1801/2016 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1801 / 2016 (Ζ, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)

Αριθμός 1801/2016

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Ζ’ ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γεώργιο Σακκά Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Βασίλειο Καπελούζο - Εισηγητή, Δημήτριο Γεώργα, Δημήτριο Τζιούβα και Γεώργιο Παπαηλιάδη, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 16 Νοεμβρίου 2016, με την παρουσία του Αντεισαγγελέως του Αρείου Πάγου Χαράλαμπου Βουρλιώτη (γιατί κωλύεται η Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου Σ. Π. του Α., κατοίκου ..., που παρέστη με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Νικόλαο Πρωτέκδικο, για αναίρεση της υπ’ αριθ. Α798/2015 απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών.

Mε πολιτικώς ενάγουσα την ... που εδρεύει στην ... Αττικής, και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Σταύρο Τόγια.

Το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ’ αυτή, και ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 28 Μαρτίου 2016 αίτησή του αναιρέσεως και στους από 31 Οκτωβρίου 2016 προσθέτους λόγους, τα οποία καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό ...2016.

Αφού άκουσε

Τους πληρεξούσιους δικηγόρους των διαδίκων, που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναιρέσεως και οι πρόσθετοι λόγοι.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά το άρθρο 1 παρ. 1 του Ν. 2121/1993 με τον τίτλο "πνευματική ιδιοκτησία, συγγενικά δικαιώματα και πολιτιστικά θέματα", "οι πνευματικοί δημιουργοί, με τη δημιουργία του έργου, αποκτούν πάνω σ’ αυτό πνευματική ιδιοκτησία, που περιλαμβάνει, ως αποκλειστικά και απόλυτα δικαιώματα, το δικαίωμα της εκμετάλλευσης του έργου (περιουσιακό δικαίωμα) και το δικαίωμα της προστασίας του προσωπικού του δεσμού προς αυτό (ηθικό δικαίωμα). Με το άρθρο 2 παρ. 1 του ίδιου νόμου, ορίζεται ότι: "Ως έργο νοείται κάθε πρωτότυπο πνευματικό δημιούργημα λόγου, τέχνης ή επιστήμης, που εκφράζεται με οποιαδήποτε μορφή, ιδίως τα γραπτά ή προφορικά κείμενα, οι μουσικές συνθέσεις, με κείμενο ή χωρίς, τα θεατρικά έργα ...". Από τον συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων προκύπτει, ότι το έργο, ως πνευματικό δημιούργημα λόγου, τέχνης ή επιστήμης, που εκφράζεται με οποιαδήποτε μορφή, προσιτή στις αισθήσεις, προστατεύεται από τις εν λόγω και λοιπές διατάξεις του νόμον αυτού, εφόσον ανταποκρίνεται στις προϋποθέσεις της γενικής ρήτρας (άρθρο 2 παρ. 1), δηλαδή εφόσον είναι πρωτότυπο.

Συνεπώς, η πρωτοτυπία αποτελεί βασική προϋπόθεση της προστασίας του νόμου, ο οποίος - με εξαίρεση τα προγράμματα ηλεκτρονικών υπολογιστών (άρθρο 2 παρ.3 εδ. δ’ ν.2121/1993) - δεν δίνει ορισμό αυτής (της πρωτοτυπίας) αλλά αφήνει στην επιστήμη και στη νομολογία τον προσδιορισμό της έννοιάς της. Βασικό δε κριτήριο είναι, κατά την κρατούσα στη νομολογία άποψη, η προσωπική συμβολή, χάρη στην οποία το έργο παρουσιάζει μια ατομική ιδιομορφία ή ένα ελάχιστο όριο "δημιουργικού ύψους", κάποια απόσταση δηλαδή από τα ήδη γνωστά ή αυτονόητα, έτσι ώστε να ξεχωρίζει και να διαφοροποιείται από τα έργα της καθημερινότητας ή από άλλα παρεμφερή γνωστά έργα.

Αν ένα πνευματικό δημιούργημα είναι πρωτότυπο έργο ή όχι, αποτελεί πραγματικό ζήτημα, άρα κρίνεται ανελέγκτως από το δικαστήριο της ουσίας. Κατά το άρθρο 3 § 1 ορίζει ότι: "Το περιουσιακό δικαίωμα δίνει στους δημιουργούς ιδίως την εξουσία (δικαίωμα να επιτρέπουν ή απαγορεύουν: α) την εγγραφή και την άμεση ή έμμεση, προσωρινή ή μόνιμη αναπαραγωγή των έργων τους με οποιοδήποτε μέσο και μορφή εν όλω ή εν μέρει ... ".

Το άρθρο 12 § 1 ορίζει ότι "το περιουσιακό δικαίωμα μπορεί να μεταβιβασθεί μεταξύ ζώντων ή αιτία θανάτου" ο δε δημιουργός (αρ. 13 § 1) του έργου μπορεί να καταρτίζει συμβάσεις, με τις οποίες αναθέτει στον αντισυμβαλλόμενο και αυτός αναλαμβάνει την υποχρέωση να ασκήσει εξουσίες, που απορρέουν από το περιουσιακό δικαίωμα (συμβάσεις εκμεταλλεύσεως).

Ο δημιουργός του έργου (άρ. 13 § 2) μπορεί να επιτρέπει σε κάποιον άλλον την άσκηση εξουσιών, που απορρέουν από το περιουσιακό του δικαίωμα (άδειες εκμεταλλεύσεως). Οι συμβάσεις (αρ. 13 § 3) και οι άδειες εκμεταλλεύσεως μπορεί να είναι αποκλειστικές ή μη αποκλειστικές. Οι αποκλειστικές συμβάσεις και άδειε> εκμεταλλεύσεως παρέχουν στον αντισυμβαλλόμενο το δικαίωμα να ασκεί τις εξουσίες, στις οποίες αναφέρεται η σύμβαση ή η άδεια κατ’ αποκλεισμό οποιουδήποτε τρίτου.

Εξ άλλου κατά την διάταξη του άρθρου 46 § 1 και 2 (ως η § 2 αντ. από 81 § 3 Ν.3507 της 9/10-10-2002) Ν. 2121/93. Ως ερμηνευτές ή εκτελεστές καλλιτέχνες θεωρούνται τα πρόσωπα που ερμηνεύουν ή εκτελούν με οποιονδήποτε τρόπο έργα του πνεύματος, όπως οι μουσικοί, οι τραγουδιστές. Αυτοί έχουν το δικαίωμα να επιτρέπουν ή απαγορεύουν α) την εγγραφή της ερμηνείας ή εκτελέσεώς τους σε υλικό φορέα, β) την άμεση ή έμμεση-προσωρινή ή μόνιμη αναπαραγωγή με οποιοδήποτε μέσο και μορφή εν όλω ή εν μέρει, όσον αφορά την εγγραφή σε υλικό φορέα της ερμηνείας ή εκτελέσεώς τους, γ) την διανομή στο κοινό του υλικού φορέα με την εγγραφή της ερμηνείας ή εκτελέσεως με πώληση ή με άλλους τρόπους.

Η διάταξη του αρ. 54 ορίζει σχετικά με την ανάθεση διαχειρίσεως και προστασίας του περιουσιακού δικαιώματος ή εξουσιών που απορρέουν από αυτό σε οργανισμούς συλλογικής διαχειρίσεως. Σύμφωνα με τις διατάξεις του αρ. 66 § § 1,2 περ. α, γ και 3 εδ. β’ Ν. 2121/93, όποιος κατά παράβαση των διατάξεων του νόμου αυτού ή διατάξεων των κυρωμένων με νόμο διεθνών συμβάσεων για την προστασία συγγενικών δικαιωμάτων χωρίς την άδεια του ερμηνευτή ή εκτελεστή καλλιτέχνη και χωρίς την άδεια του παραγωγή υλικού φορέα, ή οργανισμού συλλογικής διαχειρίσεως σε περίπτωση που έχει γίνει τέτοια ανάθεση, αναπαράγει ή θέτει σε κυκλοφορία ή κατέχει με σκοπό να θέση σε κυκλοφορία υλικούς φορείς, που περιέχουν εγγραφή της ερμηνείας ή της εκτελέσεως του έργου που είναι αντικείμενο πνευματικής ιδιοκτησίας, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον 1 έτους και χρηματική ποινή 2.900-15.000 Ευρώ, στην περίπτωση δε που ο υπαίτιος τελεί τις ανωτέρω πράξεις κατ’ επάγγελμα, επιβάλλεται σ’ αυτόν κάθειρξη μέχρι 10 ετών και χρηματική ποινή 5 έως 20 εκατομμυρίων δραχμών.

Η προσβολή του πνευματικού έργου που έχει τη μορφή κειμένου μπορεί να γίνει είτε με πιστή αντιγραφή είτε με διασκευή, αρκεί να υπάρχει ομοιότητα μεταξύ των δύο έργων κατά το κύριο περιεχόμενό τους, μπορεί δε να είναι παράνομη πράξη ενός ή κοινή πράξη περισσοτέρων. Κατά την παράγραφο 3 του άνω άρθρου θεωρείται ότι η πράξη έχει τελεσθεί κατ’ επάγγελμα και όταν ο δράστης έχει καταδικασθεί για αδικήματα του ιδίου άρθρου ή για παράβαση των διατάξεων περί πνευματικής ιδιοκτησίας που ίσχυαν πριν απ’ αυτό με αμετάκλητη απόφαση σε ποινή στερητική της ελευθερίας ποινή.

Από την τελευταία αυτή διάταξη προκύπτει ότι σε περίπτωση που ο δράστης δεν θα έχει καταδικασθεί άλλη φορά για παράβαση του Νόμου περί πνευματικής ιδιοκτησίας, για τον επάγγελμα χαρακτηρισμό της πράξεως εφαρμόζεται απλώς η διάταξη του αρ. 13 εδαφ. στ’ Π.Κ. ως τούτο προσετέθη με 1 § 1 Ν. 2408/1996, συντρέχουν δε οι προϋποθέσει της όταν από την επανειλημμένη τέλεση της πράξεως ή από την υποδομή που έχει διαμορφώσει ο δράστης με πρόθεση επανειλημμένης τελέσεως της πράξεως προκύπτει σκοπός του δράστη για πορισμό εισοδήματος.

Κατ’ επάγγελμα τέλεση υπάρχει και όταν διαπιστώνεται ότι η αξιόποινη πράξη τελείται μεν για πρώτη φορά, όχι όμως ευκαιριακώς, αλλά βάσει σχεδίου, δηλ. όταν από την υποδομή που έχει διαμορφώσει ο δράστης και την οργανωμένη ετοιμότητά του με πρόθεση επανειλημμένης τελέσεως προκύπτει σκοπός πορισμού εισοδήματος.

Περαιτέρω, κατ’ άρθρο 4 περ. α και β του ΠΔ 343/2002 "περί νομικής προστασίας συνδρομητικών υπηρεσιών" ορίζεται ότι "απαγορεύεται η άσκηση στην ελληνική επικράτεια των ακολούθων δραστηριοτήτων α] κατασκευή, εισαγωγή, διανομή, πώληση, εκμίσθωση ή κατοχή παράνομων συσκευών για εμπορικούς σκοπούς, β] εγκατάσταση, συντήρηση ή αντικατάσταση παράνομων συσκευών για εμπορικούς λόγους.

Εξ άλλου, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε’ του ΚΠοινΔ, λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία τέτοιας διατάξεως υπάρχει όταν το δικαστήριο αποδίδει σ’ αυτήν διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, εσφαλμένη δε εφαρμογή συντρέχει όταν το δικαστήριο δεν υπήγαγε σωστά τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ότι προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στη διάταξη που εφάρμοσε.

Περίπτωση εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει και όταν η διάταξη αυτή παραβιάζεται εκ πλαγίου, πράγμα που συμβαίνει όταν στο πόρισμα της αποφάσεως που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του διατακτικού με το σκεπτικό αυτής και ανάγεται στα στοιχεία και στην ταυτότητα του οικείου εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος της ορθής η μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση (Ολ.ΑΠ 3/2008).

Στη προκειμένη περίπτωση, με την προσβαλλόμενη υπ’ αριθμό 798/2015 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, που δίκασε σε δεύτερο βαθμό, ο αναιρεσείων, κηρύχθηκε ένοχος, α) για την πράξη της παραβάσεως του άρθρου 66 παρ. 1 και 3 σε συνδυασμό με το άρθρο 1 του Ν. 2121 /1993 καθώς και β) της παραβάσεως των άρθρων 2, 4 και 5 του Π.Δ.343/2002 [περί νομικής προστασίας συνδρομητικών υπηρεσιών) και επιβλήθηκε σ’ αυτόν, συνολική ποινή φυλακίσεως τεσσάρων (4) ετών και δυο (2) μηνών, ανασταλείσα επί τριετία.

Στο σκεπτικό της προσβαλλόμενης αποφάσεως το ως άνω Δικαστήριο μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση όλων των αποδεικτικών μέσων, ήτοι, των ενόρκων καταθέσεων των μαρτύρων κατηγορίας και υπερασπίσεως, των εγγράφων που αναγνώσθηκαν, και της απολογίας του κατηγορουμένου, δέχθηκε ανελέγκτως, κατά λέξη, τα εξής:

Στις 8-5-2009 προσήλθε στην Υποδιεύθυνση Δίωξης Οικονομικών Εγκλημάτων-Αρχαιοκαπηλίας και Ηθών/Τμήμα 5ο Δίωξης Οικονομικού Εγκλήματος της Δ/νσης Ασφαλείας Αττικής, ο Σ. Π. πληρεξούσιος δικηγόρος της εταιρείας "... ΕΛΛΑΣ" ήδη συγχωνευθείσας (δια απορρόφησης ) το έτος 2014 με την εταιρεία με την επωνυμία "... ΑΕ Συνδρομητικής Τηλεόρασης Παροχής Τηλεπικοινωνιακών Υπηρεσιών και Συμμετοχών" και τον διακριτικό τίτλο "... ...

ΑΕ" στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις της οποίας υπεισήλθε η τελευταία και υπέβαλλε επ’ ονόματι και για λογαριασμό αυτής την από 30-4-2010 μήνυση κατά αγνώστων δραστών για τις πράξης της παράβασης του Ν. 2121/1993 περί πνευματικής ιδιοκτησίας, των άρθρων 4 περ. α’ και β’ 2 περ. δ’ και 5 παρ. 1 του ΠΔ 343/2002 και της συγκρότησης εγκληματικής οργάνωσης (άρθρο 187 ΠΚ).

Ειδικότερα η μηνύτρια εταιρεία "... ΕΛΛΑΣ" ανέφερε στη μήνυσή της ότι άγνωστοι δράστες με τη χρήση ειδικών δικτυακών συσκευών, δηλαδή παράνομο λογισμικό τύπου ... υπέκλεπταν αποκρυπτογραφούσαν και διαμοίραζαν παράνομα, μέσω διαδικτύου, σε άλλους χρήστες ... κατόχους ομοίων δικτυακών συσκευών το τηλεοπτικό συνδρομητικό σήμα του "..." έναντι χαμηλότερης αμοιβής, επί ζημία τόσο της ίδιας από απώλεια εσόδων όσο και του Ελληνικού Δημοσίου από απώλεια εσόδων εκ ποσοστού 2,5% επί των ακαθάριστων εσόδων της μηνύτριας στο οποίο (ποσοστό) είχε οριστεί το αντάλλαγμα αυτού για τη χορηγηθείσα άδεια παροχής των εν λόγω υπηρεσιών πρόσβασης.

Η εταιρεία "... ΕΛΛΑΣ" παρείχε τηλεοπτικές υπηρεσίες πρόσβασης υπό όρους στο κοινό για τα αναλογικά κωδικοποιημένα προγράμματα ... και για τα ψηφιακά κωδικοποιημένα προγράμματα που είναι γνωστά στην αγορά με τον τίτλο "μπουκέτο ...". Η συγκεκριμένη επιχειρηματική δραστηριότητα ασκείτο από την εταιρεία "...

ΕΛΛΑΣ" σύμφωνα με το νόμο, μετά από προκηρυχθείσα διαγνωστική διαδικασία από το Ελληνικό Δημόσιο στην οποία συμμετείχε η εταιρεία, λαμβάνοντας την με αριθμό .../1999 άδεια παροχής συνδρομητικών ραδιοφωνικών και τηλεοπτικών υπηρεσιών μέσω δορυφόρου. Όλες οι συνδρομητικές υπηρεσίες που πρόσφερε η "... ΕΛΛΑΣ" (η πρόσβαση στις οποίες γίνεται από τους όρους που καθορίζονται στη σύμβαση συνδρομητικών υπηρεσιών και τελούν υπό τη ρητή προϋπόθεση καταβολής της αντίστοιχης συνδρομής) αποτελούν προστατευόμενες (συνδρομητικές) υπηρεσίες σύμφωνα με το ΠΔ 343/2002 που ανωτέρω αναφέρθηκε.

Επίσης η ως άνω μηνύτρια εταιρεία ζήτησε με τη μήνυσή της να διαταχθεί η άρση του απορρήτου των επικοινωνιών προκειμένου να εντοπιστούν οι άγνωστοι δράστες, χρήστες των διαδικτυακών διευθύνσεων IP (μέλη εγκληματικής οργάνωσης). Ακολούθως η Υποδιεύθυνση Δίωξης Οικονομικών Εγκλημάτων- Αρχαιοκαπηλίας και Ηθών στα πλαίσια της διενεργούμενης αστυνομικής προανάκρισης (άρθρο 243 παρ. 2 ΚΠΔ) ζήτησε από τον αρμόδιο Εισαγγελέα την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών προς διακρίβωση των ως άνω καταγγελομένων αξιοποίνων πράξεων, αίτημα το οποίο έγινε δεκτό και εκδόθηκε σχετικά η με αριθμό Β54α/2009 Διάταξη του Εισαγγελέα Πλημ/κών Αθηνών που επικυρώθηκε με το υπ’ αριθμό 1489/2009 βούλευμα του Συμβουλίου Πλημ/κών Αθηνών, με το οποίο ζητήθηκε (και) από την εταιρεία παροχής υπηρεσιών ... ..." να γνωστοποιήσει:

α) τα πλήρη στοιχεία ταυτότητας των συνδρομητών, β) τον τόπο και τη διάρκεια της συνδρομής, γ) τα τεχνικά στοιχεία της συγκεκριμένης σύνδεσης (...) και δ) τον αριθμό της τηλεφωνικής σύνδεσης των συνδρομητών της οι οποίοι χρησιμοποίησαν τις αναγραφόμενες διευθύνσεις …. Στις 13-5-2009 η εταιρεία ..." με το υπ’ αριθμό .../2009 έγγραφο της, ενημέρωσε την Ασφάλεια Αττικής ότι η διεύθυνση ...

στις 15:00 ώρα της 2-5-2009 είχε εκχωρηθεί στη γραμμή ADL τής οποίας χρήστης ήταν ο κατηγορούμενος, Σ. Π.. Ένεκα τούτου στις 18-5-2009 από αστυνομικούς της ανωτέρω Υπηρεσίας πραγματοποιήθηκε νομότυπη έρευνα στην οικία του κατηγορουμένου (οδός ...) με την παρουσία εισαγγελικού λειτουργού κατά την οποία ερευνήθηκε ολόκληρος ο ηλεκτρονικός εξοπλισμός αυτού (υπολογιστής, λογισμικό υλικό κλπ) ο οποίος στη συνέχεια κατασχέθηκε.

Από την έρευνα προέκυψε ότι ο κατηγορούμενος από την άνω οικία του στις 2-5-2009 και περί ώρα 2-5-2009 και περί ώρα 15:00, αλλά και σε άλλες ημερομηνίες που δεν κατέστη δυνατόν να διακριβωθούν οι οποίες τοποθετούνται εντός του χρονικού διαστήματος από 2-11-2008 έως 17-5-2009 διαμέσου της διαδικτυακής διεύθυνσης ... της εταιρείας ..." είχε θέσει σε λειτουργία δικτυακό δορυφορικό αποκωδικοποιητή μάρκας ...

στον οποίο είχε εγκαταστήσει παράνομα κατάλληλο λογισμικό και διαμοίραζε μέσω διαδικτύου. σε τουλάχιστον (39) χρήστες ...,- κατόχους ομοίων δορυφορικών συσκευών, ηλεκτρονικά κλειδιά αποκωδικοποίησης-αποκρυπτογράφησης μιας νόμιμης κάρτας πρόσβασης (τύπου ...) στις συνδρομητικές υπηρεσίες του μπουκέτου τηλεοπτικών καναλιών ..., χωρίς την άδεια της μηνύτριας εταιρείας, έναντι αμοιβής από 10 έως 30 ευρώ μηνιαίως για κάθε χρήστη, οποία είναι σημαντικά κατώτερη της νόμιμης μηνιαίας συνδρομής αυτής (...) για το "μπουκέτο ..." που κυμαινόταν από 19,90 έως 58,50 ευρώ για τους ιδιώτες συνδρομητές και από 98 έως 392 ευρώ για τους εμπορικούς συνδρομητές.

Μετά από αυτά στις 18-5-2009 ο κατηγορούμενος συνελήφθη και ασκήθηκε ποινική δίωξη σε βάρος του για τα αδικήματα: 1) της παράβασης του άρθρου 66 παρ. 1-3 β Ν. 2121/1993 περί πνευματικής ιδιοκτησίας και 2) της παράβασης άρθρων 4 περ. α’ και β’ , 2 περ. δ’ και 5 παρ. 1 ΠΔ 343/2002 περί προστασίας συνδρομητικών υπηρεσιών. Περαιτέρω, σύμφωνα με τη διεξαχθείσα από τον ειδικό πραγματογνώμονα επί ψηφιακών πειστηρίων και τεχνολογίας ηλεκτρονικών υπολογιστών Ι.

Π. (Αστυνόμο Β’ ) από 6-12-2009 πραγματογνωμοσύνη που διατάχθηκε στα πλαίσια της ανάκρισης με την υπ’ αριθμό 155/2009 Διάταξη της Ανακρίτριας του 16ου Τακτικού Τμήματος Πλημ/κών Αθηνών "... Βρέθηκε πλήθος αρχείων και προγραμμάτων που αφορούν σε δορυφορική λήψη, προγραμματισμό καρτών τύπου "..." διαμοιρασμό κλειδιών τηλεοπτικού τηλεοπτικού μπουκέτου κλπ.

Στο παράρτημα με τον τίτλο "ευρήματα" και συγκεκριμένα στην ενότητα με τον τίτλο "Αρχεία ενημέρωσης ..." περιλαμβάνονται τα ονόματα και τα τεχνικά χαρακτηριστικά των αρχείων που αναφέρονται σε κάρτες τύπου "..." οι οποίες χρησιμοποιούνται για να "κλωνοποιούν" κάρτες αποκωδικοποιήσεως τηλεοπτικών καναλιών.

Επίσης βρέθηκαν αρχεία ενημέρωσης "... Card" για τα τηλεοπτικά μπουκέτα .... Στο πειστήριο … βρέθηκε το λογισμικό .... Βρέθηκαν επίσης αρχεία ρυθμίσεων του λογισμικού αυτού το οποίο χρησιμοποιείται για διαμοιρασμό κλειδιών αποκωδικοποίησης δορυφορικών καναλιών. Αντίστοιχα αρχεία βρέθηκαν και στα υπόλοιπα πειστήρια.

Το εύρημα με αριθμό 100 είναι αρχείο ρυθμίσεων για διαμοιρασμό κλειδιών αποκρυπτογράφησης τηλεοπτικών καναλιών. Το συγκεκριμένο αρχείο ρυθμίσεων είναι σύμφωνα με την ημερομηνία πρόσβασης (17-5-2009) αυτό που χρησιμοποιήθηκε τελευταία από το σύστημα και βρίσκεται στο πειστήριο Π7

... Ο τρόπος λειτουργίας του συστήματος ήταν ο εξής: Το συγκεκριμένο πειστήριο … (USB-stick) τοποθετείτο στον δορυφορικό αποκωδικοποιητή μάρκας ... ο οποίος εκκινούσε το σύστημα. Το σύστημα είχε τη δυνατότητα να λειτουργήσει με τρία εικονικά λειτουργικά (images). Και στα τρία υπήρχε εγκατεστημένο το λογισμικό ...

που χρησιμοποιείται για διαμοιρασμό κλειδιών καθώς και αρχεία ρυθμίσεων τα οποία ορίζουν από πού λαμβάνονται κλειδιά και σε ποιους διαμοιράζονται ... Το πειστήριο ..., ήταν εγκατεστημένο το λογισμικό ... .... Αυτό χρησιμοποιείτο προκειμένου να ληφθούν στατιστικά κατά την ώρα λειτουργίας του ... για το ποιοί και πόσοι χρήστες είναι συνδεδεμένοι, ποια κανάλια παρακολουθούν, σε πόσους και ποιους είναι συνδεδεμένοι ποιά κανάλια παρακολουθούν, σε πόσους και ποιούς είναι συνδεδεμένο το εν λόγω ...

ως πελάτης κλπ. Το πρόγραμμα αυτό καταγράφει τα στατιστικά της τελευταίας φοράς που χρησιμοποιήθηκε. Η ημερομηνία τελευταίας εγγραφής σε πολλά από τα αρχεία αυτά είναι η 27-3-2009 που καταδεικνύει ότι το σύστημα αυτή την ημερομηνία λειτουργούσε. Ο κατασχεθείς εξοπλισμός (του κατηγορουμένου) ήταν κατάλληλος για την αναμετάδοση κλειδιών αποκρυπτογράφησης-πρόσβασης στις συνδρομητικές υπηρεσίες του μπουκέτου τηλεοπτικών καναλιών ..., ήταν λειτουργικός και είχε χρησιμοποιηθεί για αυτό το σκοπό.

Μέσω του εξοπλισμού αυτού διαμοιράζονταν κλειδιά αποκρυπτογράφησης και όχι εικόνα. Η εικόνα λαμβάνεται από δορυφορική κεραία κρυπτογραφημένη και χρειάζονται τα κλειδιά αποκρυπτογράφησης προκειμένου να μετατραπεί σε οπτικό σήμα. Η αναμετάδοση γίνεται μέσω του διαδικτύου με χρήση ειδικού λογισμικού ...

για διαμοιρασμό κλειδιών το οποίο βρέθηκε εγκατεστημένο, μεταξύ άλλων, στο πειστήριο … το οποίο χρησιμοποιείται για την εκκίνηση του αποκωδικοποιητή καθώς και στον σκληρό δίσκο που εξετάσθηκε. Ο χρήστης ορίζει ονόματα και κωδικούς χρηστών στους οποίους επιτρέπει να λαμβάνουν κλειδιά αποκρυπτογράφησης και σήματος καθώς και διευθύνσεις άλλων μηχανημάτων συνδεδεμένων στο διαδίκτυο από τους οποίους έχει ο ίδιος κωδικούς και λαμβάνει τέτοια κλειδιά.

Ο παραπάνω εξοπλισμός, όπως έχει προαναφερθεί, χρησιμοποιήθηκε για το σκοπό αυτό από τον κατηγορούμενο με τον τρόπο που ανωτέρω περιγράφεται. Από τις ημερομηνίες αρχείων που βρέθηκαν στο ... αλλά και στο σκληρό δίσκο ιδιαίτερα από τα αρχεία στατιστικών προκύπτει ότι το σύστημα ήταν σε λειτουργία τουλάχιστον από το μήνα Μάρτιο του 2009 και μέχρι 17-5-2009.

Από την ανάγνωση του αρχείου ρυθμίσεων του λογισμικού ... προκύπτει ότι ήταν ρυθμισμένο να μοιράζει κλειδιά σε 20 άτομα και να λαμβάνει από 14 άτομα την ημερομηνία κατάσχεσης....". Όλες οι προαναφερθείσες παράνομες ενέργειες του κατηγορουμένου που διαπιστώθηκαν από τον πραγματογνώμονα επιβεβαιώνονται και από την κατάθεση του μάρτυρα κατηγορίας Ι.

Λ., υπαλλήλου του τμήματος διαδικτυακής πειρατείας της εγκαλούσας εταιρείας, ο οποίος στην κατάθεσή του ανέλυσε με λεπτομέρεια πως επιτυγχάνεται η παράνομη θέαση των συνδρομητικών καναλιών μέσω διαδικτύου, ιδίως δε ότι στην προκειμένη περίπτωση η κάρτα που χειρίστηκε ο κατηγορούμενος ήταν μάρκας ...

και χρησιμοποιήθηκε σε συσκευή ανάγνωσης κλειδιών (READER). Επίσης, ότι ο διαμοιρασμός της παράνομης θέασης δεν μπορεί να γίνει τυχαία και ότι ο κατηγορούμενος προέβαινε (ως "...") σε διαμοιρασμό κλειδιών-αλγορίθμων έναντι οικονομικού ανταλλάγματος, συνδεδεμένος σε παράνομο δίκτυο. Περαιτέρω, με βάση τα προαναφερόμενα προέκυψε ότι ο κατηγορούμενος κατείχε ένα αποκωδικοποιητή ...

που ήταν συνδεδεμένος στο διαδίκτυο και λειτουργούσε ως "..." το οποίο αυτός με δόλο είχε προγραμματίσει έτσι ώστε να διαμοιράζει σε άγνωστο αριθμό πελατών, κατ’ ελάχιστο αριθμό 39 χρηστών του διαδικτύου ..., τα κλειδιά της αποκωδικοποίησης για την παράνομη, δηλαδή χωρίς την άδεια του νόμιμου φορέα της σχετικής λειτουργίας παροχής υπηρεσίας, θέαση των συνδρομητικών καναλιών του τηλεοπτικού ....

Στον παραπάνω αποκωδικοποιητή είχε εγκαταστήσει λογισμικό που είχε κατασκευάσει με τρόπο ώστε να του παρέχει πρόσβαση στις αμέσως παραπάνω συνδρομητικές τηλεοπτικές υπηρεσίες και ειδικότερα διεύθυνε αρχείο με την ονομασία "... ..." το οποίο αναρτούσε το διαδίκτυο καθώς και ειδικό μηχάνημα προγραμματισμού παράνομων καρτών πρόσβασης τύπου "..." .

Με τις προαναφερθείσες ενέργειές του ο κατηγορούμενος προσπόριζε στον εαυτό του παράνομο περιουσιακό όφελος προκαλώντας ταυτόχρονα ζημία στην περιουσία της εγκαλούσας εταιρείας (...) της οποίας καθολικός διάδοχος κατόπιν συγχωνεύσεως είναι η πολιτικώς ενάγουσα εταιρεία "... ... ΑΕ" αφού προσέφερε ελεύθερη τηλεθέαση σε άγνωστο αριθμό, κατ’ ελάχιστο 39 χρηστών του διαδικτύου μηνιαίως, ενώ οι χρήστες αυτά θα έπρεπε να καταβάλλουν τη νόμιμη μηνιαία συνδρομή στην εγκαλούσα εταιρεία που ανερχόταν από 19,90 έως 58,50 ευρώ για τους ιδιώτες και από 98 έως 392 ευρώ για τους εμπορικούς συνδρομητές.

Επιπλέον με τη χρήση των ανωτέρω συσκευών, με παράνομο τρόπο, προέβαινε στην αναμετάδοση των τηλεοπτικών προγραμμάτων επί των οποίων η εγκαλούσα εταιρεία "..." είχε από το Ν. 2121/1993 συγγενικό δικαίωμα που της παρείχε το δικαίωμα να επιτρέπει ή να απαγορεύει την αναμετάδοση των εκπομπών με οποιονδήποτε τρόπο.

Από την οργάνωση δε και την υποδομή που είχε διαμορφώσει που προαναφέρθηκε (ηλεκτρονικός εξοπλισμός σε λειτουργία, εγκατάσταση ειδικού λογισμικού, ανάρτηση αρχείου στο διαδίκτυο και προγραμματισμό κάρτας πρόσβασης) σε συνδυασμό με τη διαρκή και επανειλημμένη τέλεση των ως άνω παράνομων πράξεων καταδεικνύεται ο σκοπός του κατηγορουμένου για πορισμό εισοδήματος.

Ο κατηγορούμενος απολογούμενος αρνήθηκε την κατηγορία και ισχυρίσθηκε ότι κατείχε νόμιμα τον αποκωδικοποιητή ..., ότι δεν είχε εγκαταστήσει κάρτα και δεν διαμοίραζε κλειδιά, ούτε έπαιρνε από άλλους και ότι απλώς έκανε "πειράματα", χωρίς να εξηγήσει όμως πώς και για ποιο λόγο κατείχε το παράνομο αρχείο " ... ..." με το οποίο διένειμε τα κλειδιά- αλγόριθμους με τα οποία άγνωστα άτομα-χρήστες του ...

μπορούν να προβούν σε παράνομη θέαση του συνδρομητικού καναλιού .... Περαιτέρω ο κατηγορούμενος ισχυριζόμενος ότι η σε βάρος του ποινική διαδικασία στηρίχθηκε σε απολύτως απαγορευμένα αποδεικτικά μέσα καθόσον τα αδικήματα της παράβασης του ν. 2121/1993 και του ΠΔ 343/2003 για τα οποία και καταδικάστηκε δεν περιλαμβάνονται στα αναφερόμενα στο άρθρο 4 του ν. 2225/2005 κακουργήματα για τα οποία είναι επιτρεπτή η άρση του απορρήτου των επικοινωνιών προς διακρίβωσή τους , ζητεί:

α) να κηρύξει το Δικαστήριο άκυρες όλες οι διεξαχθείσες πράξεις της προδικασίας που συνδέονται με το υπ’ αριθμό .../2009 έγγραφο της εταιρεία ..." ήτοι την κατ’ οίκον έρευνα και τις ως απολύτως εξαρτημένες από αυτή πράξεις της εξέτασης μάρτυρα, της σύλληψης αυτού, της άσκησης σε βάρος του ποινικής δίωξης, της σύνταξης κατηγορητηρίου, της απολογίας του, της επιβολής περιοριστικών όρων, της διενέργειας πραγματογνωμοσύνης και της σχετικής έκθεσης πραγματογνωμοσύνης και β) να διατάξει το Δικαστήριο της αφαίρεσης από τη δικογραφία των ανωτέρω εγγράφων καθώς και της από 6-12-2009 έκθεσης πραγματογνωμοσύνης του αστυνόμου-πραγματογνώμονα Ι.

Π., αφού όλα τα παραπάνω δεν επιτρέπεται να ληφθούν υπόψη στην ποινική διαδικασία ούτε αμέσως ούτε εμμέσως.

Οι ως άνω ενστάσεις και αιτήματα του κατηγορουμένου πρέπει να Απορριφθούν ως απαράδεκτα, διότι οι επικαλούμενες απόλυτες ακυρότητες της προδικασίας προτάθηκαν από τον κατηγορούμενο και απορρίφθηκαν με το υπ’ αριθμό 321/2013 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών με το οποίο απορρίφθηκε η έφεσή του κατά του υπ’ αριθμό 2321/2010 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημ/κών Αθηνών με το οποίο αυτός είχε παραπεμφθεί στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών(για τα κακουργήματα) για να δικασθεί για τις αξιόποινες πράξεις της παράβασης του Ν. 2121/1993 και του ΠΔ 343/2003 Επίσης προτάθηκαν από τον κατηγορούμενο και ενώπιον του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου και απορρίφθηκαν με την υπ αριθμό 2147/13-5-2014 απόφαση του (εκκαλουμένη).

Συνεπώς, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 171, 173 παρ. 2 , 176 παρ. 1 και 502 παρ. 2 ΚΠΔ οι ανωτέρω επικαλούμενες απόλυτες ακυρότητες της προδικασίας και τα συναφή αιτήματα δεν μπορούν να επαναφερθούν και να προταθούν και πάλι ενώπιον του Δικαστηρίου που αναλαμβάνει την εκδίκαση της κατηγορίας, αφού δεν έχει αρμοδιότητα να κηρύξει την ακυρότητα των πράξεων της προδικασίας (ΟΛ ΑΠ 1/2008, δημοσ.

ΝΟΜΟΣ), επιπλέον δε η επαναφορά τους ενώπιον του παρόντος κατ’ έφεση Δικαστηρίου είναι απαράδεκτη ελλείψει ειδικού λόγου έφεσης, καθόσον στην υπ’ αριθμό 645/13-5-2014 έφεση την οποία ο κατηγορούμενος άσκησε κατά της ανωτέρω πρωτόδικης καταδικαστικής απόφασης, όπως από αυτή προκύπτει, περιέχεται ως λόγος έφεσης μόνο η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και δε περιέχεται ειδικός λόγος έφεσης με τον οποίο να αποδίδεται σφάλμα για την απόρριψη των ως άνω αιτημάτων (ΑΠ 1369/2013 δημοσ.

ΝΟΜΟΣ). Επίσης, τα αιτήματα αυτά, εκτιμώμενα ότι τα ανωτέρω έγγραφα δεν θα πρέπει να αναγνωσθούν και να ληφθούν υπόψη από το Δικαστήριο για τον σχηματισμό της κρίσης του, είναι αβάσιμα διότι από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 177, 178 και 179 ΚΠΔ προκύπτει ότι το Δικαστήριο λαμβάνει υπόψη του και συνεκτιμά ακόμη και άκυρα έγγραφα που συγκεντρώθηκαν κατά την ανάκριση ή την προανάκριση, αρκεί να μην αμφισβητηθεί η η γνησιότητά τους και να μην προσβάλλονται υπερασπιστικά δικαιώματα του κατηγορουμένου (ΑΠ 126/2014 και ΑΠ 1498/2013, δημοσ.

ΝΟΜΟΣ). Σε κάθε περίπτωση τα επικαλούμενα ανωτέρω ως άκυρα έγγραφα, όπως προκύπτει από το κείμενο της υπ’ αριθμό 2147/13-5-2014 απόφασης (εκκαλουμένης) αναγνώσθηκαν κατ’ άρθρο 502 ΚΠΔ από το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, διότι εμπίπτουν στα αναγνωστέα έγγραφα κατ’ άρθρο 364 ΚΠΔ. Άλλωστε δε Δικαστήριο στήριξε την κρίση του όχι μόνο στα έγγραφα αυτά, αλλά στο σύνολο του αποδεικτικού υλικού της δικογραφίας, χωρίς να παραβιασθούν τα υπερασπιστικά δικαιώματα του κατηγορουμένου (ΑΠ 590 /2009 δημοσ.

ΝΟΜΟΣ). Κατ’ ακολουθία τούτων ο κατηγορούμενος Σ. Π. πρέπει να κηρυχθεί ένοχος για τις πράξεις της παράβασης του νόμου περί πνευματικής ιδιοκτησίας κατ’ εξακολούθηση και κατ’ επάγγελμα και της παράβασης του άρθρου 4 παρ. α και β’ , 2 περ. δ’ και 5 παρ. 1 του ΠΔ 343/2002 κατά τα ειδικότερα αναφερόμενα στο διατακτικό.

Με την πρωτόδικη υπ’ αριθμό 2147/2014 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών (για τα κακουργήματα) αναγνωρίσθηκε η συνδρομή στο πρόσωπο του κατηγορουμένου της ελαφρυντικής περίστασης του άρθρου 84 παρ. 2 περ. α του ΠΚ (προτέρου εντίμου βίου) προς μείωση της ποινής του κατά το άρθρο 83 ΠΚ, πράγμα το οποίο και τώρα πρέπει να γίνει δεκτό για να μη καταστεί χειρότερη η θέση του (άρθρο 470 ΚΠΔ).

Ακολούθως, κηρύξει τον κατηγορούμενο ένοχο με την ελαφρυντική περίσταση του άρθρου 84 παρ. 2 περίπτωση (α) προς μείωση της ποινής του ότι: Στην Αθήνα στους παρακάτω αναφερόμενους χρόνους τέλεσε περισσότερα εγκλήματα που προβλέπονται και τιμωρούνται από το νόμο με στερητικές της ελευθερίας ποινές και χρηματικές ποινές και συγκεκριμένα:

Α) Στην Αθήνα, κατά το χρονικό διάστημα από 20-11-2008 έως 17-5-2009, με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση ενός και του αυτού εγκλήματος, ενεργώντας με δόλο, χωρίς δικαίωμα και κατά παράβαση των διατάξεων του Ν. 2121/1993 "περί πνευματικής ιδιοκτησίας", όπως οι διατάξεις αυτού ισχύουν μετά την αντικατάσταση από εκείνες του Ν. 3057/2002, αναπαρήγαγε έργα και δη προγράμματα κωδικοποιημένα, άμεσα ή έμμεσα, προσωρινά ή μόνιμα, με οποιαδήποτε μορφή, εν όλω ή εν μέρει προέβαινε σε διανομή αυτών στο κοινό με πώληση ή άλλους τρόπους και μετέδιδε αυτά ραδιοτηλεοπτικά κατ’ οποιονδήποτε τρόπο.

Έπραττε δε τούτο διαθέτοντας, χρησιμοποιώντας και κατέχοντας, με σκοπό τη χρήση ή διάθεση, συσκευή κωδικοποίησης χωρίς την άδεια του ραδιοτηλεοπτικού οργανισμού που έχει νόμιμα αδειοδοτηθεί να μεταδίδει με ηλεκτρομαγνητικά κύματα ή με καλώδια ή με άλλους υλικούς αγωγούς ή με οποιονδήποτε άλλο τρόπο, παράλληλα προς την επιφάνεια της γης ή μέσω δορυφόρου τέτοια προγράμματα.

Συγκεκριμένα στην Αθήνα και στην οικία του, που βρίσκεται στα ... Αττικής επί της οδού ..., κατά το προαναφερόμενο χρονικό διάστημα, δηλαδή από 2-11-2008 έως 17-5-2009, ενεργώντας με δόλο, χρησιμοποιώντας ως διακομιστές (...) αποκωδικοποιητές (...) του τηλεοπτικού δορυφορικού σήματος της εταιρείας με την επωνυμία "... ...

ΕΤΑΙΡΙΑ" καθολική διάδοχος της οποίας κατόπιν συγχωνεύσεως είναι η εταιρεία "... ... ΑΕ" (πολιτικώς ενάγουσα) "φορτωμένους" με ειδικό παράνομο λογισμικό, μοίραζε και διένειμε παράνομα, μέσω διαδικτύου, τα κλειδιά αποκρυπτογράφησης της ανωτέρω εταιρείας σε τρίτα άτομα, αντί χρηματικού ποσού. Πλέον δε συγκεκριμένα, στις 2-5-2009 και περί ώρα 15:00, αλλά και σε άλλες ημερομηνίες, που δεν κατέστη δυνατό να διακριβωθούν κατά την ανάκριση, οι οποίες πάντως χρονικώς τοποθετούνται εντός του χρονικού διαστήματος από 2-11-2008 έως 17-5-2009, δια μέσου της διαδικτυακής διεύθυνσης ...

της εταιρείας ...", είχε θέσει σε λειτουργία δικτυακό δορυφορικό αποκωδικοποιητή μάρκας ..., στον οποίο είχε εγκαταστήσει παράνομα κατάλληλο λογισμικό και διαμοίραζε μέσω διαδικτύου (...) σε τουλάχιστον τριάντα εννέα (39) χρήστες ...-κατόχους ομοίων δορυφορικών συσκευών, ηλεκτρονικά "κλειδιά" αποκωδικοποίησης-αποκρυπτογράφησης μιας νόμιμης κάρτας πρόσβασης (τύπου ...) στης συνδρομητικές υπηρεσίες του μπουκέτου τηλεοπτικών καναλιών ..., έναντι χρηματικού ποσού κυμαινόμενου από 10 έως 30 Ευρώ μηνιαίως για κάθε χρήστη.

Έπραττε δε την ανωτέρω παράνομη θέαση συνδρομητικού δορυφορικού σήματος, χωρίς την άδεια της εγκαλούσας εταιρείας με την επωνυμία "... ... ΕΤΑΙΡΙΑ" καθολική διάδοχος της οποίας είναι κατόπιν συγχωνεύσεως είναι η εταιρεία "... ... ΑΕ" (πολιτικώς ενάγουσα) στην οποία έχει νόμιμα παραχωρηθεί από το Ελληνικό Δημόσιο, κατόπιν διενέργειας σχετικού διαγωνισμού και δυνάμει της με αριθμό .../1999 άδειας παροχής συνδρομητικών ραδιοφωνικών και τηλεοπτικών υπηρεσιών μέσω δορυφόρου (ΦΕΚ 1511/23-7-1999), η λειτουργία της παροχής στο κοινό τηλεοπτικών υπηρεσιών πρόσβασης υπό όρους (συνδρομητικές υπηρεσίες) για τα αναλογικά κωδικοποιημένα τηλεοπτικά προγράμματα ..., καθώς και για τα ψηφιακά κωδικοποιημένα προγράμματα γνωστά με τον τίτλο "μπουκέτο ...", μέσω ειδικών συσκευών αποκωδικοποίησης (αποκωδικοποιητές) και, προκειμένου για τις υπηρεσίες του "...", με την επιπλέον χρήση ειδικού λογισμικού καρτών πρόσβασης (...), έναντι μηνιαίας συνδρομής κυμαινόμενης από 19,90 έως 58,50 Ευρώ για τους ιδιώτες συνδρομητές και από 98 έως 392 Ευρώ για τους εμπορικούς συνδρομητές.

Την ανωτέρω δε πράξη τέλεσε κατ’ επάγγελμα, καθόσον από την επανειλημμένη τέλεση της πράξης, καθώς και από την υποδομή που είχε διαμορφώσει, κατά τα ανωτέρω, αλλά και σύμφωνα με όσα εκτίθενται παρακάτω στο υπό στοιχείο Β’ κεφάλαιο του παρόντος (εγκατάσταση ειδικού λογισμικού, ανάρτηση αρχείου στο διαδίκτυο και προγραμματισμό κάρτας πρόσβασης), με πρόθεση επανειλημμένης τέλεσης της πράξης, προκύπτει σκοπός του για πορισμό εισοδήματος κατά αυτόν τον τρόπο.

Β) Στον προαναφερόμενο, στο κεφάλαιο υπό στοιχείο Α’ του παρόντος, τόπο, την 18-5-2009, ενεργώντας με δόλο, κατασκεύασε, κατείχε και εγκατέστησε για εμπορικούς σκοπούς, ήτοι για παροχή στο κοινό συνδρομητικών τηλεοπτικών υπηρεσιών έναντι μηνιαίου χρηματικού ανταλλάγματος, παράνομη συσκευή και συγκεκριμένα λογισμικό σχεδιασμένο και προσαρμοσμένο ώστε να επιτρέπει σε αυτόν την πρόσβαση σε προστατευόμενη υπηρεσία σε καταληπτή μορφή, χωρίς την έγκριση της εγκαλούσας εταιρείας με την επωνυμία "... ...

ΕΤΑΙΡΙΑ", καθολική διάδοχος της οποίας κατόπιν συγχωνεύσεως είναι η εταιρεία "... ... ΑΕ" (πολιτικώς ενάγουσα) η οποία είναι ο φορέας που κατέχει την άδεια παροχής της προστατευόμενης υπηρεσίας. Ειδικότερα, στον ανωτέρω τόπο και χρόνο κατείχε έναν αποκωδικοποιητή μάρκας ..., που ήταν συνδεδεμένος στο διαδίκτυο και λειτουργούσε σαν ..., τον οποίο είχε προγραμματίσει έτσι ώστε να διαμοιράζει σε άγνωστο αριθμό πελατών, κατ’ ελάχιστο αριθμό τριάντα εννέα (39), χρηστών του διαδικτύου (...) τα κλειδιά αποκωδικοποίησης για την παράνομη, ήτοι δίχως την άδεια του νόμιμου φορέα της σχετικής λειτουργίας παροχής υπηρεσίας, θέαση των συνδρομητικών καναλιών του τηλεοπτικού "...".

Στον παραπάνω αποκωδικοποιητή είχε εγκαταστήσει λογισμικό, που είχε κατασκευάσει με τρόπο ώστε να του παρέχει πρόσβαση στις αμέσως παραπάνω συνδρομητικές τηλεοπτικές υπηρεσίες και ειδικότερα διέθετε αρχείο με την ονομασία "... ...", το οποίο αναρτούσε στο διαδίκτυο, καθώς και ειδικό μηχάνημα προγραμματισμού παράνομων καρτών πρόσβασης τύπου ....

Με βάση τις παραπάνω παραδοχές το Δικαστήριο της ουσίας διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την απαιτούμενη από τις αναφερόμενες διατάξεις του Συντάγματος και του Κποιν. Δ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ’ αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χω ρις αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση των ως άνω εγκλημάτων για τα οποία καταδικάσθηκε ο ήδη αναιρεσείων, τις αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και τους συλλογισμούς, με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 13στ, 18 εδ.

β’ , 26 παρ. Ια, 27 παρ. 1 84 παρ. 2α, 94 Π.Κ., 54 παρ.1, 55 και 66 παρ.1-3β του ν. 2121/1993 και 4 περ. α,β, 2 περ.δ, 5 παρ.1 του ΠΔ 343/2002,τις οποίες ορθό ερμήνευσε και εφάρμοσε, χωρίς να τις παραβιάσει ούτε ευθέως ,ούτε εκ πλαγίου και χωρίς να στερήσει έτσι την απόφαση από νόμιμη βάση. Ειδικότερα, αναφέρονται στην αιτιολογία της αποφάσεως τα αποδεικτικά μέσα κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα, απολογία κατηγορουμένου)από τα οποία το Δικαστήριο συνήγαγε τα περιστατικά που εκτέθηκαν και οδηγήθηκε στην καταδικαστική του κρίση, ενώ δεν υπήρχε κατά νόμο, ανάγκη να τα παραθέσει αναλυτικά και να εκθέσει τί προκύπτει χωριστά από το καθένα από αυτά.

Περαιτέρω, αιτιολογείται επαρκώς η τέλεση από τον ήδη αναιρεσείοντα των ως άνω αξιόποινων πράξεων και συγκεκριμένα: α] καθόσον αφορά την παραβίαση του Νόμου περί προστασίας της πνευματικής ιδιοκτησίας 1] η κατ’ εξακολούθηση αναπαραγωγή κωδικοποιημένων τηλεοπτικών προγραμμάτων και παράνομη διανομή [πώληση] αυτών στο κοινό, αντί τιμήματος, 2] ο σκοπός χρήσεως και διαθέσεως αποκωδικοποιητών του τηλεοπτικού δορυφορικού σήματος της εταιρείας ... ...

ΑΕ, χωρίς την άδεια αυτής,3] η κατ’ επάγγελμα διάπραξη του εγκλήματος αυτού [διαμορφωθείσα από τον κατηγορούμενο υποδομή για επανειλημμένη τέλεση των ως άνω παρανόμων πράξεων, για πορισμό παράνομου εισοδήματος] β] καθόσον αφορά την παράβαση του ΠΔ 343/2002 περί προστασίας συνδρομητικών υπηρεσιών, 1] η κατασκευή παράνομης συσκευής [λογισμικού], με την οποία απέκτησε πρόσβαση στις συνδρομητικές τηλεοπτικές υπηρεσίες της εταιρείας ..., για εμπορικούς λόγους 2]η κατοχή αποκωδικοποιητή μάρκας ... [συνδεδεμένου στο διαδίκτυο] στον οποίο είχε εγκαταστήσει το ως άνω λογισμικό, για εμπορικούς λόγους.

Κατ’ ακολουθία, ο, κατ’ άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Ε’ ΚΠοινΔ λόγος της αιτήσεως, περί εσφαλμένης εφαρμογής των ως άνω ουσιαστικών ποινικών διατάξεων, είναι απορριπτέος, ως αβάσιμος, λαμβανομένου υπόψη ότι η αιτίαση του αναιρεσείοντος, ότι εσφαλμένα ερμηνεύθηκε από το Δικαστήριο της ουσίας και η διάταξη του άρθρου 23 παρ.2 του Ν.3166/2003,είναι απορριπτέα, ως αβάσιμη, διότι αυτή αναφέρεται στην από τρίτους ιδιωτική χρήση παράνομων συσκευών, ενώ ο κατηγορούμενος κρίθηκε ένοχος ως κατασκευαστής και εγκαταστάτης παράνομων συσκευών. . 5 Κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ.

Β’ του ΚΠοινΔ, λόγος αναιρέσεως της αποφάσεως είναι και η έλλειψη της ακροάσεως κατά το άρθρο 170 παρ.2,η οποία επιφέρει ακυρότητα της διαδικασίας Η ακυρότητα αυτή επέρχεται κατά τη διάταξη του άρθρου 170 παρ.2 στοιχ. α’ του ΚΠοινΔ, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 8 παρ.7 του ν. 1941/1991,στην περίπτωση που ο κατηγορούμενος ή ο συνήγορος του ζήτησαν να ασκήσουν δικαίωμα που ρητά τους παρέχεται από το νόμο και το δικαστήριο τους αρνήθηκε ή παρέλειψε να αποφανθεί για τη σχετική αίτηση.

Τέτοιο δικαίωμα είναι και αυτό του κατηγορουμένου να προβάλει αυτοτελείς ισχυρισμούς. Το Δικαστήριο οφείλει να απαντήσει στους ισχυρισμούς αυτούς, αιτιολογώντας την απόφασή του, άλλως, αν αρνηθεί ή παραλείψει να αποφανθεί, δημιουργείται έλλειψη ακροάσεως. Για να επέλθει όμως η κατά το άρθρο 170 παρ. 2 του ΚΠοινΔ, ακυρότητα της διαδικασίας απαιτείται να προταθούν οι αυτοτελείς ισχυρισμοί κατά τρόπο ορισμένο.

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της ως άνω προσβαλλομένης αποφάσεως, ο κατηγορούμενος υπέβαλε τους εξής αυτοτελείς ισχυρισμούς-αιτήματα: "ΣΗΜΕΙΩΜΑ ΓΙΑ ΤΑ ΠΡΑΚΤΙΚΑ (140 παρ. 2 ΚΠΑ) Στο σημείο αυτό ο συνήγορος των κατηγορουμένων, αφού έλαβε τον λόγο από τον Πρόεδρο, ζήτησε από το Δικαστήριο να αφαιρεθούν από την δικογραφία το υπ’ αριθμ. .../2009 έγγραφο της εταιρείας ...

LINE, οι εκθέσεις, τα πειστήρια, οι καταθέσεις των μαρτύρων, οι απολογίες των κατηγορουμένων, καθώς και η έκθεση πραγματογνωμοσύνης του I. Π., καθώς αποτελούν απαγορευμένα αποδεικτικά μέσα λόγω απόλυτης ακυρότητας της σύνταξης τους για τους ακόλουθους λόγους: 1. Σύμφωνα με το άρθρο 19§3 Σ: "Απαγορεύεται η χρήση αποδεικτικών μέσων που έχουν αποκτηθεί κατά παράβαση του άρθρου αυτού και των άρθρων 9 και 9Α". 2.

Η παρούσα ποινική δίωξη ασκήθηκε βασιζόμενη αποκλειστικά σε παρανόμως κτηθέν αποδεικτικό μέσο, παρά τις ρητές επιταγές του Συντάγματος, του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας και του Ν. 2225/1994, με αποτέλεσμα να πάσχει ακυρότητα η διενεργηθείσα προδικασία και να έχουν καταστεί παράνομα αποδεικτικά μέσα οι εκθέσεις, τα πειστήρια, οι καταθέσεις των μαρτύρων, οι απολογίες των κατηγορουμένων και η έκθεση πραγματογνωμοσύνης.

α’ 3. Σύμφωνα με το άρθρο 4§1 του Ν. 3471/2006: "Οποιαδήποτε χρήση των υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών που παρέχονται μέσω δημοσίου δικτύου επικοινωνιών και των διαθεσίμων στο κοινό υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών, καθώς και των συναφών δεδομένων κίνησης και θέσης, όπως, ορίζονται στις διατάξεις του άρθρου 2 του παρόντος νόμου, προστατεύεται από το απόρρητο των επικοινωνιών.

Η άρση του απορρήτου είναι επιτρεπτή μόνο υπό τις προϋποθέσεις και τις διαδικασίες που προβλέπονται από το άρθρο 19 του Συντάγματος", ενώ σύμφωνα με το άρθρο 4§2 του ανωτέρω νόμου: "Απαγορεύεται η ακρόαση, υποκλοπή, αποθήκευση ή άλλο είδος παρακολούθησης ή επιτήρησης των ηλεκτρονικών επικοινωνιών και των συναφών δεδομένων κίνησης και θέσης, εκτός αν προβλέπεται άλλως από τον νόμο". 4.

Την 8.5.2009 η ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "... (...) ... ΕΤΑΙΡΙΑ" υπέβαλε έγκληση κατά παντός υπευθύνου για τα αδικήματα της συγκρότησης εγκληματικής οργάνωσης και της απάτης και αιτήθηκε την άρση του απορρήτου της επικοινωνίας προκειμένου να βρεθούν οι χρήστες των διαδικτυακών διευθύνσεων IP, τις οποίες και παρέθετε. 5.

Από το στάδιο της ανακρίσεως έχει επισημανθεί πως πρέπει να διερευνηθεί το πώς ακριβώς ήρθε η IP διεύθυνση των κατηγορουμένων σε γνώση της μηνύτριας εταιρείας, αφού δεν είναι δυνατόν να πεισθεί κανείς ότι δήθεν ανωνύμως τρίτοι πληροφόρησαν την ανωτέρω εταιρεία για την δήθεν παράνομη δραστηριότητα, παραθέτοντας της εκτός από την IP διεύθυνση, που είχε εκχωρηθεί στους κατηγορουμένους την 02.05.2009.

την ακριβή ώρα πρόσβασης τους στο Διαδίκτυο (!!!) και τον αριθμό των δήθεν "πελατών τους" (ο οποίος, φυσικά, ως ανύπαρκτος δεν επιβεβαιώθηκε από κανένα στοιχείο της δικογραφίας), όπως αυθαίρετα "βαπτίζει" η εγκαλούσα εταιρεία τις ενεργές συνδέσεις τους (που, όπως γνωρίζει οποιοσδήποτε ασχολείται με υπολογιστές, μπορεί να είναι ιστοσελίδες, εφαρμογές κλπ). 6.

Μάλιστα από τους μάρτυρες - υπαλλήλους της ανωτέρω εταιρείας ομολογείται ξεκάθαρα ότι χωρίς νόμιμο δικαίωμα παρακολουθούσαν τις επικοινωνίες των κατηγορουμένων και μάλιστα είχαν κάνει προσπάθεια να εισέλθουν σε αυτές, αφού σε άλλη περίπτωση δεν θα μπορούσαν να γνωρίζουν ποια ονομασία είχε δοθεί στον ..., αλλά και ποιες ήταν οι IP διευθύνσεις, που εκχωρούσε η εταιρεία .... 7.

Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι η αρχική γνώση της διεύθυνσης…, που είχε εκχωρηθεί στους κατηγορουμένους την 02.05.2009, η ώρα πρόσβασης τους στο Διαδίκτυο και ο αριθμός συνδεδεμένων χρηστών, που προστατεύονται από το απόρρητο της επικοινωνίας, είχαν περιέλθει με παράνομο τρόπο στην εγκαλούσα εταιρεία και κατά συνέπεια δεν είναι επιτρεπτή η αξιοποίηση τους στην ποινική διαδικασία.

β’ 8. Σύμφωνα με το άρθρο 5§10 του Ν. 2225/1994: "Το περιεχόμενο της ανταπόκρισης η επικοινωνίας, το οποίο έγινε ‘ γνωστό λόγω της άρσης του απορρήτου, καθώς και κάθε άλλο σχετικό με αυτή στοιχείο απαγορεύεται, με ποινή ακυρότητας, να χρησιμοποιηθεί και να ληφθεί υπόψη ως άμεση ή έμμεση απόδειξη σε άλλη ποινική, πολιτική, διοικητική και πειθαρχική δίκη και διοικητική διαδικασία για σκοπό διαφορετικό από εκείνον που είχε καθορισθεί με τη διάταξη.

Κατ’ εξαίρεση η αρχή που εξέδωσε τη διάταξη μπορεί, κατά την αιτιολογημένη κρίση της, να επιτρέψει με νεότερη διάταξη της να χρησιμοποιηθούν και να ληφθούν υπόψη τα παραπάνω στοιχεία, αν χρησιμεύουν για τη διακρίβωση άλλου ιδιαιτέρως σοβαρού εγκλήματος από αυτά που αναφέρονται στην παρ. 1 του άρθρου 4 του παρόντος νόμου, καθώς και για υπεράσπιση κατηγορουμένου σε ποινική δίκη για πλημμέλημα ή κακούργημα". 9.

Την 12.05.2009 εκδόθηκε η υπ’ αριθμ. Β54α/09 Διάταξη του κ Εισαγγελέως Πλημμελειοδικών Αθηνών, η οποία στην συνέχεια επικυρώθηκε με το υπ’ αριθμ. 1489/2009 Βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών, με τα οποία ζητήθηκε από την εταιρεία ... "να γνωστοποιήσει: α τα πλήρη στοιχεία ταυτότητας των συνδρομητών, β.

τον τύπο και την διάρκεια συνδρομής, γ. τα τεχνικά στοιχεία συγκεκριμένης σύνδεσης (...) και δ. τον αριθμό της τηλεφωνικής σύνδεσης των συνδρομητών της, οι οποίοι χρησιμοποίησαν τις κάτωθι αναγραφόμενες διευθύνσεις … αρμοδιότητας της κατά το κάτωθι χρονικό διάστημα ... ... 2.5.2009". 10. Το ανωτέρω Βούλευμα αναφέρεται καθ’ ολοκληρία στην πρόταση του κ.

Εισαγγελέως, στην οποία ρητώς αναγράφεται ότι: "Εισάγω ενώπιον του Συμβουλίου σας σύμφωνα με τις διατάξεις των όρθρων 4 και 5 του Ν 2225/1994, αίτημα για την άρση του απορρήτου της τηλεφωνικής επικοινωνίας και της επικοινωνίας μέσω του διαδικτύου με σκοπό την διακρίβωση τέλεσης των κακουργημάτων που προβλέπονται από τις διατάξεις των άρθρων 187 και 45, 98, 386 Π.Κ. "ΕΓΚΛΗΜΑΤΙΚΗ ΟΡΓΑΝΩΣΗ - ΑΠΑΤΗ ΚΑΤ’ ΕΞΑΚΟΛΟΥΘΗΣΗ ΚΑΙ ΚΑΤΑ ΣΥΝ ΑΥΤΟΥΡΓΙΑ". 11.

Την 13.05.2009 η εταιρεία ... με το υπ’ αριθμ. .../2009 έγγραφο της ενημέρωσε την Ασφάλεια Αττικής ότι η διεύθυνση ... την ώρα 15:00 της 02.05.2009 είχε εκχωρηθεί στην γραμμή ADSL, της οποίας χρήστες είναι οι κατηγορούμενοι. 12. Την 18.05.2009 και ώρα 12:30 πραγματοποιήθηκε έρευνα στην οικία των κατηγορουμένων παρουσία και του κ. Εισαγγελέως Πλημμελειοδικών Αθηνών, επειδή, όπως αναγράφεται στην σχετική έκθεση, διενεργείτο αστυνομική προανάκριση για τα αδικήματα, που προβλέπονται και τιμωρούνται στα άρθρα 66§3 Ν. 2121/93,2, 4 και 5 του ΠΑ 343/2002, Ν. 3166/2003 και 98 ΠΚ.

και κατασχέθηκαν όσα αναφέρονται στην σχετική έκθεση. 13. Την 18.05.2009 συντάχθηκαν οι εκθέσεις σύλληψης των κατηγορουμένων για τα αδικήματα, που προβλέπονται και τιμωρούνται στα άρθρα 66 § 3 Ν. 2121/93. 2. 4 και 5 του ΠΑ 343/2002. Ν. 3166/2003. 45 και 98 του ΠΚ "ΠΕΡΙ ΠΝΕΥΜΑΤΙΚΗΣ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΚΑΤ’ ΕΠΑΓΓΕΛΜΑ ΚΑΙ ΚΑΤΑ ΣΥΝΑΥΤΟΥΡΓΙΑ ΠΕΡΙ-ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΣΥΝΔΡΟΜΗΤΙΚΩΝ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ - ΚΑΤ’ ΕΞΑΚΟΛΟΥΘΗΣΗ ΚΑΙ ΚΑΤΑ ΣΥΝΑΥΤΟΥΡΓΙΑ" και στην συνέχεια την ίδια ημέρα κλήθηκαν να απολογηθούν για τα ανωτέρω αδικήματα.

Στο κατηγορητήριο, που τους απαγγέλθηκε, αναφέρεται ότι κατηγορούνται "... διότι σύμφωνα με την από 6-5-2009 έγγραφη καταγγελία της εταιρίας "... ..." και ύστερα από έκδοση Βουλεύματος της Εισαγγελίας Πρωτοδικών Αθηνών περί Άρσης Απορρήτου Επικοινωνιών, διαπιστώθηκε ότι τουλάχιστον την 2/5/2009 και περί ώρα 15:00 διαμέσου της διεύθυνσης ...

της εταιρίας ...", είχατε θέσει από κοινού με την σύζυγο σας Κ. Μ. του Β. σε λειτουργία δικτυακό δορυφορικό αποκωδικοποιητή μάρκας ......". 18. Την 19.05.2009 οι κατηγορούμενοι οδηγήθηκαν στον αρμόδιο Εισαγγελέα, ο οποίος άσκησε ποινική δίωξη για τα ανωτέρω αδικήματα. 19. Τα βουλεύματα κάνουν λόγο για δήθεν επιτρεπτή έρευνα της Αστυνομίας στο πλαίσιο αυτεπάγγελτης αστυνομική προανάκρισης λόγω του κατεπείγοντος δήθεν χαρακτήρα.

Περαιτέρω θεωρείται ότι "από την ίδια την φύση των αδικημάτων αυτών θα ήταν παντελώς αδύνατος ο εντοπισμός των δραστών αυτών με άλλο μέσον", ενώ θεωρείται ότι "δεν τίθεται ζήτημα ακυρότητας αυτών, όταν στο πλαίσιο της διενεργηθείσα αστυνομικής προανάκρισης διερευνήθηκαν συγκεκριμένα αδικήματα, τελικά όμως ο Εισαγγελέας άσκησε ποινική δίωξη για άλλα εγκλήματα, όπως συνέβη στην προκειμένη περίπτωση". 20.

Οι ανωτέρω απόψεις δεν είναι ορθές, όπως προκύπτει και από το ίδιο το υλικό της δικογραφίας: 20.1. Η κατ’ οίκον έρευνα διεξήχθη την 18.05.2009. ενώ η απάντηση της ... είχε περιέλθει στην Δίωξη Ηλεκτρονικού Εγκλήματος την 13.05.2009 και συνεπώς δεν είναι νοητό να συντρέχει κατεπείγουσα περίπτωση πέντε ολόκληρες ημέρες αργότερα.

Βεβαίως, σε κάθε περίπτωση δεν είναι δυνατόν να γίνεται επίκληση της διάταξης του ΚΠΔ, ώστε να θίγεται ο πυρήνας του συνταγματικού δικαιώματος, ιδιαίτερα στην περίπτωση, που από την ίδια την συνταγματική διάταξη προβλέπεται η έκδοση εφαρμοστικού νόμου σχετικά με τις προϋποθέσεις και την διαδικασία άρσης του απορρήτου. 20.2.

Το γεγονός ότι "από την φύση των αδικημάτων αυτών θα ήταν παντελώς αδύνατος ο εντοπισμός των δραστών" δεν αποτελεί νομικό επιχείρημα, αφού από τον ίδιο τον εφαρμοστικό νόμο προκύπτει ότι τα αδικήματα, για τα οποία κατηγορούμαι, δεν περιλαμβάνονται καν στην απολύτως περιοριστική κατάσταση αδικημάτων του Ν. 2225/1994.

για τα οποία είναι επιτρεπτή η κατά το άρθρο 19Σ άρση του απορρήτου και συνεπώς δεν είναι επιτρεπτή η "συμπλήρωση" του καταλόγου σύμφωνα με τις προσωπικές απόψεις των ανακριτικών υπαλλήλων. 20.3. Τα βουλεύματα προδήλως σφάλουν στην αξιολόγηση του υλικού της δικογραφίας, αφού ευχερώς προκύπτει ότι η αστυνομική προανάκριση (όπως περιγράφεται αναλυτικά και στην έκθεση έρευνας) διεξήγετο ΟΧΙ για τα αδικήματα της σύστασης εγκληματικής οργάνωσης και απάτης (για τα οποία είχε γίνει άρση του απορρήτου της επικοινωνίας), αλλά για τα αδικήματα, για τα οποία ασκήθηκε και η ποινική δίωξη.

Κατά συνέπεια οι ανακριτικοί υπάλληλοι εν γνώσει τους και χωρίς την ύπαρξη νέου βουλεύματος χρησιμοποίησαν (και μάλιστα αμέσως) το υλικό, που προήλθε από την άρση του απορρήτου για την διερεύνηση άλλων αδικημάτων, για τα οποία μάλιστα δεν είναι επιτρεπτή η άρση του απορρήτου, χωρίς να είναι δυνατή η κάλυψη της ακυρότητας ούτε από την παρουσία του κ.

Εισαγγελέως κατά την διενέργεια της έρευνας ούτε από την άσκηση ποινικής δίωξης στην συνέχεια. 21. Σύμφωνα με το άρθρο 2 § 3 του ΠΑ 47/2005: "Τα είδη και οι μορφές επικοινωνίας, που υπόκεινται στην άρση του απορρήτου, είναι ιδίως τα ακόλουθα: ... δ. Επικοινωνία δεδομένων μέσω δικτύων δεδομένων ... ε. Επικοινωνίες μέσω διαδικτύου (...) ...θ.

Υπηρεσίες προστιθέμενης αξίας, που υπερτίθενται επί των προηγούμενων μορφών επικοινωνίας, αποτελούν ιδίως ... ι. Οι συνδυασμένες μορφές επικοινωνίας που περιλαμβάνουν περισσότερες της μίας από τις παραπάνω επικοινωνίες, όπως είναι πχ η πρόσβαση ... σε δίκτυα ... από το Επιλεγόμενο Δημόσιο Τηλεφωνικό Δίκτυο (...)", ενώ σύμφωνα με το άρθρο 4§1 του ΠΑ 47/2005: "Τα συγκεκριμένα στοιχεία επικοινωνίας, στα οποία είναι δυνατόν να αναφέρεται μία διάταξη άρσης του απορρήτου εξαρτώνται από το είδος της επικοινωνίας και εξειδικεύονται κατά περίπτωση ως εξής". 22.

Την 25.09.2009 η κα Ανακρίτρια εξειδίκευσε το σε βάρος των κατηγορουμένων κατηγορητήριο, το οποίο βασίζεται στην χρήση της διαδικτυακής διεύθυνσης ... της εταιρίας ..." την ώρα 15:00 της 02.05.2009. Μετά την απολογία τους οι κατηγορούμενοι αφέθηκαν ελεύθεροι με την επιβολή του περιοριστικού όρου της απαγόρευσης εξόδου από την χώρα, ενώ στην συνέχεια η κα Ανακρίτρια με τις υπ’ αριθμ. 839 και 1551/2009 Διατάξεις της παρήγγειλε την διενέργεια πραγματογνωμοσύνης για να εξεταστεί το υλικό, που κατασχέθηκε στην οικία τους, ώστε να απαντηθεί το ερώτημα κατά πόσο ήταν πρόσφορη η τέλεση των πράξεων, που περιγράφονται στο κατηγορητήριο, δηλαδή παρήγγειλε την εξέταση της ηλεκτρονικής επικοινωνίας των κατηγορουμένων, αλλά και των τρίτων συνοίκων τους, εισερχόμενης και εξερχόμενης, που καλύπτεται από το συνταγματικό δικαίωμα του απορρήτου της επικοινωνίας τους, xωρίς να έχει εκδοθεί προς τούτο σχετικό βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών, και (απαντώντας καθ’ υποφορά) χωρίς να υπάρχει περίπτωση κατεπείγοντος, αφού τα πειστήρια του δήθεν εγκλήματος ήταν διασφαλισμένα κατόπιν της κατάσχεσης τους.

Γ’ 23. Προκύπτει, λοιπόν, ότι όλη η μέχρι στιγμής διαδικασία έχει στηριχθεί σε απολύτως απαγορευμένο το υπ’ αριθμ. .../2009 έγγραφο της εταιρείας "... LINE", με αποτέλεσμα να πάσχουν ακυρότητα όλες οι ανακριτικές πράξεις, που έχουν διεξαχθεί και αναφέρονται σε αυτό, και για τον λόγο αυτό το Δικαστήριο Σας πρέπει να κηρύξει άκυρες όλες τις διεξαχθείσες ανακριτικές πράξεις, δηλαδή την κατ’ οίκον έρευνα και τις ως απολύτως εξαρτώμενες από αυτή πράξεις της εξέτασης μάρτυρα, της σύλληψης των κατηγορουμένων, της άσκησης σε βάρος των κατηγορουμένων ποινικής δίωξης, της σύνταξης κατηγορητηρίου, της απολογίας τους, της επιβολής περιοριστικών όρων, της διενέργειας πραγματογνωμοσύνης και της σχετικής έκθεσης, και να διατάξει την αφαίρεση από την δικογραφία των ανωτέρω εγγράφων , αφού όλα τα ανωτέρω δεν επιτρέπεται να ληφθούν υπόψη στην ποινική διαδικασία ούτε αμέσως ούτε εμμέσως.

Αθήνα, 28 Απριλίου 2014 Ο συνήγορος υπεράσπισης ΣΗΜΕΙΩΜΑ ΓΙΑ ΤΑ ΠΡΑΚΤΙΚΑ (140S2 ΚΠΑ) Στο σημείο αυτό ο συνήγορος των κατηγορουμένων, αφού έλαβε τον λόγο από τον Πρόεδρο, ζήτησε από το Δικαστήριο να αφαιρεθεί από την δικογραφία η έκθεση πραγματογνωμοσύνης του I. Π., καθώς αποτελεί απαγορευμένο αποδεικτικό μέσο λόγω απόλυτης ακυρότητας της σύνταξης του για τους ακόλουθους λόγους: 1.

Όπως προκύπτει από την έκθεση του διορισθέντος από την κα Ανακρίτρια πραγματογνώμονα, αφενός εξετάστηκαν και τα πειστήρια με τα στοιχεία .... τα οποία, όμως, από κανένα στοιχείο τους δεν προκύπτει ότι είναι αυτά, που κατασχέθηκαν από την οικία των κατηγορουμένων, και αφετέρου από το σύνολο των αρχείων, που εξετάστηκαν, 978 (!!!) αρχεία είχαν προσπελαστεί / τροποποιηθεί την 09.10.09, δηλαδή όταν πλέον δεν ήταν στην διάθεση τους και συνεπώς δεν αντιστοιχούν στο λογισμικό, που βρισκόταν στους ψηφιακούς δίσκους τους την 18.05.2009, όταν δηλαδή κατασχέθηκαν (σελ. 11). 2.

Για τους λόγους αυτούς, επειδή η διεξαχθείσα πραγματογνωμοσύνη και η σχετική έκθεση αφορούν ηλεκτρονικό υλικό, το οποίο βασίμως αμφισβητείται ότι ταυτίζεται με αυτό, που κατασχέθηκε, δεν είναι δυνατή η αξιοποίηση του στην ποινική διαδικασία, αφού έχει επέλθει απόλυτη ακυρότητα κατά την εξέταση του και το Δικαστήριο Σας πρέπει να κηρύξει άκυρη την έκθεση πραγματογνωμοσύνης και να διατάξει την αφαίρεση της από την δικογραφία. Αθήνα, 28 Απριλίου 2014 Ο συνήγορος υπεράσπισης".

Τους αυτοτελείς και ορισμένους αυτούς ισχυρισμούς-αιτήματα απέρριψε το Δικαστήριο, με την εξής ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία: "Οι ως άνω ενστάσεις και αιτήματα του κατηγορουμένου πρέπει να απορριφθούν ως απαράδεκτα, διότι οι επικαλούμενες απόλυτες ακυρότητες της προδικασίας προτάθηκαν από τον κατηγορούμενο και απορρίφθηκαν με το υπ’ αριθμό 321/2013 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών με το οποίο απορρίφθηκε η έφεσή του κατά του υπ’ αριθμό 2321/2010 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημ/κών Αθηνών με το οποίο αυτός είχε παραπεμφθεί στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών(για τα κακουργήματα) για να δικασθεί για τις αξιόποινες πράξεις της παράβασης του Ν. 2121/1993 και του ΠΔ 343/2003 Επίσης προτάθηκαν από τον κατηγορούμενο και ενώπιον του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου και απορρίφθηκαν με την υπ’ αριθμό 2147/13-5-2014 απόφασή του (εκκαλουμένη).

Συνεπώς, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 171, 173 παρ. 2, 176 παρ. 1 και 502 παρ. 2 ΚΠΔ οι ανωτέρω επικαλούμενες απόλυτες ακυρότητες της προδικασίας και τα συναφή αιτήματα δεν μπορούν να επαναφερθούν και να προταθούν και πάλι ενώπιον του Δικαστηρίου που αναλαμβάνει την εκδίκαση της κατηγορίας, αφού δεν έχει αρμοδιότητα να κηρύξει την ακυρότητα των πράξεων της προδικασίας (ΟΛ ΑΠ 1/2008, δημοσ.

ΝΟΜΟΣ), επιπλέον δε η επαναφορά τους ενώπιον του παρόντος κατ’ έφεση Δικαστηρίου είναι απαράδεκτη ελλείψει ειδικού λόγου έφεσης, καθόσον στην υπ’ αριθμό 645/13-5-2014 έφεση την οποία ο κατηγορούμενος άσκησε κατά της ανωτέρω πρωτόδικης καταδικαστικής απόφασης, όπως από αυτή προκύπτει, περιέχεται ως λόγος έφεσης μόνο η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και δε περιέχεται ειδικός λόγος έφεσης με τον οποίο να αποδίδεται σφάλμα για την απόρριψη των ως άνω αιτημάτων (ΑΠ 1369/2013 δημοσ.

ΝΟΜΟΣ). Επίσης, τα αιτήματα αυτά, εκτιμώμενα ότι τα ανωτέρω έγγραφα δεν θα πρέπει να αναγνωσθούν και να ληφθούν υπόψη από το Δικαστήριο για τον σχηματισμό της κρίσης του, είναι αβάσιμα διότι από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 177, 178 και 179 ΚΠΔ προκύπτει ότι το Δικαστήριο λαμβάνει υπόψη του και συνεκτιμά ακόμη και άκυρα έγγραφα που συγκεντρώθηκαν κατά την ανάκριση ή την προανάκριση, αρκεί να μην αμφισβητηθεί η γνησιότητά τους και να μην προσβάλλονται υπερασπιστικά δικαιώματα του κατηγορουμένου (ΑΠ 126/2014 και ΑΠ 1498/2013, δημοσ.

ΝΟΜΟΣ). Σε κάθε περίπτωση τα επικαλούμενα ανωτέρω ως άκυρα έγγραφα, όπως προκύπτει από το κείμενο της υπ’ αριθμό 2147/13-5-2014 απόφασης (εκκαλουμένης) αναγνώσθηκαν κατ’ άρθρο 502 ΚΠΔ από το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, διότι εμπίπτουν στα αναγνωστέα έγγραφα κατ’ άρθρο 364 ΚΠΔ. Άλλωστε δε Δικαστήριο στήριξε την κρίση του όχι μόνο στα έγγραφα αυτά, αλλά στο σύνολο του αποδεικτικού υλικού της δικογραφίας, χωρίς να παραβιασθούν τα υπερασπιστικά δικαιώματα του κατηγορουμένου (ΑΠ 590 /2009 δημοσ.

ΝΟΜΟΣ).

Συνεπώς, το Δικαστήριο δεν παρέλειψε να αποφανθεί επί των προεκτεθέντων ισχυρισμών-αιτημάτων και ως εκ τούτου, ο, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Β του ΚΠοινΔ, σχετικός λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για έλλειψη ακροάσεως, είναι αβάσιμος.

Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 177, 178 και 179 ΚΠοινΔ, προκύπτει ότι στην ποινική διαδικασία επιτρέπεται κάθε είδος αποδεικτικού μέσου, είτε από αυτά που αναφέρονται στο άρθρο 178 είτε άλλα, ακόμη και άκυρα, εκτός αν η χρησιμοποίηση τους απαγορεύεται από το νόμο, είτε ρητώς είτε γιατί είναι αντίθετα σε διατάξεις του ισχύοντος δικονομικού συστήματος, οπότε η χρησιμοποίηση τους προσβάλλει το δικαίωμα υπερασπίσεως του κατηγορουμένου και επιφέρει απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας κατά το όρθρο 171 παρ. 1 εδ.

δ’ ΚΠοινΔ. Έτσι, το δικαστήριο λαμβάνει υπόψη και συνεκτιμά και άκυρα έγγραφα που συγκεντρώθηκαν κατά την ανάκριση ή την προανάκριση, αρκεί να μην αμφισβητήθηκε η γνησιότητα τους, χωρίς αυτό να συνεπάγεται απόλυτη ακυρότητα ή να αποτελεί υπέρβαση εξουσίας. Ειδικότερα, κατά το άρθρο 177 παρ.2 του ΚΠοινΔ, [όπως προστέθηκε με το άρθρο 2 παρ.7 του ν.2408 /1996] "...αποδεικτικά μέσα, που έχουν αποκτηθεί με αξιόποινες πράξεις ή μέσω αυτών, δεν λαμβάνονται υπόψη για την κήρυξη της ενοχής, την επιβολή ποινής ή την λήψη μέτρων καταναγκασμού, εκτός εάν [ήδη καταργήθηκε με τον Ν.3904/2010] πρόκειται για κακουργήματα που απειλούνται με ποινή ισόβιας κάθειρξης και εκδοθεί για το ζήτημα αυτό ειδικό αιτιολογημένη απόφαση του δικαστηρίου.. ...".Κατά τα άρθρα 2 παρ. 1, 9 παρ.1 εδ.

β’ , 9Α, 19 παρ. 1 και 3 και 25 παρ. 1 εδ. δ’ του Συντάγματος, όπως ισχύει μετά την αναθεώρησή του, με το από 6 Απριλίου 2001 ψήφισμα της Ζ’ Αναθεωρητικής Βουλής των Ελλήνων, "ο σεβασμός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου αποτελούν πρωταρχική υποχρέωση της πολιτείας. Η ιδιωτική και οικογενειακή ζωή του ατόμου είναι απαραβίαστη.

Καθένας έχει δικαίωμα προστασίας από τη συλλογή, επεξεργασία και χρήση, ιδίως με ηλεκτρονικά μέσα, των προσωπικών του δεδομένων, όπως νόμος ορίζει ... Το απόρρητο των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας με οποιονδήποτε άλλο τρόπο είναι απόλυτα απαραβίαστο. Νόμος ορίζει τις εγγυήσεις υπό τις οποίες η δικαστική αρχή δεν δεσμεύεται από το απόρρητο για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για τη διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων ...

Απαγορεύεται η χρήση αποδεικτικών μέσων που έχουν αποκτηθεί κατά παράβαση του άρθρου αυτού και των άρθρων 9 και 9 Α. Οι κάθε είδους περιορισμοί που μπορούν να επιβληθούν στα δικαιώματα του ανθρώπου ως ατόμου και ως μέλους του κοινωνικού συνόλου, πρέπει να προβλέπονται είτε απευθείας από το Σύνταγμα, είτε από το νόμο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας".

Τέλος, κατά το άρθρο 8 της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ), η οποία κυρώθηκε με το ΝΔ 53/1974 και έχει υπερνομοθετική ισχύ, σύμφωνα με το όρθρο 28 παρ.1 του Συντάγματος, "κάθε πρόσωπο δικαιούται στο σεβασμό της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του, της κατοικίας του και της αλληλογραφίας του.

Δεν επιτρέπεται επέμβαση δημοσίας αρχής στην άσκηση του δικαιώματος αυτού παρά μόνο στο μέτρο που αυτή η επέμβαση προβλέπεται υπό του νόμου και αποτελεί μέτρο το οποίο, σε μια δημοκρατική κοινωνία, είναι αναγκαίο δια την εθνική ασφάλεια, την δημοσία ασφάλεια, την οικονομική ευημερία της χώρας, την προάσπιση της τάξεως και την πρόληψη ποινικών αδικημάτων, την προστασία της υγείας ή της ηθικής, ή την προστασία των δικαιωμάτων και ελευθεριών όλλων".

Από τις ως άνω διατάξεις προκύπτει ότι, με την Συνταγματική αρχή του απορρήτου της επικοινωνίας, προστατεύεται κάθε μορφή αυτής [τηλεφωνική, διαδικτυακή κλπ]και ως αφορώσα την προσωπική και ζωή του ανθρώπου δεν λαμβάνεται υπόψη από το Δικαστήριο για την ενοχή ή την επιβολή ποινής στον κατηγορούμενο, αφού συνιστά απαγορευμένο αποδεικτικό μέσο.

Συνεπώς, αν το Δικαστήριο [ή το δικαστικό συμβούλιο] λάβει υπόψη του αποδεικτικό μέσο που έχει αποκτηθεί με αξιόποινες ενέργειες δημιουργείται απόλυτη ακυρότητα. Δεν αποτελεί όμως απαγορευμένο αποδεικτικό μέσο η αποκάλυψη των εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας που γίνεται μέσω τηλεφώνου ή διαδικτύου, όπως είναι ο αριθμός της τηλεφωνικής ή διαδικτυακής συνδέσεως ή των στοιχείων ταυτότητος του κατόχου.

Περαιτέρω, κατ’ άρθρο 5 παρ.10 του Ν.2225/1994,ορίζεται ότι: ‘ ‘ το περιεχόμενο της ανταποκρίσεως ή επικοινωνίας, το οποίο έγινε γνωστό λόγω της άρσεως του απορρήτου, καθώς και κάθε άλλο σχετικό με αυτή στοιχείο απαγορεύεται, με ποινή ακυρότητος, να χρησιμοποιηθεί και να ληφθεί υπόψη ως άμεση ή έμμεση απόδειξη σε ποινική, πολιτική, διοικητική και πειθαρχική δίκη και διοικητική διαδικασία...’ ‘ Με σχετικό λόγο της αιτήσεως ο αναιρεσείων πλήττει την απόφαση για απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας, εξαιτίας του ότι το Δικαστήριο, προκειμένου να μορφώσει δικανική πεποίθηση, έλαβε υπόψη απαγορευμένο κατά νόμο αποδεικτικό μέσο και ειδικότερα το με αριθμό .../2009 απαντητικό έγγραφο της εταιρείας ...

LINE προς την, ενεργούσα προανάκριση για παράβαση του Νόμου περί προστασίας της πνευματικής ιδιοκτησίας, Ασφάλεια Αττικής, με το οποίο την ενημέρωσε ότι η διαδικτυακή διεύθυνση ... είχε εκχωρηθεί [ανήκε] στον κατηγορούμενο. Ο λόγος αυτός, σύμφωνα με όσα προεκτέθηκαν στη μείζονα σκέψη, [σε συνδυασμό με την επισκοπούμενη σελ.25 της προσβαλλόμενης αποφάσεως] είναι απορριπτέος, ως αβάσιμος, διότι το ως άνω απαντητικό έγγραφο[περί των στοιχείων ταυτότητος του κατηγορουμένου, ως κατόχου της προαναφερθείσης διαδικτυακής διευθύνσεως] δεν αποτελεί απαγορευμένο αποδεικτικό μέσο, πέραν του ότι δεν περιλαμβάνει περιεχόμενο ανταποκρίσεως ή επικοινωνίας και δεν αποκτήθηκε από τις αστυνομικές αρχές με αξιόποινες ενέργειες, αλλά κατόπιν εκδόσεως της με αριθμό Β54α/2009 Διατάξεως του Εισαγγελέως Πλ/κών Αθηνών και του με αριθμό 1489/2009 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών.

Επομένως, ο από το άρθρο 510 παρ.1 Α και 171 παρ.2 ΚΠοινΔ, σχετικός λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως, που πλήττει την προσβαλλόμενη απόφαση για απόλυτη ακυρότητα, διότι το δικαστήριο έλαβε υπόψη του απαγορευμένο αποδεικτικό μέσο, είναι απορριπτέος, ως αβάσιμος.

Κατ’ ακολουθία των προαναφερθέντων πρέπει να απορριφθούν η κρινόμενη αίτηση και οι πρόσθετοι λόγοι αυτής και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583 παρ. 1 του ΚΠοινΔ), καθώς και στη δικαστική δαπάνη της πολιτικώς ενάγουσας, που παραστάθηκε [άρθρα 176,183 ΚΠολΔ].

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 28-3-2016 αίτηση και τους από 31-10-2016 πρόσθετους λόγους του Σ. Π. του Α., για αναίρεση της με αριθμό 798/2015 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών.

Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα που ανέρχονται στο ποσό των διακοσίων πενήντα (250) Ευρώ καθώς και στη δικαστική δαπάνη της πολιτικώς ενάγουσας, εκ πεντακοσίων [500] Ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 7 Δεκεμβρίου 2016.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 8 Δεκεμβρίου 2016.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ