17/2011 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 17 / 2011 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ) Αριθμός 17/2011

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Εμμανουήλ Καλούδη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Βασίλειο Φούκα, Γεώργιο Χρυσικό, Ιωάννη Σίδερη και Αντώνιο Ζευγώλη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του στις 1 Νοεμβρίου 2010, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ ΕΚΜΕΤΑΛΛΕΥΣΗΣ ΛΑΤΟΜΕΙΩΝ ΣΚΛΗΡΩΝ ΑΔΡΑΝΩΝ ΥΛΙΚΩΝ ΑΙΘΩΝ Α.Ε" και τον διακριτικό τίτλο "ΑΙΘΩΝ Α.Ε" που εδρεύει στην ..., νομίμως εκπροσωπουμένης, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Πρόδρομο Παναγιωτακόπουλο.

Της αναιρεσιβλήτου: Ανωνύμου Τεχνικής Εταιρίας με την επωνυμία "ΑΝΑΣΤΗΛΩΤΙΚΗ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΤΕΧΝΙΚΗ ΝΑΥΤΙΛΙΑΚΗ ΕΤΑΙΡΙΑ" και τον διακριτικό τίτλο "ΑΝΑΣΤΗΛΩΤΙΚΗ Α.Τ.Ε.", που εδρεύει στο ..., νομίμως εκπροσωπουμένης, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Παναγιώτη Κανελλόπουλο, με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 21 Μαρτίου 2000 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 6873/2004 οριστική του ιδίου δικαστηρίου και 1456/2006 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 1 Αυγούστου 2007 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Αντώνιος Ζευγώλης ανέγνωσε την από 20 Οκτωβρίου 2010 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να απορριφθούν όλοι οι λόγοι της αιτήσεως αναιρέσεως.

Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως και την καταδίκη της αντιδίκου του στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Η από το άρθρο 404 ΑΚ προβλεπόμενη σύμβαση γνήσιας ποινικής ρήτρας, με την οποία ο ένας των συμβαλλομένων υπόσχεται στον άλλον, ότι, εάν δεν εκπληρώσει ή δεν εκπληρώσει προσηκόντως την οφειλόμενη σ' αυτόν παροχή από άλλη ενοχή, θα του καταβάλει ένα χρηματικό ποσό ή κάτι άλλο, αποτελεί παρεπόμενη συμφωνία, που αμέσως μεν στοχεύει ως ένα μέσον πιέσεως στην εξασφάλιση της εκπληρώσεως της κύριας ενοχής, περαιτέρω δε συνιστά ένα τρόπο αποζημιώσεως, την οποία υποχρεούται να καταβάλει ο ασυνεπής συμβαλλόμενος, αποκαθιστώντας έτσι την προξενούμενη από την εν λόγω συμπεριφορά του ζημία στον άλλο, χωρίς ωστόσο ο τελευταίος για την κατάπτωση της ποινικής ρήτρας να χρειάζεται να επικαλεσθεί και αποδείξει την ύπαρξη ή την έκταση της ζημίας του (άρθρο 505 παρ. 2 ΑΚ). Μεταξύ των προϋποθέσεων της γνήσιας ποινικής ρήτρας είναι η ύπαρξη κύριας ενοχής, η τύχη της οποίας αμέσως επηρεάζει και εκείνη της παρεπόμενης ενοχής της ποινικής ρήτρας, κατ' άρθρο 408 ΑΚ (ΑΠ 611/1998). Γνήσια πάντως είναι και η ποινική ρήτρα που συμφωνήθηκε με την αίρεση της ενέργειας ή της παραλείψεως η οποία δεν αποτελεί παροχή άλλης ενοχής. Έτσι, αν δεν έχει καταρτισθεί ακόμη η κύρια ενοχή και συμφωνηθεί ποινική ρήτρα τόσον για την μη εκπλήρωση ή την μη προσήκουσα εκπλήρωση της παροχής στην περίπτωση καταρτίσεώς της, όσο και για τις ενέργειες που απαιτούνται προκειμένου να καταρτισθεί η κύρια ενοχή, η παράλειψη των ενεργειών αυτών, από τον υπόχρεο προς τούτο, που έχει ως συνέπεια να μη καταρτισθεί η κύρια ενοχή στην οποία απέβλεπαν τα συμβαλλόμενα μέρη, συνιστά περίπτωση καταπτώσεως της ποινικής ρήτρας, υπό τις προϋποθέσεις του άρθρου 505 ΑΚ., κατά την παρ. 1 του οποίου, "η ποινή καταπίπτει αν ο οφειλέτης αδυνατεί υπαίτια να εκπληρώσει την παροχή ή αν περιέλθει σε υπερημερία". Το δικαίωμα αυτό του δικαιούχου να ζητήσει την κατάπτωση της ποινικής ρήτρας, υπόκειται κατά την άσκησή του, όπως άλλωστε κάθε ιδιωτικό δικαίωμα, στους περιορισμούς του άρθρου 281 ΑΚ. Στο τελευταίο ορίζεται ότι, "η άσκηση του δικαιώματος απαγορεύεται, αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος". Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, για να θεωρηθεί η άσκηση του δικαιώματος ως καταχρηστική, θα πρέπει η προφανής υπέρβαση των ορίων που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος να προκύπτει από την προηγηθείσα συμπεριφορά του δικαιούχου ή από πραγματική κατάσταση που δημιουργήθηκε ή τις περιστάσεις που μεσολάβησαν ή από άλλα περιστατικά, τα οποία, χωρίς κατά νόμο να εμποδίζουν τη γέννηση ή να επάγονται την απόσβεση του δικαιώματος, καθιστούν μη ανεκτή την άσκησή του, κατά τις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεις του μέσου κοινωνικού ανθρώπου (Ολ.ΑΠ 16/2006, Ολ.ΑΠ 17/1995). Περαιτέρω, κατά το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, λόγος αναιρέσεως για ευθεία παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου ιδρύεται αν αυτός δεν εφαρμόσθηκε, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του, ή αν εφαρμόσθηκε, ενώ δεν έπρεπε, γιατί δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν το δικαστήριο προσέδωσε στον εφαρμοσθέντα κανόνα έννοια διαφορετική από την αληθινή. Στην περίπτωση που το δικαστήριο έκρινε κατ' ουσίαν την υπόθεση, η παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται με βάση τα πραγματικά περιστατικά που ανελέγκτως δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής αυτών στο νόμο και ιδρύεται ο λόγος αυτός αναιρέσεως αν οι πραγματικές παραδοχές της αποφάσεως καθιστούν εμφανή την παράβαση (ΑΠ 625/2008, ΑΠ 38/2008, ΑΠ 1218/2007). Εξ άλλου, κατά το άρθρο 559 αρ. 19 ΚΠολΔ αναίρεση χωρεί αν η απόφαση του δικαστηρίου της ουσίας δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Ανεπάρκεια αιτιολογιών, κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, υπάρχει όταν δεν προκύπτουν από την απόφαση σαφώς και επαρκώς τα περιστατικά που είναι κατά νόμο αναγκαία για τη στοιχειοθέτηση στη συγκεκριμένη περίπτωση της διάταξης ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε ή όταν η απόφαση έχει ελλείψεις, όσον αφορά το νομικό χαρακτηρισμό των κρίσιμων περιστατικών που έγιναν δεκτά. Αντιφατικότητα δε αιτιολογιών υπάρχει όταν εξ αιτίας της δεν προκύπτει ποια πραγματικά περιστατικά δέχθηκε το δικαστήριο για να στηρίξει το διατακτικό, ώστε να μπορεί να ελεγχθεί αν σωστά εφάρμοσε το Νόμο (ΑΠ 164/1994). Η αντιφατικότητα ή ανεπάρκεια πρέπει να έχει σχέση με ουσιώδεις ισχυρισμούς και κεφάλαια παροχής έννομης προστασίας και επιθετικά ή αμυντικά μέσα και όχι με την επιχειρηματολογία των διαδίκων ή του δικαστηρίου, ούτε την εκτίμηση των αποδείξεων, εφόσον το πόρισμα από την εκτίμηση αυτή διατυπώνεται σαφώς (Ολ.ΑΠ 24/1992, Ολ.ΑΠ 1/1999). Στην προκειμένη περίπτωση, από την εκτίμηση της προσβαλλόμενης απόφασης προκύπτει, ότι το Εφετείο δέχθηκε ανελέγκτως, εκτός των άλλων, και τα ακόλουθα κρίσιμα πραγματικά περιστατικά: Η ενάγουσα (ήδη αναιρεσείουσα), που είναι ανώνυμη εταιρία και δραστηριοποιείται στον τομέα παραγωγής σκληρών αδρανών υλικών, προκειμένου να συμμετάσχει σε μειοδοτικό διαγωνισμό που προκήρυξε στις 13-9-1999 η ανώνυμη εταιρία με την επωνυμία "ΕΡΓΑ ΟΣΕ ΑΕ", για την προμήθεια 1.200.000 τόνων σκύρων γραμμής, επειδή δεν πληρούσε τις προϋποθέσεις για να συμμετάσχει στο διαγωνισμό αυτό, συμφώνησε με την εναγομένη (ήδη αναιρεσίβλητη), ανώνυμη εταιρία, η οποία πληρούσε τις προϋποθέσεις που έθετε η διακήρυξη του διαγωνισμού, να συνεργασθούν, με την συμμετοχή της τελευταίας στο διαγωνισμό και εφόσον κατακυρωνόταν αυτός στην εναγομένη, να την προμηθεύει αυτή αποκλειστικά, τα υλικά της σύμβασης. Δέχθηκε περαιτέρω το Εφετείο ότι, "για το σκοπό αυτό οι δύο διάδικες εταιρίες με τους τότε νόμιμους εκπροσώπους τους συνυπέγραψαν το από 29-11-1999 ιδιωτικό συμφωνητικό του οποίου η εφεσίβλητη (ήδη αναιρεσίβλητη) ανέλαβε μεταξύ άλλων υποχρεώσεων και τις ακόλουθες, που αφορούν την ένδικη διαφορά των διαδίκων: α) να λάβει μέρος η ίδια στον ως άνω διαγωνισμό για το σύνολο της ποσότητας και για τα τέσσερα έργα αυτού, β) να καλύψει απολύτως όλες τις προϋποθέσεις (πιστοποιητικά, ισολογισμούς, τραπεζικές εγγυήσεις κλπ) που απαιτούντο με την ως άνω διακήρυξη για την πλήρη συμμετοχή στο διαγωνισμό αυτό, γ) να συμμετάσχει στο διαγωνισμό προσφέροντας τιμή ανά τόνο και ίσης ανά έργο, η οποία θα συμπιέσει κατά το δυνατόν τα περιθώρια των δαπανών και του κέρδους με σκοπό να επιτευχθεί η κατακύρωση σ' αυτήν του διαγωνισμού, η δε διαμόρφωση αυτής (τιμής) θα λάμβανε χώρα προ και κατά τη στιγμή του διαγωνισμού με την σύμφωνη γνώμη του τότε μέλους του Δ.Σ. της εκκαλούσας (ήδη αναιρεσείουσας) και δικηγόρου Π. Π., δ) μετά την κατακύρωση του διαγωνισμού να συμμορφώνονται στις απαιτήσεις του και της, με βάση αυτόν, συμβάσεως, ε) να αγοράζει αποκλειστικά και μόνο τα υλικά της σύμβασης από την εκκαλούσα και στ) σε περίπτωση παραβάσεως εκ μέρους της (εφεσίβλητης) μιας και μόνο από τις ως άνω υπό στοιχ. α-ε υποχρεώσεις της αυτές, θα υποχρεούται έναντι της εκκαλούσας στην καταβολή ποινικής ρήτρας ύψους 500.000.000 δραχμών, που θα γινόταν δεκτή ως εύλογη και δίκαιη, χωρίς να αποκλείεται η αναζήτηση κάθε άλλης θετικής ή αποθετικής ζημίας της εκκαλούσας. Αντίστοιχα η τελευταία ανέλαβε τις εξής υποχρεώσεις: α) να χορηγήσει στην εφεσίβλητη πριν το διαγωνισμό την κατάλληλη άδεια εκμετάλλευσης του λατομείου, την απαιτούμενη δήλωση πωλήσεως υλικού προς την εφεσίβλητη και τα λοιπά τυπικά έγγραφα της λειτουργίας της και β) να πωλήσει στην εφεσίβλητη μετά την τυχόν κατακύρωση του διαγωνισμού σ' αυτήν το σύνολο της ποσότητας του υλικού της διακήρυξης, σύμφωνα με τις προδιαγραφές αυτής. Επίσης με το ίδιο συμφωνητικό έγγραφο ορίσθηκε ότι η παράβαση του όρου αυτού, θα παρέχει το δικαίωμα στην εφεσίβλητη, εφόσον αυτή βέβαια τηρεί όλους τους όρους της συμφωνίας τους για την οποία γίνεται λόγος, να αξιώσει την καταβολή ποινικής ρήτρας από τούδε συμφωνημένης στο ποσό των 500.000.000 δραχμών, που γινόταν δεκτή ως εύλογη και δίκαιη .Για τη συμμετοχή της εφεσίβλητης στο διαγωνισμό αυτόν, που θα διεξήγετο στις 7-12-1999, ημέρα Τρίτη και ώρα 11.00 ακριβώς στον 4ο όροφο, γραφείο 403 του κτιρίου της "ΕΡΓΟΣΕ ΑΕ" στην ... και στην οδό ..., απαιτούνταν κατά τη διακήρυξη, εκτός των άλλων και: α)να ορίζεται με την προσφορά η περιοχή ή οι περιοχές από τις οποίες θα υλοποιούσε την προμήθεια ο προμηθευτής-διαγωνιζόμενος, θα υπέβαλλε δε μαζί και υπεύθυνη δήλωση του Ν. 1599/1986, όπου θα δηλώνεται η σκληρότητα του υλικού που θα προσφέρει, σύμφωνα με τους όρους της προκήρυξης, β)να συνυποβάλλεται γεωλογική - πετρογραφική - κοιτασματολογική έκθεση, στην οποία να φαίνονται εκτός των άλλων τα απολήψιμα αποθέματα του υγιούς και σε κάθε περίπτωση κατάλληλου πετρώματος, γ) να συνυποβάλλεται επικυρωμένο αντίγραφο της ισχύουσας άδειας εκμετάλλευσης και λειτουργίας του λατομείου. Πράγματι, η εκκαλούσα, σε εκπλήρωση της συμβατικής αυτής υποχρέωσης της παρέδωσε στην εφεσίβλητη την υπ' αριθμ. ΑΒΜ 2335Φ/29-42/3-12-1997 άδεια εκμετάλλευσης λατομείου, έκτασης 139,26 στρεμμάτων, ως και την, από μηνός Δεκεμβρίου 1998, μελέτη υπολογισμού των απολήψιμων αποθεμάτων σκληρών αδρανών υλικών του λατομείου της, που συνετάγη από το μεταλλειολόγο-μηχανικό Ι. Λ. και συνυπογράφεται από τον καθηγητή στο τμήμα Μηχ. Μεταλλείων του ΕΜΠ Κ. Π. . Σύμφωνα με τη μελέτη αυτή τα αποθέματα του λατομείου της εκκαλούσας και συνεπώς η δυνατότητα αυτής για την προμήθεια της εφεσίβλητης με το υλικό του διαγωνισμού ... ανερχόταν σε 6.892.354 τόνους. Όμως, η άδεια εκμετάλλευσης για την εξόρυξη σκύρων αφορούσε περιοχή στην περιφέρεια του ... μόνο 139,26 στρεμμάτων από την οποία μπορούσαν να εξαχθούν σκύρα 325,120 m3 ή 926.592 τόνων, ενώ ο διαγωνισμός θα γινόταν για ποσότητα 1.200.000 τόνων σκύρων. Η εκκαλούσα από το μήνα Νοέμβριο 1999 διαβεβαίωσε την εφεσίβλητη ότι τα αποθέματα παραγωγής σκύρων από το λατομείο της θα υπερκάλυπταν την ποσότητα των 1.200.000 τόνων για την οποία η "ΕΡΓΟΣΕ ΑΕ" είχε προκηρύξει το διαγωνισμό με τη σύννομη εκμετάλλευση της μισθωμένης απ' αυτήν περιοχής, κατ' επέκταση των αρχικών ορίων του λατομείου της, γεγονός που συνέβη όμως μετά την ημερομηνία διεξαγωγής του διαγωνισμού (7-12-1999), αφού η νέα άδεια εκμετάλλευσης του λατομείου εκδόθηκε την 20-1-2000. Ας αναφερθεί ότι σύμφωνα με το αρ. 1 παρ. 3 της προκήρυξης της "ΕΡΓΟΣΕ ΑΕ" δινόταν η δυνατότητα να υποβληθούν προσφορές και για μέρος μόνο της συνολικής ποσότητας, υπό την προϋπόθεση ότι περιλαμβάνουν όλη την ποσότητα από το έργο όπως αναφέρονται στον πίνακα οικονομικής προσφοράς (αρ. 9 της διακήρυξης αυτής). Η εφεσίβλητη κάτω από αυτές τις συνθήκες και δυνατότητες της εκκαλούσας επέμεινε να εκτελεστεί η από 29-11-1999 συμφωνία τους και κατά την προαναφερόμενη ημέρα του διαγωνισμού κατά την οποία μπορούσε να κατατεθεί η προσφορά του προμηθευτή απευθείας στην Επιτροπή Αποσφράγισης, στο γραφείο 403 και ώρα 9.30 ως 11.00 π.μ. (αρ. 4 παρ. 3 της διακήρυξης) επιχείρησε δια του εξουσιοδοτημένου προς τούτο εκπροσώπου της Γ. Δ. να καταθέσει στην αρμόδια επιτροπή το φάκελο που περιείχε τα απαραίτητα δικαιολογητικά και την οικονομική της προσφορά, όπως αυτή είχε διαμορφωθεί μετά από προηγούμενη κατ' αρχήν συμφωνία εκ μέρους του νομίμου εκπροσώπου της και του εκπροσώπου της εκκαλούσας Π. Π.. Η κατάθεση όμως του φακέλου της προσφοράς αυτής της εφεσίβλητης έγινε την 11.15' π.μ. ώρα της 7-12-1999, ήτοι 15' λεπτά της ώρας αργότερα, μετά τη λήξη της ώρας που είχε ορισθεί για την κατάθεση των προσφορών. Το εκπρόθεσμο δε της κατάθεσης της προσφοράς οφειλόταν σε αιφνίδια ασθένεια του Γ. Δ. καθ' οδόν προς το χώρο του διαγωνισμού και μεταφορά του εξαιτίας της ασθένειάς του στο τμήμα επειγόντων περιστατικών του Περιφερειακού Νοσοκομείου Αθηνών "Λαϊκό", αλλά και σε έλλειψη συνεννόησης μεταξύ των λοιπών προσώπων (αρμοδίας εκπροσώπου της για το θέμα αυτό Π. Ρ. και υπαλλήλου της Μ. Τ.), που ανέλαβαν την κατάθεση της προσφοράς της εφεσίβλητης για τον εν λόγω διαγωνισμό, χωρίς όμως να το πραγματοποιήσουν έγκαιρα, κατά τα προαναφερόμενα. Η κατά τα άνω εκπρόθεσμη υποβολή της προσφοράς της εφεσίβλητης οδήγησε στον αποκλεισμό της από τον εν λόγω διαγωνισμό, αφού η προσφορά της απορρίφθηκε ως απαράδεκτη και η σχετική από 8-12-1999 ένσταση της απορρίφθηκε. Εξάλλου, από όλα τα αποδεικτικά μέσα που προσκομίσθηκαν στο Δικαστήριο αυτό δεν αποδείχθηκε ότι μόνο ο Γ. Δ. είχε το δικαίωμα να εκπροσωπήσει την εφεσίβλητη κατά την υποβολή της προσφοράς της στην "ΕΡΓΑ ΟΣΕ ΑΕ" και ότι εξαιτίας της αιφνίδιας ασθένειας αυτού λίγο πριν τη παρέλευση της κρίσιμης μίας και μισής ώρας (από 9.30' π.μ. έως 11.00' π.μ. της 7-12-1999) κατέστη αυτό ανέφικτο, ούτε ότι συντέλεσε στην εκπρόθεσμη υποβολή της προσφοράς αυτής η μη αυτοπρόσωπη εμφάνιση ενώπιον της Επιτροπής Αποσφράγισης του δικηγόρου και μέλους του Δ.Σ. της εκκαλούσας Π. Π. για τον καθορισμό της τελικής τιμής προσφοράς, αφού για το τελευταίο αυτό θέμα η συνεννόηση μεταξύ των διαδίκων μπορούσε να γίνει ευχερώς τηλεφωνικώς ή με οποιοδήποτε άλλο πρόσφορο μέσο (π.χ. αποστολή fax ή άλλου μηνύματος με τα σύγχρονα ηλεκτρονικά μέσα). Επομένως, σύμφωνα με τα ως άνω περιστατικά που αποδείχθηκαν η εφεσίβλητη παραβίασε την υποχρέωση της που είχε από την από 29-11-1999 σύμβαση με την εκκαλούσα ως προς την έγκαιρη συμμετοχή της στο διαγωνισμό που διενεργήθηκε από την "ΕΡΓΑ ΟΣΕ ΑΕ" την 7-12-1999 και η εκκαλούσα δεν φέρει κάποια ευθύνη ως προς τη μη συμμετοχή της για τον καθορισμό της τελικής τιμής προσφοράς της, αφού δεν έγινε ποτέ δεκτή, ως έγκαιρη και έγκυρη η κατάθεση της προσφυγής της εφεσίβλητης. Έτσι γεννήθηκε το δικαίωμα της εκκαλούσας να ζητήσει από την εφεσίβλητη την καταβολή της συμφωνημένης ποινικής ρήτρας των 500.000.000 δραχμών, αφού από τις ανωτέρω ενέργειες και παραλείψεις της εφεσίβλητης αποκλείσθηκε η συμμετοχή της από τον ως άνω διαγωνισμό της "ΕΡΓΑ ΟΣΕ ΑΕ" και συνακόλουθα η εμπορική συνεργασία τους, σύμφωνα με το από 29-11-1999 ιδιωτικό συμφωνητικό. Περαιτέρω όμως αποδείχθηκαν και τα ακόλουθα περιστατικά, από τα ίδια ως άνω αποδεικτικά μέσα, ως προς την άσκηση του δικαιώματος της εκκαλούσας να ζητήσει από την εφεσίβλητη, με την οποία τελικά δεν μπόρεσε να συνεργασθεί και έτσι να στερηθούν με πιθανότητα αμφότερες σημαντικών κερδών, ολόκληρο ή μέρος του ποσού των 500.000.000 δραχμών ως συμφωνημένης ποινικής ρήτρας: Με το ανωτέρω ιδιωτικό συμφωνητικό οι δύο διάδικες εταιρίες με επιτυχημένη δραστηριότητα η καθεμία στον τομέα της, συναποφάσισαν να λάβει μέρος η εφεσίβλητη στον προμνημονευόμενο διαγωνισμό της "ΕΡΓΑ ΟΣΕ ΑΕ" αποβλέποντας στο να επιτευχθεί κατ' αρχήν η κατακύρωση της αναφερόμενης στην αντίστοιχη διακήρυξη της προμήθειας στην εφεσίβλητη και ιδίως στην πώληση στη συνέχεια του προϊόντος αυτού από την εκκαλούσα προς την τελική αγοράστρια "ΕΡΓΟΣΕ ΑΕ" μέσω της εφεσίβλητης, προς όφελος οπωσδήποτε αμφοτέρων των διαδίκων. Προς τον ίδιο σκοπό της ενίσχυσης της συμβάσεως αυτής απέβλεψαν άλλωστε και με τη συμφωνηθείσα παρεπόμενη σύμβαση περί ποινικής ρήτρας εκ μέρους εκείνης που παραβεί κάποιους από τους όρους της κύριας σύμβασης και δεν πραγματοποιηθεί η συνεργασία της προς την αντισυμβαλλόμενή της, με την ευνόητη προϋπόθεση ότι εξαιτίας της παράβασής της αυτής και μόνο αποκλείσθηκε η κατακύρωση του διαγωνισμού υπέρ της εφεσίβλητης και όχι αν από άλλη αιτία τελικά η συμμετοχή της εφεσίβλητης στο διαγωνισμό αυτό δεν θα είχε ευνοϊκή κατάληξη για τις διάδικες εταιρίες. Πλέον συγκεκριμένα, ο εν λόγω διαγωνισμός στον οποίο συμμετείχαν δέκα εταιρίες μετά από αρκετές αναβολές και την επιχειρούμενη διενέργεια του ακυρώθηκε τελικά σε μεταγενέστερο στάδιο για λόγους ανεξάρτητους από τη συμμετοχή και τη δυνατότητα των ενδιαφερομένων και ιδιαίτερα συνεπεία της λήξης του ανώτατου χρονικού ορίου ισχύος των προσφορών και της ανάγκης αναπροσαρμογής της διαδικασίας με νεότερες οδηγίες της Ευρωπαϊκής Ένωσης και ειδικότερα της απόφασης της 'ΈΡΓΟΣΕ ΑΕ" να διενεργηθεί ο διαγωνισμός για την προμήθεια της ίδιας ποσότητας σκύρων με περισσότερες διακηρύξεις κατά τα απ' αυτήν προσδιοριζόμενα επί μέρους έργα. Η ως άνω ματαίωση του διαγωνισμού αυτού, η οποία θα επερχόταν, ακόμα και αν συμμετείχε κανονικά η εφεσίβλητη, αποκλείει την καθ' οιονδήποτε τρόπο προσβολή των συμφερόντων της εκκαλούσας, χωρίς να παραβλέπεται ότι και αυτή κατά το χρόνο που είχε ορισθεί αρχικά για τη διενέργεια του διαγωνισμού αυτού δεν μπορούσε να ανταποκριθεί πλήρως στην παραγωγή της ποσότητας που θα προμηθευόταν η 'ΈΡΓΟΣΕ ΑΕ" και ότι στη συνέχεια δημιουργήθηκαν προβλήματα σε βάρος τόσο ως προς την ποιότητα του εξορυσσομένου απ' αυτήν πετρώματος, όσο και ως προς την άδεια λειτουργίας και εκμετάλλευσης του λατομείου της στο ..., εξ αιτίας των οποίων θα ήταν αβέβαιη η εκπλήρωση των συμβατικών της υποχρεώσεων. Εξάλλου, δεν αποκλείετο στην εκκαλούσα να λάβει μέρος στον ίδιο διαγωνισμό κατά την επανάληψή του, είτε αυτοτελώς, είτε συνεργαζόμενη εκ νέου με την εφεσίβλητη ή με οποιοδήποτε τρίτο, εάν τούτο ήθελε, το οποίο όμως ουδαμώς επεδίωξε για δικούς της αποκλειστικά λόγους. Με βάση τα ως άνω δεδομένα και λαμβανομένου επιπλέον υπόψη ότι αμφότερες οι διάδικες δεν υποβλήθηκαν σε ιδιαίτερα και χωρίς όφελός τους έξοδα για να λάβουν μέρος στον ανωτέρω διαγωνισμό και περαιτέρω για να συνεργαστούν και εκτελέσουν τη σύμβαση (πώληση σκύρων) και ότι η τυχόν κατακύρωση της δημοπρασίας στη εφεσίβλητη εάν πραγματοποιείτο κατά το αρχικό στάδιο και για το μέχρι του Ιανουαρίου 2001 χρονικό διάστημα θα ανατρεπόταν τελικά για λόγους, που αφορούσαν τη διενέργεια του διαγωνισμού αυτού, εκ μέρους της "ΕΡΓΑ ΟΣΕ ΑΕ", χωρίς υπαιτιότητα της εφεσίβλητης, δηλαδή αφού η εξέλιξη της κύριας ενοχής θα ήταν οπωσδήποτε αρνητική για τη εφεσίβλητη, επομένως και για την συμπράττουσα εκκαλούσα και η παρεπόμενη σύμβαση της ποινικής ρήτρας ως άμεσα επηρεαζόμενη από την εξέλιξη της κύριας ενοχής δεν θα είχε έννομες συνέπειες για οποιαδήποτε από τις συμβληθείσες διάδικες εταιρίες.

Συνεπώς, δεν εθίγη κατ' ουσίαν κάποιο δικαίωμα που γεννά δικαιολογημένο συμφέρον της εκκαλούσας με πρόκληση οποιασδήποτε βλάβης της (περιουσιακής ή ηθικής). Εντεύθεν η άσκηση του ένδικου δικαιώματος της εκκαλούσας για καταβολή της συμφωνηθείσης ποινικής ρήτρας ύψους 500.000.000 δραχμών, ανεξαρτήτως ή μη της δυσαναλογίας της, παρίσταται ως καταχρηστική, αφού υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη, τα χρηστά ήθη που επικρατούν στις εμπορικές συναλλαγές και τη συμμετοχή από κοινού σε δημόσιους διαγωνισμούς, ο κοινωνικός και οικονομικός σκοπός του δικαιώματος αυτού, απαγορεύοντας έτσι και κάτω από τις προαναφερόμενες συνθήκες πλουτισμό του ενός εις βάρος του άλλου αναίτια, καίτοι κατ' αρχήν η κατάπτωση της ποινής επήλθε και αν ακόμη η εκκαλούσα στην προκειμένη περίπτωση δεν υπέστη καμία ζημία. Πρέπει να επισημανθεί, ότι η ένσταση περί καταχρηστικής ασκήσεως του δικαιώματος περί καταβολής της ποινικής ρήτρας είναι σύννομη (άρθρο 281 ΑΚ) ... και παραδεκτά μπορεί να προταθεί από την εναγομένη ως εφεσίβλητη σε απόκρουση της έφεσης της ενάγουσας και είναι απορριπτέα, ως μη νόμιμα, όσα αντίθετα αυτών ισχυρίσθηκε η εκκαλούσα. Μετά όλα τα προεκτιθέμενα, έπρεπε η ένδικη αγωγή να απορριφθεί ως κατ' ουσίαν αβάσιμη λόγω παραδοχής της νόμιμης και κατ' ουσίαν βάσιμης ένστασης της εναγομένης και ήδη εφεσίβλητης και περί καταχρηστικής άσκησης του ενδίκου δικαιώματος της αντιδίκου της". Με βάση τα περιστατικά αυτά το Εφετείο, αντικαθιστώντας τις αιτιολογίες του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου που είχε απορρίψει την αγωγή κατ' αποδοχή της ενστάσεως περί καταχρηστικής ασκήσεως του αγωγικού δικαιώματος, απέρριψε την έφεση, σύμφωνα με το άρθρο 534 Κ.Πολ.Δ. Επομένως το Εφετείο με τις κρίσεις του αυτές, στις οποίες στήριξε την παραδοχή της ενστάσεως καταχρηστικής ασκήσεως του δικαιώματος της ενάγουσας και την απόρριψη κατόπιν αυτού της αγωγής της, ορθώς ερμήνευσε και εφήρμοσε την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ, αφού, βάσει των παραπάνω παραδοχών του, στοιχειοθετείται το πραγματικό της άνω ουσιαστικού δικαίου διάταξης, υπό την προεκτεθείσα έννοια.

Συνεπώς, ο πρώτος λόγος της αναιρέσεως από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα, είναι αβάσιμος και απορριπτέος. Περαιτέρω, με τις παραπάνω παραδοχές του το Εφετείο, δεν στέρησε την προσβαλλόμενη απόφαση νόμιμης βάσης, αφού διέλαβε σ' αυτές σαφείς, πλήρεις και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες, ως προς το ανωτέρω ζήτημα της καταχρηστικής ασκήσεως δικαιώματος, που επιτρέπουν τον αναιρετικό έλεγχό της για την ορθή ή μη εφαρμογή της άνω ουσιαστικού δικαίου διάταξης που εφάρμοσε (άρθρο 281 ΑΚ). Επομένως, ο ίδιος (πρώτος), από το άρθρο 559 αρ. 19 Κ.Πολ.Δ., λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα, είναι αβάσιμος και απορριπτέος. Ο ίδιος λόγος, ως προς τις υπόλοιπες αιτιάσεις που αναφέρονται σ' αυτόν, είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, διότι οι αιτιάσεις αυτές α) αναφέρονται αποκλειστικά στην εκτίμηση των αποδείξεων και την επιχειρηματολογία του Δικαστηρίου, καθώς και στην αιτιολόγηση του συναγομένου από τις αποδείξεις πορίσματος το οποίο παρατίθεται σαφώς και β) πλήττουν την εκτίμηση από το Εφετείο των συνιστώντων την ουσία της υποθέσεως πραγματικών περιστατικών, η οποία όμως εκφεύγει από τον αναιρετικό έλεγχο (άρθρο 561 παρ. 1 ΚΠολΔ).

Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 335, 338, 339 και 340 ΚΠολΔ, συνάγεται ότι το δικαστήριο, για να σχηματίσει τη δικανική του πεποίθηση συνεκτιμά ελεύθερα όλα τα αποδεικτικά μέσα που επικαλούνται και προσκομίζουν νόμιμα οι διάδικοι για την απόδειξη των ισχυρισμών τους ή προς αντίκρουση των ισχυρισμών των αντιδίκων τους. Και έχει μεν υποχρέωση, σύμφωνα με τις πιο πάνω διατάξεις και εκείνες του Συντάγματος να αιτιολογεί την απόφασή του, να αναφέρει δηλαδή τους λόγους που το οδήγησαν στο σχηματισμό της δικανικής του πεποίθησης, όχι όμως και να κάνει ειδική μνεία και αξιολόγηση για καθένα από τα αποδεικτικά μέσα που επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι για άμεση ή έμμεση απόδειξη, αρκούσης προς τούτο της γενικής αναφοράς του αποδεικτικού μέσου (ΑΠ 416/1999, ΑΠ 164/1994, ΑΠ 796/1997). Έτσι, ο από το άρθρο 559 αρ. 11γ ΚΠολΔ, λόγος αναιρέσεως, είναι αβάσιμος κατ' ουσίαν, όταν το δικαστήριο βεβαιώνει με την απόφασή του ότι έλαβε υπόψη τα συγκεκριμένα αποδεικτικά μέσα, για τα οποία προτείνεται ο αναιρετικός λόγος ή έλαβε υπόψη όλα τα με επίκληση προσκομιζόμενα έγγραφα, έστω και χωρίς να γίνεται μνεία και χωριστή αξιολόγηση, εκτός αν, παρά τη βεβαίωση αυτή, από το περιεχόμενο της αποφάσεως και ιδίως από τις αιτιολογίες, καταλείπονται αμφιβολίες για την συνεκτίμηση όλων ή συγκεκριμένων εγγράφων (ΑΠ 1204/2008, ΑΠ 532/2008, ΑΠ 2191/2007). Εξ άλλου, από τη διάταξη του άρθρου 270 παρ. 2 ΚΠολΔ, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 12 του ν. 1915/2001 και ισχύει στην προκειμένη περίπτωση, κατά την τακτική διαδικασία ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου, το δικαστήριο λαμβάνει υπόψη και ένορκες βεβαιώσεις ενώπιον του ειρηνοδίκη ή προξένου, το πολύ τρεις για κάθε πλευρά και μόνο αν έχουν δοθεί ύστερα από κλήτευση του αντιδίκου δύο τουλάχιστον εργάσιμες ημέρες πριν από τη βεβαίωση και, αν πρόκειται να δοθούν στην αλλοδαπή, οκτώ τουλάχιστον ημέρες πριν από αυτή. Οι βεβαιώσεις αυτές δεν αποτελούν έγγραφα, κατά την έννοια των άρθρων 339 και 342 επ. ΚΠολΔ, αλλά ιδιαίτερο αποδεικτικό μέσο που διακρίνεται από τα έγγραφα και γι' αυτό ακριβώς, αν η απόφαση του ουσιαστικού δικαστηρίου δεν την μνημονεύει, η αναφορά απ' αυτό ότι λήφθηκαν υπόψη τα επικαλούμενα και προσκομιζόμενα έγγραφα, δεν αποδεικνύει ότι το δικαστήριο έλαβε υπόψη και τις ένορκες βεβαιώσεις, που δεν μνημονεύει στην απόφαση του, που είχαν προσκομίσει και επικαλεσθεί οι διάδικοι και ιδρύεται ο ανωτέρω από το άρθρο 559 αρ. 11γ ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως. Για να συμβεί όμως το τελευταίο, η επίκληση της ένορκης βεβαίωσης πρέπει να γίνεται με τις προτάσεις κατά τη συζήτηση μετά από την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, και να είναι ειδική, ούτως ώστε να προκύπτει από αυτή ο αριθμός, ο εξετασθείς μάρτυρας και ο εξετάσας και να καθορίζεται ότι έλαβε χώρα νόμιμη κλήτευση του αντιδίκου ή ότι αυτός παραστάθηκε, οπότε, στην τελευταία περίπτωση η εκ της μη κλητεύσεως ακυρότητα θεραπεύεται. Αν στις παραπάνω προτάσεις δεν μνημονεύεται η ένορκη βεβαίωση με τα προαναφερόμενα στοιχεία, ο προβαλλόμενος λόγος αναιρέσεως, ότι δεν λήφθηκε υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας ένορκη βεβαίωση, είναι αβάσιμος (ΑΠ 1533/2008, ΑΠ 963/2007, ΑΠ 1076/2000, ΑΠ 591/1999). Στην προκειμένη περίπτωση διατείνεται η αναιρεσείουσα με το δεύτερο λόγο της αιτήσεως αναιρέσεως, ότι επικαλέσθηκε και προσκόμισε στο Εφετείο τα κατωτέρω αναφερόμενα και προσκομιζόμενα έγραφα και ένορκη βεβαίωση μάρτυρος, προς αντίκρουση του ισχυρισμού της εναγομένης περί καταχρηστικής ασκήσεως του αγωγικού δικαιώματος, και συγκεκριμένα των πραγματικών περιστατικών που επικαλέσθηκε προς θεμελίωση του, ως προς το ότι δεν υποβλήθηκε σε ιδιαίτερες δαπάνες προκειμένου να κατακυρωθεί ο άνω διαγωνισμός σ' αυτήν με την οποία θα συνεργαζόταν, κατά τα προαναφερόμενα, και ως προς την δυνατότητα της να παράγει την ποσότητα σκληρών σκύρων, για την οποία είχε προκηρυχθεί ο διαγωνισμός, πλην όμως το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη του, τα αποδεικτικά αυτά μέσα. Ειδικότερα διατείνεται ότι επικαλέσθηκε και προσκόμισε: 1) το υπ' αριθμ. 10787 1-9-1999 τιμολόγιο της Pegson Ltd, 2) το υπ' αριθμ. ΕL094495606/21-6-1999 έγγραφο, 3)το από 6-9-1999 ιδιωτικό συμφωνητικό που κατατέθηκε στη ΦΑΕΕ Αθηνών με αριθμό 4687/99, 4)τα από 9-6-1999 ιδιωτικά συμφωνητικά που κατατέθηκαν στη ΦΑΕΕ Αθηνών με αριθμούς 3166/99 και 4868/99, 5) το από 10-11-1999 ιδιωτικό συμφωνητικό που κατατέθηκε στη ΦΑΕΕ Αθηνών με αριθμό 6263/99, σύμφωνα δε με τα ανωτέρω υποβλήθηκε σε επενδυτικές δαπάνες, ενόψει του διαγωνισμού, ύψους 234.998.000 δραχμών, 6) την από Δεκεμβρίου 1998 έκθεση του Καθηγητή του ΕΜΠ Κ. Π. και του μεταλλειολόγου Ι. Λ., 7) την από 29 Νοεμβρίου 1999 υπεύθυνη δήλωση της "ΑΙΘΩΝ Α.Ε.", 8) την από 24-2-2000 επιστολή του μεταλλειολόγου μηχανικού Ι. Λ. προς το Δ.Σ. της "ΑΙΘΩΝ ΑΕ", 9)την από 24-2-2000 έκθεση του Καθ. ΕΜΠ Κ. Π., 10) την από 28-2-2000 βεβαίωση του μεταλλειολόγου μηχανικού Ι. Λ., 11) την επιστολή του Καθ. ΕΜΠ Κ. Π. με θέμα την εκτίμηση αποθεμάτων στη θέση ... προς την "ΑΙΘΩΝ Α.Ε.", 12) την υπ' αριθμ. .../18-9-2002 ένορκη βεβαίωση του Συμβολαιογράφου Αθηνών Βασιλείου Χρόνη με μάρτυρα τον Καθηγητή Κ. Π. . Όμως, όπως προκύπτει από την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, όλα τα νομίμως προσκομισθέντα μετ' επικλήσεως από τους διαδίκους 11 έγγραφα, μεταξύ των οποίων και τα ανωτέρω υπ' αριθ. 1 έως και 11, των οποίων έγινε νόμιμη επίκληση στις προτάσεις της ενώπιον του Εφετείου, όπως προκύπτει από την επιτρεπτή επισκόπηση αυτών, λήφθηκαν υπόψη από το Δικαστήριο για το σχηματισμό δικανικής πεποίθησης και ουσιαστικής κρίσης της επίδικης διαφοράς, για ορισμένα μάλιστα εξ αυτών γίνεται ρητή μνεία του εγγράφου, αλλά και του περιεχομένου του στην προσβαλλομένη απόφαση, όπως συμβαίνει με την από Δεκεμβρίου 1998 έκθεση του Καθηγητή του ΕΜΠ Κ. Π. και του μεταλλειολόγου μηχανικού Ι. Λ. , ενώ για όσα δεν γίνεται ρητή μνεία, από το περιεχόμενο της αποφάσεως και κυρίως από τις αιτιολογίες της, προκύπτει με βεβαιότητα ότι και τα έγγραφα αυτά ελήφθησαν υπόψη, δεν γίνεται δε ρητή μνεία ορισμένων εξ αυτών, ιδίως εκείνων που αναφέρονται στις δαπάνες για επενδύσεις της επιχείρησης της αναιρεσείουσας, καθόσον η έρευνα του Δικαστηρίου αναφέρεται στις δαπάνες που υποβλήθηκαν οι διάδικοι για τη συμμετοχή, με τη συνεργασία τους, στο διαγωνισμό.

Συνεπώς, ο άνω λόγος αναιρέσεως, από το άρθρο 559 αρ. 11γ ΚΠολΔ, ως προς την αιτίαση της αναιρεσείουσας για μη λήψη υπόψη από το Εφετείο των παραπάνω εγγράφων, είναι αβάσιμος και απορριπτέος. Περαιτέρω, όπως προκύπτει από τις προτάσεις της αναιρεσείουσας ενώπιον του Εφετείου, η τελευταία ως εκκαλούσα, προς απόδειξη των ως άνω ζητημάτων, επικαλέσθηκε και προσκόμισε, πλην άλλων, και την ανωτέρω υπ' αρ. 12 ένορκη βεβαίωση, όπως ακριβώς και ανωτέρω προσδιορίζεται, χωρίς όμως να επικαλείται ότι κλήτευσε παράλληλα κατά τη σύνταξη αυτής ενώπιον του άνω Συμβολαιογράφου δυο τουλάχιστον ήμερες πριν από τη σύνταξή της, την αντίδικο της αναιρεσίβλητη, αναφέροντας συγχρόνως τη σχετική έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή που προέβη στην επίδοση της κλήσης, ούτε κάνει αναφορά αν η τελευταία (αναιρεσίβλητη), παραστάθηκε, κατά τη σύνταξη της ένορκης βεβαίωσης. Επομένως, το Εφετείο, με το να μη λάβει υπόψη του και να συνεκτιμήσει με τα λοιπά αποδεικτικά μέσα και την πιο πάνω ένορκη βεβαίωση, δεν υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αρ. 11γ ΚΠολΔ, και συνεπώς, ο περί του αντιθέτου άνω λόγος (δεύτερος) της αναιρέσεως, είναι αβάσιμος και απορριπτέος.

Ο από το άρθρο 559 αριθμ. 10 ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως ιδρύεται, αν το δικαστήριο παρά το νόμο δέχθηκε πράγματα που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης ως αληθινά χωρίς απόδειξη ή δεν διέταξε αποδείξεις.

Εν προκειμένω, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το Εφετείο κατέληξε στο πόρισμα, ως προς το κρίσιμο ζήτημα παραγωγής σκύρων με βάση την άδεια εκμετάλλευσης της αναιρεσείουσας, "... ότι η άδεια εκμετάλλευσης για εξόρυξη σκύρων αφορούσε περιοχή στην περιφέρεια ... μόνο 139,26 στρεμμάτων, από την οποία μπορούσαν να εξαχθούν σκύρα 325.120 κυβικών μέτρων ή 926.592 τόνων, ενώ ο διαγωνισμός θα γινόταν για ποσότητα 1.200.000 τόνων σκύρων...", αφού έλαβε υπόψη, τις καταθέσεις των μαρτύρων Ι. Λ. και Α. Μ. που εξετάσθηκαν ενόρκως στο ακροατήριο του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, τις υπ' αριθμ. ..., .../5-8-2002 ένορκες βεβαιώσεις των μαρτύρων Π. Π. και Θ.-Κ. Λ., που συντάχθηκαν ενώπιον του Συμβολαιογράφου Αθηνών Βασιλείου Χρόνη, με επιμέλεια της ενάγουσας (ήδη αναιρεσείουσας) και ύστερα από νόμιμη κλήτευση της εναγομένης (ήδη αναιρεσίβλητης), τις υπ' αριθμ. ..., .../19-4-2004 και .../1-8-2002 ένορκες βεβαιώσεις των μαρτύρων Δ. Σ., Β.Δ. και Γ.Δ. ενώπιον των Συμβολαιογράφων Αθηνών Μανούσου Μπολιώτη, οι δύο πρώτες και Τριανταφύλλης Μπολιώτη-Καπερώνη, η τρίτη, με επιμέλεια της εναγομένης και μετά από νόμιμη κλήτευση της ενάγουσας, καθώς και όλα τα έγγραφα που νόμιμα προσκόμισαν στο Εφετείο και επικαλέσθηκαν οι διάδικες εταιρίες, είτε για άμεση, είτε για έμμεση απόδειξη, και επομένως, ο τρίτος, από το άρθρο 559 αρ. 10 ΚΠολΔ, λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα, είναι αβάσιμος και απορριπτέος.

Για να θεμελιωθεί ο αναιρετικός λόγος του άρθρου 559 αρ. 20 του ΚΠολΔ για παραμόρφωση του περιεχομένου εγγράφου θα πρέπει να δέχθηκε το δικαστήριο της ουσίας ως περιεχόμενο του, από εσφαλμένη ανάγνωση του, κάτι διαφορετικό από το πραγματικό, όχι δε και όταν το δικαστήριο εξετίμησε απλώς το περιεχόμενο του εγγράφου, ακριβώς όπως έχει, ύστερα από ορθή ανάγνωση, και επί πλέον το δικαστήριο της ουσίας να έχει στηρίξει το αποδεικτικό του πόρισμα αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο στο έγγραφο, το περιεχόμενο του οποίου φέρεται ότι παραμορφώθηκε, όχι δε και όταν το έχει απλώς συνεκτιμήσει, μαζί με άλλα αποδεικτικά μέσα, χωρίς να εξαίρει το έγγραφο αυτό αναφορικά με το αποδεικτικό του πόρισμα. Είναι δε ο λόγος αυτός αόριστος και αν δεν προσδιορίζεται επαρκώς στο αναιρετήριο ποιο ακριβώς περιεχόμενο του εγγράφου δέχθηκε το δικαστήριο και ποιο κατά λέξη είναι το ακριβές περιεχόμενο του.

Εν προκειμένω, η αναιρεσείουσα, με τον τέταρτο λόγο της αναίρεσης της, μέμφεται την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση για πλημμέλεια από τον αριθμό 20 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, ήτοι για παραμόρφωση της υπ' αριθμ. 890/2001 απόφασης του Δ.Σ. της "ΕΡΓΟΣΕ Α.Ε.". Ο λόγος αυτός, ανεξάρτητα από την αοριστία του, αφού η αναιρεσείουσα δεν εκθέτει ποιο ακριβώς περιεχόμενο του εγγράφου αυτού δέχθηκε το Εφετείο, και ποιο κατά λέξη είναι το ακριβές περιεχόμενο του, παρά εκθέτει μόνο τι αποδεικνύεται από το έγγραφο αυτό και πως το εκτιμά το Εφετείο, είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, διότι, κατ' ορθή εκτίμηση του (άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ), με αυτόν πλήττεται απαραδέκτως, κατά το άρθρο 561 παρ. 1 ΚΠολΔ, η κρίση της προσβαλλόμενης απόφασης όχι για διαγνωστικό σφάλμα σε σχέση με το παραπάνω έγγραφο, αλλά για κακή εκτίμηση του περιεχομένου του, και συγκεκριμένα γιατί δέχτηκε το Εφετείο, εκτιμώντας το περιεχόμενο του ως άνω εγγράφου, ότι η ακύρωση του διαγωνισμού οφείλεται σε λόγους ανεξάρτητους από τη συμμετοχή και τη δυνατότητα των ενδιαφερομένων.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 1η Αυγούστου 2007 αίτηση για αναίρεση της υπ' αριθμ. 1456/2006 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών.

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, τα οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες επτακόσια (2.700) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 16 Νοεμβρίου 2010.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 10 Ιανουαρίου 2011.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ