 31.5.2019 αίτηση του Β. Ν. του Θ., κατοίκου ..., οδός ..., περί αναιρέσεως της υπ' αριθ. 6075/2018 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου (Πλημμελημάτων) Αθηνών.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 6 Νοεμβρίου 2019.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 19 Νοεμβρίου 2019.

Η ΠΡΟΕΔΡΕΥΟΥΣΑ ΑΡΕΟΠΑΓΙΤΗΣ

Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ