179/2017 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 179 / 2017 (Γ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 179/2017

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ’ Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ιωάννη Γιαννακόπουλο, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Ευγενία Προγάκη, Ασπασία Μαγιάκου, Νικήτα Χριστόπουλο και Πέτρο Σαλίχο, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 7 Δεκεμβρίου 2016, με την παρουσία και της γραμματέως Σπυριδούλας Τζαβίδη, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Α. Κ. του Π., κατοίκου ..., ο οποίος παραστάθηκε δια του πληρεξούσιου δικηγόρου Νικολάου Παπαδάκου.

Της αναιρεσιβλήτου: Κ. Ζ. του Μ., κατοίκου ..., η οποία παραστάθηκε δια της πληρεξούσιας δικηγόρου Γερασιμούλας Σιμωνετάτου.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 30-4-2007 αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών.

Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 1347/2009 μη οριστική, 1479/2012 οριστική του ιδίου Δικαστηρίου, 3170/2013 και 2588/2015 του Εφετείου Αθηνών.

Την αναίρεση των τελευταίων αποφάσεων ζήτησε ο αναιρεσείων με την από 28-9-2015 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω.

Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Ευγενία Προγάκη, ανέγνωσε την από 16-12-2016 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε να γίνουν δεκτοί ο τρίτος κατά το τρίτο μέρος του και ο τέταρτος από τους λόγους της αναιρέσεως και να απορριφθούν οι λοιποί.

Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση αναίρεσης, η πληρεξούσια της αναιρεσίβλητης ζήτησε να απορριφθεί, καθένας δε να καταδικασθεί το αντίδικο μέρος στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή κατά το άρθρο 553 παρ. 1 εδ.α του ΚΠολΔικ, αναίρεση επιτρέπεται μόνο κατά των αποφάσεων που δεν μπορούν να προσβληθούν με ανακοπή ερημοδικίας και έφεση και περατώνουν όλη τη δίκη ή μόνο τη δίκη για την αγωγή ή την ανταγωγή, ενώ κατά το άρθρο 554 του ίδιου κώδικα, αν η ανακοπή ερημοδικίας απορρίφθηκε (ή παρήλθε η προς άσκηση αυτής προθεσμία), η αναίρεση απευθύνεται κατά της απόφασης που απέρριψε την ανακοπή, οπότε θεωρείται ότι η αναίρεση απευθύνεται και κατά της ερήμην απόφασης κατά της οποίας είχε απευθυνθεί η ανακοπή, εφόσον δεν πέρασε η προθεσμία για την άσκηση αναίρεσης κατά της απόφασης αυτής.

Εξάλλου κατά το άρθρο 524 παρ. 3 του ίδιου κώδικα, σε περίπτωση ερημοδικίας του εκκαλούντος η έφεση απορρίπτεται. Από το συνδυασμό των διατάξεων αυτών προκύπτει ότι η απόρριψη της έφεσης λόγω της ερημοδικίας του εκκαλούντος, γίνεται κατ’ ουσίαν και όχι κατά τους τύπους, γιατί ο εκκαλών με την απουσία του ή την μη προσήκουσα παράστασή τους τεκμαίρεται ότι παραιτείται από την έφεση και αποδέχεται την πρωτόδικη απόφαση και επομένως στην περίπτωση αυτή, αν απορρίφθηκε και η στη συνέχεια ασκηθείσα κατ’ αυτής ανακοπή ερημοδικίας ή παρήλθε ως προς άσκηση αυτής προθεσμία, προσβλητή με το ένδικο μέσο της αναίρεσης είναι η εκδοθείσα ερήμην του εκκαλούντος εφετειακή απόφαση, στην οποία ενσωματώνεται η πρωτόδικη η οποία (εφετειακή) απόφαση υπόκειται σε αναίρεση, αφότου εκδοθεί η απόφαση του Εφετείου που απορρίπτει την ανακοπή, καθόσον η τελική φράση του άρθρου 554 "εφόσον δεν πέρασε η προθεσμία για την άσκηση αναίρεσης κατά της απόφασης αυτής", αναφέρεται στην περίπτωση ασκήσεως εκπρόθεσμης ανακοπής ή απόρριψης της ανακοπής ως ανυποστήρικτης, λόγω νέας ερημοδικίας του ανακόπτοντος.

Ενόψει τούτων, σε αναίρεση υπόκειται μόνο η ενσωματώνουσα την πρωτόδικη απόφαση, ερήμην του εκκαλούντος εκδοθείσα εφετειακή απόφαση και όχι η απορριπτική της κατ’ αυτής ανακοπής ερημοδικίας απόφασης. ‘ Ετσι τα τυχόν σφάλματα της πρωτόδικης απόφασης, που με την έννοια αυτή επικυρώνεται από το Εφετείο, μπορούν να προταθούν με την αίτηση αναίρεσης ως σφάλματα της εφετειακής απόφασης, εφόσον συνιστούν και αναιρετικούς λόγους παραδεκτά προβαλλόμενους (Ολ.ΑΠ 16/1999, ΑΠ 1127/2013).

Στην προκειμένη περίπτωση η ένδικη αναίρεση στρέφεται τόσο κατά της υπ’ αριθμ. 2588/2015 αποφάσεως του Εφετείου, με την οποία απορρίφθηκε ως αβάσιμη η κατά της υπ’ αριθμ. 3170/2013 αποφάσεως του ίδιου δικαστηρίου ανακοπή ερημοδικίας, όσο και κατά της τελευταίας αυτής αποφάσεως, που ως απορριπτική της εφέσεως του αναιρεσείοντος λόγω της ερημοδικίας του, ενσωματώνει την πρωτόδικη υπ’ αριθμ. 1479/2012 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, καθώς και την παρεμπίπτουσα υπ’ αριθμ. 1347/2009 απόφαση του ίδιου δικαστηρίου.

Προσβλητή όμως όμως με αναίρεση είναι κατά τα αναφερόμενα στη νομική σκέψη μόνο η υπ’ αριθμ. 3170/2013 απόφαση και συνακόλουθα η αίτηση αναιρέσεως κατά το μέρος που στρέφεται κατά της υπ’ αριθμ. 2588/2015 αποφάσεως πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη (άρθρ. 577 παρ. 1 ΚΠολΔικ). Επειδή από τις διατάξεις των άρθρων 799 και 800 ΑΚ, καθώς και εκείνων των 480 παρ. 1, 3 και 480 Α ΚΠολΔικ προκύπτει ότι επί αγωγής διανομής, το δικαστήριο αποφασίζει την αυτούσια διανομή, αν είναι δυνατή η διαίρεση του διανεμητέου σε μέρη ανάλογα προς τις μερίδες των κοινωνών, δίχως να μειώνεται η αξία του.

Από τις διατάξεις αυτές, σε συνδυασμό με εκείνη του άρθρου 481 αρ. 1 ΚΠολΔικ, κατά την οποία το δικαστήριο δεν είναι υποχρεωμένο να διατάξεις απόδειξη, αν κρίνει ότι η αυτούσια διανομή είναι προδήλως δυνατή, αδύνατη ή ασύμφορη, συνάγεται ότι η κρίση περί του αδυνάτου ή ασυμφόρου της αυτούσιας διανομής, ή αντιθέτως περί του δυνατού αυτής, είναι κρίση περί πραγματικών γεγονότων και γιαυτό είναι αναιρετικώς ανέλεγκτη.

Περαιτέρω από το συνδυασμό των ίδιων διατάξεων σαφώς προκύπτει ότι για να οδηγηθεί το δικαστήριο της ουσίας στην κρίση ότι η απαιτούμενη αυτούσια διανομή συγκεκριμένου κοινού ακινήτου, την οποία διώκει κατά κύριο λόγο και ευνοεί το δίκαιο, είναι εφικτή ή ανέφικτη, πρέπει να διαλάβει στην απόφασή του ότι ερεύνησε όλες τις προϋποθέσεις και τις πιθανές περιπτώσεις αυτούσιας διανομής και ότι από την έρευνα αυτή κατέληξε στην κρίση ότι αυτή είναι ή δεν είναι εφικτή, σύμφωνα με το νόμο και το συμφέρον των κοινωνών.

Εξάλλου, κατά το άρθρο 17 παρ. 1 και 10 του Ν. 1337/1983 "επέκταση των πολεοδομικών σχεδίων κλπ" τα αυθαίρετα κτίσματα ή κατασκευές εν γένει, που ανεγείρονται μετά την 31η Ιανουαρίου 1983 εντός ή εκτός εγκεκριμένων σχεδίων πόλεων ή οικισμών, που υπάρχουν πριν από το έτος 1923, καθώς και όσα δεν εξαιρούνται, σύμφωνα με το άρθρο 15 του νόμου αυτού, κατεδαφίζονται υποχρεωτικά από τους κυρίους ή συγκυρίους τους, έστω και αν έχει αποπερατωθεί η κατασκευή ή αν το κτίσμα κατοικείται ή χρησιμοποιείται με οποιονδήποτε τρόπο (παρ. 1).

Πριν από την κατεδάφιση των κατεδαφιστέων αυθαιρέτων του άρθρου αυτού δεν επιτρέπεται α) η μεταβίβασή τους ή η σύσταση εμπραγμάτων δικαιωμάτων σ’ αυτά ή στο οικόπεδο, πάνω στο οποίο κατασκευάσθηκαν. Κάθε μεταβίβαση που γίνεται κατά παράβαση των ανωτέρω θεωρείται αυτοδίκαια και εξαρχής άκυρη ... Τέλος, κατά τη διάταξη του άρθρου 1 του Π.δ/τος 5/1983 "περί χαρακτηρισμού και κατεδάφισης νέων αυθαιρέτων κατασκευών κλπ, που εκδόθηκε κατ’ εξουσιοδότηση του άρθρου 17 παρ. 7 του Ν. 1337/1983 "Η διαπίστωση και ο χαρακτηρισμός αυθαιρέτου, όταν δεν πρόκειται για τις περιπτώσεις του άρθρου 3 του παρόντος (κτίσματα που εντοπίζονται κατά την ώρα που κατασκευάζονται-επ’ αυτοφώρω-) γίνεται ύστερα από αυτοψία υπαλλήλου της κατά τόπο αρμόδιας πολεοδομικής υπηρεσίας που συντάσσει επί τούτου σχετική έκθεση, η οποία αφορά το αυθαίρετο και μόνο και όχι τον εκάστοτε ιδιοκτήτη, νομέα, κάτοχο ή κατασκευαστή του ...

Η έκθεση περιλαμβάνει επίσης σημείωση ότι κάθε ενδιαφερόμενος έχει δικαίωμα μέσα σε ανατρεπτική προθεσμία δέκα ημερών από την ημερομηνία τοιχοκόλλησης της έκθεσης να υποβάλει ένσταση ... Αναφέρεται επίσης η ημερομηνία της αυτοψίας και η ειδοποίηση ότι αν περάσει άπρακτη η προθεσμία αυτό το αυθαίρετο θα κατεδαφιστεί ...".

Από τις προαναφερόμενες διατάξεις προκύπτει ότι η κατασκευή κτίσματος χωρίς την απαιτούμενη άδεια της αρμόδιας πολεοδομικής αρχής, εμπίπτει στην έννοια του αυθαιρέτου, εφόσον προηγηθεί η διαπίστωση και ο χαρακτηρισμός αυτού ως αυθαιρέτου, κατόπιν αυτοψίας υπαλλήλου της κατά τόπον αρμόδιας πολεοδομικής υπηρεσίας, ο οποίος, συντάσσει επί τόπου σχετική έκθεση και η οποία υπόκειται σε ένσταση εκ μέρους του θιγομένου, εκτός της οριζόμενης από τις προαναφερόμενες διατάξεις προθεσμίας.

Κατά συνέπεια οι έννομες συνέπειες του αυθαιρέτου χαρακτήρα ενός κτίσματος, μεταξύ των οποίων και οι οριζόμενες από τη διάταξη του άρθρου 17 αρ. 10 του Ν. 1337/1983, δεν επέρχονται αν δεν προηγηθεί η παραπάνω έκθεση αυτοψίας, η οποία συνιστά διαπιστωτική ατομική διοικητική πράξη (ΑΠ 1022/2013). Εξάλλου από τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔικ, προκύπτει ότι λόγος αναιρέσεως για ευθεία παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου ιδρύεται, αν αυτός δεν εφαρμόσθηκε, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή αν εφαρμόσθηκε ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν το δικαστήριο προσέδωσε στον εφαρμοστέο κανόνα δικαίου έννοια διαφορετική από την αληθινή.

Προς εξεύρεση της παραβιάσεως ελέγχεται ο δικανικός συλλογισμός που διατυπώνεται, έστω και ατελώς και συγκροτείται από τη μείζονα πρόταση (νομική διάταξη), την ελάσσονα πρόταση (πραγματικές παραδοχές) και το συμπέρασμα. Στην περίπτωση που το δικαστήριο έκρινε κατ’ ουσίαν, η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται ενόψει των πραγματικών περιστατικών που ανελέγκτως δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής αυτών στο νόμο και ιδρύεται ο λόγος αυτός αναιρέσεως, αν οι πραγματικές παραδοχές της αποφάσεως καθιστούν φανερή την παραβίαση και τούτο συμβαίνει όταν το δικαστήριο εφάρμοσε το νόμο, παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν δεν ήταν αρκετά για την εφαρμογή του ή δεν εφάρμοσε το νόμο παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε αρκούσαν για την εφαρμογή του, καθώς και όταν προέβη σε εσφαλμένη υπαγωγή των περιστατικών στη διάταξη, στο πραγματικό της οποίας αυτά δεν υπάγονται (Ολ.ΑΠ 10/2011).

Εξ ετέρου κατά την έννοια της διατάξεως του αριθμού 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔικ λόγος αναιρέσεως για έλλειψη νομίμου βάσεως της αποφάσεως ιδρύεται, όταν από τις αιτιολογίες της αποφάσεως, δεν προκύπτουν σαφώς τα περιστατικά, που είναι αναγκαία για να κριθεί αν στην συγκεκριμένη περίπτωση συντρέχουν οι νόμιμοι όροι της ουσιαστικής διατάξεως που εφαρμόσθηκε ή δεν συντρέχουν, ώστε να αποκλείεται η εφαρμογή της, καθώς και όταν η απόφαση δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες ελλιπείς ή αντιφατικές, ως προς το νομικό χαρακτηρισμό των πραγματικών περιστατικών, τα οποία έγιναν δεκτά και έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης (Ολ ΑΠ 9/2016).

Στην προκειμένη περίπτωση, από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλομένης αποφάσεως (άρθρ. 561 παρ. 2 ΚΠολΔικ) προκύπτει ότι το Εφετείο, μετά από συνεκτίμηση των νομίμως σ’ αυτό, επικληθέντων και προσκομισθέντων, από τους διαδίκους, αποδεικτικών μέσων, δέχθηκε, κατ’ ανέλεγκτη κρίση, ως προς την αγωγή διανομής του επικοίνου ακινήτου των διαδίκων - εν διαστάσει συζύγων, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Οι διάδικοι είναι συγκύριοι, συννομείς και συγκάτοχοι κατά ποσοστό 1/4 η ενάγουσα και 3/4 ο εναγόμενος εξ αδιαιρέτου ενός οικοπέδου συνολικής επιφάνειας 802,20 τ.μ.

με την κείμενη σε αυτό κατοικία, αποτελούμενη από υπόγειο, ισόγειο πρώτο όροφο και σοφίτα συνολικού εμβαδού, βάσει της με αρ. …1990 οικοδομικής αδείας, 477 τ.μ., ευρισκόμενο επί της οδού ... στο ... Αττικής, το οποίο περιήλθε στην συγκυριότητα των διαδίκων, δυνάμει του με αριθμό .../1988 συμβολαίου του Συμβ/φου Αθηνών Απόστολου Παρλιάρου, νομίμως μεταγραμμένου στα βιβλία του Υποθηκοφυλακείου Μαραθώνος στον τόμο … και στον αριθμό ….

Το εν λόγω οικόπεδο αποτελεί αυτοτελή, διηρημένη, ανεξάρτητη οριζόντια ιδιοκτησία, ρυθμιζόμενη από τις διατάξεις του ν. 3741/29, του ν.δ. 1024/71, των άρθρων 1002 και 1117 του ΑΚ, υπό τους όρους της πιο κάτω αναφερόμενης πράξης σύστασης οροφοκτησίας, (όπως κωδικοποιήθηκε και ισχύει σήμερα) και η οποία ιδιοκτησία συνίσταται σε ποσοστό 50% εξ αδιαιρέτου στο πιο κάτω περιγραφόμενο ολικό οικόπεδο, με το οποίο ποσοστό συνδέεται το δικαίωμα ανέγερσης κτισμάτων σε τμήμα του όλου οικοπέδου.

Το τμήμα αυτό εμφαίνεται με τον αριθμό … στο από "..." τοπογραφικό διάγραμμα του μηχανικού Α. Κ. προσαρτημένο στο ως άνω συμβόλαιο και περικλείεται περιμετρικά από τα κεφαλαία αλφαβητικά γράμματα "....". Κατά το ως άνω τοπογραφικό διάγραμμα κείται στο εγκεκριμένο σχέδιο της Κοινότητος-... Αττικής, στην περιοχή ...

στο με αριθμό … Ο.Τ., και στην οδό ..., έχει έκταση μ.τ. οκτακόσια δύο και είκοσι εκατοστά (802.20) συνορεύει δε γύρωθεν: σε πλευρά ΑΔ του σχεδιαγράμματος μήκους μέτρων σαράντα ενός και ογδόντα πέντε εκατοστών (41,85) με το με αρ. … υπόλοιπο τμήμα του όλου’ οικοπέδου, σε πλευρά ΔΓ του σχεδιαγράμματος μήκους μέτρων δεκαεννιά και ογδόντα πέντε εκατοστών (19,85) με το με αριθμό … οικόπεδο του ιδίου οικοδομικού τετραγώνου, σε πλευρά ΓΒ του σχεδιαγράμματος μήκους μέτρων σαράντα ενός και είκοσι εκατοστών (41,20) με το με αρ….

οικόπεδο του ιδίου οικοδομικού τετραγώνου και σε πλευρά ΒΑ του σχεδιαγράμματος σε πρόσωπο μέτρων δεκαοκτώ και εβδομήντα πέντε εκατοστών (18,75) με την οδό ..., πλάτους δέκα (10) μέτρων. Στο τμήμα αυτό ο πωλητής και ο εκάστοτε κύριος της ως άνω αυτοτελούς ιδιοκτησίας, σύμφωνα με το ως άνω συμβόλαιο, δικαιούται να ανεγείρει κτίσματα τα οποία φαίνονται στο από "..." τοπογραφικό διάγραμμα να περικλείονται περιμετρικά από τα αλφαβητικά στοιχεία για τον ανεγερθησόμενο ισόγειο όροφο "..." ο οποίος μετά την ανέγερσή του θα καταλαμβάνει επιφάνεια μ.τ. 168,325 και για τον ανεγερθησόμενο πρώτο πάνω από το ισόγειο όροφο "..." ο οποίος μετά την ανέγερσή του θα καταλαμβάνει επιφάνεια μ.τ. 152,365 ήτοι τα ανεγερθησόμενα στο άνω τμήμα κτίσματα θα καταλαμβάνουν συνολικά επιφάνεια μ.τ. 320,69.

Το οικόπεδο στο οποίο ανήκει το πιο πάνω περιγραφόμενο τμήμα κείται στο εγκεκριμένο σχέδιο της Κοινότητος ... Αττικής, περιοχή "..." στο με αρ. … Ο.Τ. και στην οδό ..., φαίνεται στο από "..." πιο πάνω τοπογραφικό διάγραμμα του μηχανικού Α. Κ. με τον αριθμό οκτώ (…) να περικλείεται περιμετρικά από τα κεφαλαία αλφαβητικά γράμματα "…" (και κατά το άνω σχεδιάγραμμα) έχει έκταση μέτρα τετραγωνικά 1.607,80 και συνορεύει τριγύρω:

σε πλευρά "Β.Α.Ζ." του σχεδιαγράμματος συνολικού προσώπου μέτρων ("Β.Α." =18,75 + "Α.Ζ." = 18,75) τριάντα επτά και πενήντα εκατοστών (37,50) με την οδό ..., πλάτους μέτρων δέκα (10). Σε πλευρά "…." του σχεδιαγράμματος μήκους μέτρων σαράντα ενός και εξήντα πέντε εκατοστών (41,65) με το με αριθμό… οικόπεδο του ίδιου οικοδομικού τετραγώνου.

Σε πλευρά "…." του σχεδιαγράμματος συνολικού μήκους μέτρων ("…." -19,80 + "Δ.Γ." = 19,85) τριάντα εννιά και εξήντα πέντε εκατοστών (39,65) με το με αριθμό… οικόπεδο του ιδίου οικοδομικού τετραγώνου και σε πλευρά "…" του σχεδιαγράμματος, μήκους μέτρων σαράντα ενός και είκοσι (41,20) εκατοστών με το με αριθμό … οικόπεδο του ιδίου οικοδομικού τετραγώνου.

Η ως άνω ιδιοκτησία περιήλθε στον δικαιοπάροχο των διαδίκων με τη μορφή αυτοτελούς ιδιοκτησίας με τη με αριθμό ... πράξη σύστασης οροφοκτησίας του Συμβ/φου Μαραθώνα Σταύρου Παπαδογεωργή, νομίμως μεταγραμμένης στα βιβλία μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου Μαραθώνα, στον τόμο … και με αρ. … και πριν τη σύσταση οροφοκτησίας το ποσοστό εξ αδιαιρέτου στο οικόπεδο που αντιστοιχεί στην ως άνω ιδιοκτησία, περιήλθε σε αυτόν με το με αρ. .../1967 συμβόλαιο του Συμβ/φου Αθηνών Θωμά Ιωαννίδη, νομίμως μεταγραμμένου στον τόμο … και με αρ.

… του ιδίου Υποθηκοφυλακείου. Μετά την ως άνω αγορά του ακινήτου οι διάδικοι προχώρησαν στην έκδοση της με αριθμό ...1990 οικοδομικής άδειας στο όνομα της Νομαρχίας Αττικής-Πολεοδομικό Γραφείο ..., που αφορούσε την ανέγερση οικοδομής δύο ορόφων με υπόγειο στο ανωτέρω οικόπεδο εκτάσεως 802,20 τ.μ. Περαιτέρω, ανεγέρθη οικοδομή αποτελούμενη από υπόγειο, ισόγειο, πρώτο υπέρ του ισογείου όροφο και μία σοφίτα.

Στη σημερινή του κατάσταση ωστόσο το υπόγειο, σύμφωνα με την έκθεση πργμ/νης της διορισθείσας από το Δικαστήριο πραγματογνώμονος και την από 24-10-2007 αποτύπωση του διπλωματούχου μηχανικού Δ. Ζ., έχει διαφοροποιηθεί σε σχέση με τα προβλεπόμενα από την οικοδομική άδεια. Συγκεκριμένα σύμφωνα με αυτήν το υπόγειο προβλεπόταν να περιλαμβάνει δύο χώρους στάθμευσης και τρείς αποθήκες, χώρο πλυντηρίου, λεβητοστάσιο και δεξαμενή με επιφάνεια περίπου 159 τ.μ.

και μπορούσε σε αυτό να εισέλθει κάποιος από το κοινόχρηστο κλιμακοστάσιο (το οποίο σήμερα έχει καταργηθεί) από τον εξωτερικό χώρο της αυλής, ενώ υπήρχε επικοινωνία με το διαμέρισμα του ισογείου ορόφου μέσω κλίμακος (η οποία σήμερα είναι κλεισμένη με ξυλοκατασκευή). Σήμερα ωστόσο στο υπόγειο έχει κατασκευαστεί διαμέρισμα που θα μπορούσε να χρησιμοποιηθεί ως ανεξάρτητη κατοικία (με άμεση πρόσβαση από τον περιβάλλοντα χώρο) επιφανείας περίπου 72 τ.μ.

εξυπηρετούμενο από ένα λουτρό και μία κουζίνα. Πρόκειται δηλαδή για αυθαίρετη αλλαγή χρήσης υπογείου χώρου από αποθήκες και στάθμευση σε χώρο κυρίας χρήσεως και χώρος που αυθαίρετα έχει δημιουργηθεί κάτω από τον εξώστη του ισογείου. Το αυθαιρέτως, δημιουργηθέν διαμέρισμα με τα σημερινά δεδομένα αποτελεί υπέρβαση του αναλογούντος συντελεστή δόμησης του τμήματος του οικοπέδου που ανήκει στους διαδίκους.

Στη συνολική δε επιφάνεια του υπογείου, που ανέρχεται σε 211 τ.μ, έχει προσμετρηθεί ο χώρος που αυθαίρετα δημιουργήθηκε κάτω από τον εξώστη του ισογείου. Στην αποτύπωση δε του υπογείου από τον μηχανικό Δ. Ζ. περιγράφεται και δεύτερη κατοικία επιφανείας 103 τ.μ. - στην πραγματικότητα είναι χώρος στάθμευσης αυτοκινήτων- ενώ τα υπνοδωμάτια που έχουν δημιουργηθεί δεν πληρούν τα δεδομένα του κτηριοδομικού κανονισμού, δηλαδή τις αποθήκες.

Ο χώρος αυτός επικοινωνεί με το ισόγειο διαμέρισμα με ξύλινη σκάλα, η οποία κατά την ημέρα της αυτοψίας ήταν κλεισμένη με ξυλοκατασκευή. Οι υπερβάσεις της επιφάνειας του υπογείου, καταλήγει η πραγματογνώμονας, με βάση τον νόμο 1337/1983, δεν μπορούν να μεταβιβαστούν, παρά μόνον ως χώροι αποθήκευσης και στάθμευσης και εφόσον νομιμοποιηθούν βάσει οικοδομικής αδείας και περιοριστούν στην υπάρχουσα κάλυψη του ακινήτου και τούτο γίνεται με οριστικό κλείσιμο της πρόσβασης στο χώρο εκτός περιγράμματος οικοδομής και αλλαγή χρήσης του υπογείου διαμερίσματος σε αποθήκες και χώρο στάθμευσης.

Το νόμιμο περίγραμμα του ισογείου ορόφου έχει διατηρηθεί με ταυτόχρονη αλλαγή της εσωτερικής διαρρύθμισης, η οποία μπορεί να καταστεί νόμιμη με οικοδομική άδεια τροποποίησης. Έχει δε εμβαδόν 159 τ.μ. περίπου και αποτελείται από το αυτόνομο υπάρχον ισόγειο διαμέρισμα επιφανείας τ.μ. 145,86 και το κοινόχρηστο κλιμακοστάσιο επιφανείας 13,14 τ.μ.

Το περίγραμμα του πρώτου ορόφου έχει διατηρηθεί με ταυτόχρονη αλλαγή της εσωτερικής διαρρύθμισης και επιπλέον την κατασκευή σοφίτας, ήτοι κατοικήσιμου χώρου επιφανείας 46 τ.μ. και αποθήκης κατοικίας 10,90 τ.μ. συνολικής επιφανείας 56,90 τ.μ. Ο πρώτος όροφος έχει εμβαδόν 159 τ.μ. περίπου και αποτελείται από το αυτόνομο υπάρχον ισόγειο διαμέρισμα επιφανείας τ.μ. 145,86 και το κοινόχρηστο κλιμακοστάσιο επιφανείας 13,14 τ.μ.

Η σοφίτα επίσης συνολικής επιφανείας 56,90 τ.μ. αποτελεί υπέρβαση της συνολικής δόμησης του ακινήτου και δεν είναι δυνατή η νομιμοποίησή της. Με βάση τα ως άνω εκτεθέντα ο περιγραφόμενος πρώτος όροφος μαζί με τη σοφίτα αποτελούν λειτουργικά μία κατοικία και δεν είναι εφικτή η διαίρεση της. Ο χώρος επίσης του υπογείου ως προς το οποίο έγινε αυθαίρετη αλλαγή χρήσης του, από αποθήκες και στάθμευση σε χώρο κυρίας χρήσεως (διαμερίσματα) αποτελεί του αναλογούντος συντελεστή δόμησης του τμήματος του ικοπέδου που ανήκει στους διαδίκους, αφού ήταν προορισμένο για αποθήκη, χώρο στάθμευσης και κλιμακοστάσιο.

Με βάση την παραπάνω περιγραφόμενη, διαμορφωθείσα πραγματική κατάσταση του επικοίνου ακινήτου, λαμβανομένων υπόψη και των ισχυουσών πολεοδομικών διατάξεων που διέπουν τα ακίνητα κτίσματα και τους όρους δόμησης στην περιοχή του επίκοινου, προκύπτει ότι δεν είναι εφικτή η αυτούσια διανομή του επιδίκου με σύσταση χωριστής ιδιοκτησίας σε διακεκριμένα μέρη του ακινήτου, σύμφωνα με τις αναλογίες που ανταποκρίνονται στο εξ αδιαιρέτου ποσοστό των διαδίκων, ήτοι σε ποσοστό 1/4 για την ενάγουσα και 3/4 για τον εναγόμενο.

Τούτο γιατί οι πολεοδομικές διατάξεις καταστρατηγήθηκαν πλήρως, αφού στην εν λόγω οικοδομή υπάρχουν αυθαίρετα κτίσματα όπως αναλυτικά ως άνω αναφέρονται, κατά παράβαση της υπ’ αριθμ. ...1990 οικοδομικής άδειας, ήτοι κατασκευή διαμερισμάτων στο υπόγειο αντί αποθηκών και χώρων στάθμευσης, που καλύπτουν επιφάνεια 211 τ.μ.

αντί εμβαδού 159 τ.μ. κατά τα σχέδια της με αρ. ...1990 άδειας και καθ’ υπέρβαση του αναλογούντος συντελεστή κάλυψης και του συντελεστή δόμησης, καθώς και κατασκευή αυθαίρετου τμήματος σοφίτας επιφανείας 56,90 τ.μ. που επικοινωνεί με τον πρώτο όροφο καθ’ υπέρβαση της οικοδομικής αδείας, καθώς και αλλαγή χρήσης σε ισόγειο και πρώτο όροφο.

Οι πολεοδομικές αυτές παραβάσεις, τις οποίες δεν αρνούνται τα διάδικα μέρη και επισημαίνει τόσο η διορισθείσα με την με αριθμό 1347/2009 απόφαση του Δικαστηρίου τούτου πραγματογνώμονας όσο και ο τεχνικός σύμβουλος διορισθείς από την ενάγουσα στη σχετική τεχνική έκθεσή του, εμποδίζουν τη σύσταση οριζόντιων ιδιοκτησιών, η οποία σε κάθε περίπτωση δεν θα μπορούσε να οδηγήσει σε ικανοποιητική λύση, αφού δεν είναι δυνατή η δημιουργία μερίδων ανάλογων με τα ποσοστά που έχει έκαστος διάδικος στο επίδικο, παρά μόνον με την καταβολή χρηματικού ποσού για την εξίσωση των άνισων μερών, καθώς και επιπλέον δαπανών που θα απαιτηθούν για την κατάλληλη διασκευή των ιδιοκτησιών αυτών, ώστε να έχουν αυτοτέλεια, γεγονός που θα επιβαρύνει κατά το πλείστον την ενάγουσα η οποία κατέχει και το μικρότερο ποσοστό συγκυριότητος στο επίδικο, ενώ θα επιφέρει και μείωση της αξίας του όλου ακινήτου.

Ενόψει αυτών, εφόσον η αυτούσια διανομή του επίδικου ακινήτου κρίνεται από το Δικαστήριο αδύνατη και ασύμφορη και πρέπει, αφού γίνει δεκτή η αγωγή ως ουσιαστικά βάσιμη, να διαταχθεί η διανομή του κοινού ακινήτου, με πώληση με δημόσιο πλειστηριασμό και η διανομή του πλειστηριάσματος στις διαδίκους κατά τα μερίδια της συγκυριότητάς τους, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 484 ΚΠολΔ. Επίσης, πρέπει να διορισθεί για το σκοπό αυτό συμβολαιογράφος ως υπάλληλος του πλειστηριασμού και νόμιμος αναπληρωτής του (βλ. ΕφΑΘ 4807/1996 Αρμ 97.813, Κ. Παπαδόπουλου, Αγωγές Εμπραγμάτου Δικαίου εκδ. ‘ 89 σελ. 442).".

Με αυτά που δέχθηκε και έτσι που έκρινε το Εφετείο, δεν παραβίασε την προδιαληφθείσα ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 17 παρ. 10 του Ν. 1337/1983, καθόσον δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του, αφού οι προβλεπόμενες σ’ αυτή (διάταξη) συνέπειες ως προς τα κατά διαφοροποίηση της οικοδομικής αδείας κατασκευασθέντα μετά την 31.3.1983 κτίσματα, δεν μπορούσαν να επέλθουν, αφού δεν έχει προηγηθεί η κατά το άρθρο 1 του π.δ/τος 5/1983 αυτοψία, χωρίς τη σύνταξη της οποίας τα ένδικα αυθαίρετα κτίσματα θεωρούνται ανύπαρκτα και επιτρέπεται η μεταβίβαση του ακινήτου, επί του οποίου αυτά έχουν ανεγερθεί.

Περαιτέρω έτσι που έκρινε το Εφετείο δεν παραβίασε εκ πλαγίου τις οικείες και παραλλήλως ισχύουσες ουσιαστικού δικαίου και περί διανομής διατάξεις του ΑΚ και ΠολΔικ (799, 800 ΑΚ, 480, 481, 485 ΚΠολΔικ), καθώς και την προαναφερθείσα του άρθρου 17 παρ. 10 του Ν. 1337/1983 και δεν στέρησε την απόφασή του από νόμιμη βάση, αφού εξέθεσε σ’ αυτήν (απόφαση), χωρίς αντιφάσεις και με πληρότητα, τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ως αποδειχθέντα και που ήταν αναγκαία για την ουσιαστική βασιμότητα της αγωγής, για την πώληση του επικοίνου με πλειστηριασμό, ένεκα του ανεφίκτου της εν λόγω ή εν μέρει αυτούσιας διανομής του, με τη σύσταση αυτοτελών οριζοντίων ιδιοκτησιών.

Ενόψει τούτων οι υποστηρίζοντες τα αντίθετα και από τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔικ τρίτος και το τρίτο μέρος του και τέταρτος από τους λόγους της αναιρέσεως πρέπει να απορριφθούν. Εξάλλου οι αιτιάσεις του τρίτου λόγου, κατά το πρώτο και δεύτερο μέρος του με τις οποίες αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση η παραβίαση των διατάξεων των άρθρων 40 και 41 του Ν. 3775/2009 και 23, 24 του Ν. 4014/2011, που ως εκ του χρόνου δημοσιεύσεως της προσβαλλομένης πρωτόδικης αποφάσεως (14.3.2012) ήταν εφαρμοστέες στην ένδικη περίπτωση (άρθρ. 533 παρ. 2 ΚΠολΔικ) είναι απαράδεκτες, κατά κύριο λόγο γιατί αφορούν σε στηριζόμενους στις διατάξεις αυτές ισχυρισμούς, που για πρώτη φορά υποβάλλονται στον ‘ Αρειο Πάγο, χωρίς να συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 562 παρ. 2 ΚΠολΔικ, αλλά και γιατί η εφαρμογή των εν λόγω διατάξεων προϋποθέτει την ολοκλήρωση της προβλεπομένης από αυτές διοικητικής διαδικασίας, που είναι προαπαιτούμενο της διανομής, είτε αυτουσίως, είτε με πλειστηριασμό.

Επειδή κατά το άρθρο 559 αρ. 8 εδ. β ΚΠολΔικ ιδρύεται λόγος αναίρεσης και όταν το δικαστήριο της ουσίας, παρά το νόμο, δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης. Ως "πράγματα" κατά την έννοια της διατάξεως αυτής νοούνται οι νόμιμοι, παραδεκτοί, ορισμένο και λυσιτελείς πραγματικοί ισχυρισμού των διαδίκων, που έχουν αυτοτελή ύπαρξη και τείνουν στη θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση του ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος, που ασκήθηκε είτε ως επιθετικό, είτε ως αμυντικό μέσο και συνακόλουθα στηρίζουν το αίτημα της αγωγής ένστασης, αντένστασης ή λόγου εφέσεως.

Ο παραπάνω λόγος δεν ιδρύεται αν το δικαστήριο έλαβε υπόψη τον ισχυρισμό και τον απέρριψε για οποιοδήποτε λόγο, τυπικό ή ουσιαστικό. Στην προκειμένη περίπτωση με τον δεύτερο λόγο της αναιρέσεως κατ’ εκτίμηση του περιεχομένου του, αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση η από την παραπάνω διάταξη του αριθμού 8 εδβ του άρθρου 559 ΚΠολΔικ πλημμέλεια, κατά την οποία το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη τον ισχυρισμό του αναιρεσείοντα περί μερικής αυτούσιας διανομής του επιδίκου επικοίνου ακινήτου.

Ο λόγος αυτός είναι απαράδεκτος αφού, όπως προκύπτει από το προεκτεθέν περιεχόμενο της προσβαλλομένης αποφάσεως ο ισχυρισμός αυτός λήφθηκε υπόψη και απορρίφθηκε καθόσον η αναφορά της απόφασης στη μη δυνατότητα συστάσεως οριζοντίων ιδιοκτησιών, περιλαμβάνει την κρίση τόσο της ενόλω, όσο και της εν μέρει επίμαχης δυνατότητας.

Ειδικότερα εκτίθεται στην απόφαση "οι πολεοδομικές αυτές παραβάσεις ......... εμποδίζουν τη σύσταση οριζοντίων ιδιοκτησιών, η οποία σε κάθε περίπτωση δεν θα μπορούσε να οδηγήσει σε ικανοποιητική λύση .....". Ενόψει τούτων και ο λόγος αυτός πρέπει να απορριφθεί, ενώ η επίκληση του αριθμού 19 της ίδιας διατάξεως, χωρίς αντίστοιχο πραγματικό δεν ιδρύει την επικαλούμενη αναιρετική πλημμέλεια.

Επειδή κατά το άρθρο 225 παρ. 2 ΚΠολΔικ η μεταβίβαση του επιδίκου πράγματος εν όλω ή εν μέρει (πχ εξ αδιαιρέτου) ή δικαιώματος που έγινε μετά την επέλευση της εκκρεμοδικίας (άρθρ. 221 και 222 δηλαδή μετά την άσκηση της αγωγής ή μετά την αναβίωση αυτής με άσκηση εφέσεως) δεν επιφέρει καμμία μεταβολή στην έννομη σχέση της δίκης, γιατί αυτή δεν αποβαίνει αναγκαίο παρακολούθημα της ουσιαστικής έννομης σχέσης, αλλά συνεχίζεται μεταξύ των ίδιων διαδίκων μέχρι να περατωθεί νομίμως, μέχρι δε τότε μόνος νομιμοποιούμενος να διεξαγάγει τη δίκη, είναι ο διάδικος, που μεταβίβασε, μετά την επέλευση της εκκρεμοδικίας, το επίδικο δικαίωμα.

Ο μεταβιβάσας γενικά δηλαδή και ο εκχωρήσας ενάγων ή εναγόμενος εξακολουθεί να διεξάγει τη δίκη, ως "κατ’ εξαίρεση νομιμοποιούμενος διάδικος" και μπορεί να παραιτείται από το δικόγραφο ή και από το αγωγικό δικαίωμα, ακόμη δε και να συνάπτει δικαστικό συμβιβασμό. Ο ειδικός διάδικος δεν αποκτά την ιδιότητα του διαδίκου από το νόμο, ούτε είναι επιτρεπτή η εκχώρηση σ’ αυτόν της αγωγής ή του ενδίκου μέσου που έχει ασκηθεί, αφού με τον τρόπο αυτό θα επερχόταν μεταβολή στα πρόσωπα των διαδίκων, κατά παράβαση του κανόνα της άνω διάταξης της παρ. 2 του άρθρου 225 ΚΠολΔικ.

Ο ειδικός διάδοχος έχει δικαίωμα να ασκήσει παρέμβαση και δη είτε κύρια, είτε πρόσθετη, η οποία μπορεί να ασκηθεί αυτοβούλως ή μετά από ανακοίνωση της δίκης, αν δε αυτός (ειδικός διάδοχος) δε ασκήσει παρέμβαση δεν κλητεύεται στη δίκη, ούτε δικαιούται να παρίσταται. Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 90 του ΚΠολΔικ, αν ανακύπτει κάποια από τις περιπτώσεις προσεπίκλησης, δηλαδή του αναγκαίου ομοδίκου (άρθρ. 86) του αληθούς κυρίου ή νομέα (άρθρ. 87) ή του δικονομικού εγγυητή (άρθρ. 88) και το δικαστήριο κρίνει ότι είναι αναγκαία η παρέμβασή του στη δίκη έχει την εξουσία να διατάξει και αυτεπαγγέλτως την προσεπίκλησή του.

Η κρίση του δικαστηρίου περί της ανάγκης της προσεπίκλησης είναι αναιρετικά ανέλεγκτη (Ολ.ΑΠ 860/84), ο δε προσεπικληθείς έχει το δικαίωμα να παρέμβει στην κύρια δίκη ή να αδρανήσει. Στην προκειμένη περίπτωση με τον πρώτο λόγο της αναίρεσης αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση, η από την διάταξη του αριθμού 14 του άρθρου 559 ΚΠολΔικ πλημμέλεια, κατά την οποία η συζήτηση της υποθέσεως στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο, μετά την επανεισαγωγή της σ’ αυτό, με κλήση, μετά τη διεξαγωγή της διαταχθείσας, με την υπ’ αριθμ. 1347/2009 παρεμπίπτουσα απόφαση πραγ/νης, ήταν απαράδεκτη, καθόσον το δικαστήριο δεν είχε προσεπικαλέσει, όπως είχε υποχρέωση, τον εν μέρει ειδικό διάδοχο της ενάγουσας - αναιρεσίβλητης, η οποία μετά την επέλευση της εκκρεμοδικίας και την έκδοση της προαναφερθείσας παρεμπίπτουσας, περί αποδείξεων, απόφασης είχε μεταβιβάσει με το υπ’ αριθμ. .../23.2.2010, νόμιμα μεταγεγραμμένο συμβόλαιο δωρεάς εν ζωή, το 10% εξ αδιαιρέτου του επιδίκου επικοίνου ακινήτου, στον αδελφό της Ζ.

Γ. του Μ.. Ο λόγος αυτός πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτος, καθόσον κατά τα αναφερόμενα στη νομική σκέψη, η κρίση του δικαστηρίου περί προσεπικλήσεως ή μη του αναγκαίου ομοδίκου, εκτός από την περίπτωση της προσεπικλήσεως των εμπραγμάτως δικαιούχων επί διανομής κλπ κατά το άρθρο 491 ΚΠολΔικ, απόκειται στην διακριτική και αναιρετικά ανέλεγκτη ευχέρεια του δικαστηρίου της ουσίας, ενώ η εν μέρει μεταβίβαση του ενδίκου ακινήτου, μετά την επέλευση της εκκρεμοδικίας, δεν επιφέρει καμμία μεταβολή στην έννομη σχέση της δίκης και συνεχίζεται μεταξύ των αρχικών διαδίκων.

Ενόψει τούτων και ο λόγος αυτός, καθώς και η αναίρεση στο σύνολό της, πρέπει να απορριφθούν και να διαταχθεί η εισαγωγή στο Δημόσιο Ταμείο του κατατεθέντος παραβόλου (άρθρ. 495 παρ. 3 εδ. 3 ΚΠολΔικ.). Ο αναιρεσείων, λόγω της ήττας του (άρθρ. 183 και 176 ΚΠολΔικ) πρέπει να καταδικασθεί στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσίβλητης, κατά τα οριζόμενα ειδικότερα στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 28.9.2015 αίτηση του Α. Κ. του Π. κατά της Κ. Ζ. του Μ. για αναίρεση των υπ’ αριθμ. 2588/2015 και 3170/2013 αποφάσεων του Εφετείου Αθηνών.

Διατάσσει την εισαγωγή στο Δημόσιο Ταμείο του κατατεθέντος παραβόλου.

Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσίβλητης, την οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες επτακόσια (2.700) Ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 20 Δεκεμβρίου 2016.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΤΗΚΕ στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του, την 1η Φεβρουαρίου 2017.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ