Supreme Court partially allowed appeal, dismissing procedural grounds but applying more lenient law to reduce sentence.

Απόφαση 1796 / 2019 (Ε, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)Αριθμός 1796/2019

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

E' Ποινικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Διονυσία Μπιτζούνη, Προεδρεύουσα Αρεοπαγίτη, (σύμφωνα με την υπ' αριθμ. 75/2019 πράξη του Προέδρου του Αρείου Πάγου), Βασιλική Ηλιοπούλου, Μαρία Βασδέκη, Πηνελόπη Παρτσαλίδου - Κομνηνού, Εισηγήτρια και Στυλιανό Δαρέλλη, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημα του στις 15 Μαρτίου 2019, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Κωνσταντίνου Παρασκευαΐδη, (κωλυομένης της Εισαγγελέως) και του Γραμματέως Γεράσιμου Βάλσαμου, για να δικάσει την αίτηση των αναιρεσειόντων - κατηγορουμένων 1. Σ.Α. του Ι. και 2. Γ. Δ. του Δ., κατοίκων …, οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Απόστολο Αποστολάκη, για αναίρεση της υπ' αριθμ. 364/2018 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Πλημμελημάτων Κρήτης. Με πολιτικώς ενάγον το Ελληνικό Δημόσιο, το οποίο εκπροσωπείται νόμιμα και το οποίο εκπροσωπήθηκε στο ακροατήριο από την Πάρεδρο Ν.Σ.Κ. Μαρία Λουίζα Μπακαλάκου.

Το Τριμελές Εφετείο Πλημμελημάτων Κρήτης, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και οι αναιρεσείοντες - κατηγορούμενοι, ζητούν την αναίρεση της αποφάσεως αυτής για τους λόγους που αναφέρονται στην από 4.2.2019 αίτησή τους, που καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με αριθμό 289/2019.

Αφού άκουσε

Τον πληρεξούσιο δικηγόρο των αναιρεσειόντων και την εκπροσωπήσαντα πάρεδρο Ν.Σ.Κ. του πολιτικώς ενάγοντος Ελληνικού Δημοσίου, οι οποίοι ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Η υπό κρίση από 4-2-2019 δήλωση- αίτηση των κατηγορουμένων 1. Σ. συζ. Γ.Δ. και 2. Γ.Δ. του Δ. για αναίρεση της υπ' αριθμ. 364/2018 απόφασης του Τριμελούς Εφετείου Πλημμελημάτων Κρήτης που επιδόθηκε στον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου την 11-2-2019 με την οποία καταδικάσθηκαν σε ποινή φυλάκισης οκτώ (8) μηνών ο καθένας, ανασταλείσα, για την πράξη της παράβασης καθήκοντος κατ' εξακολούθηση η πρώτη και ηθική αυτουργία στην πράξη αυτή ο δεύτερος, σύζυγος της πρώτης, ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα και είναι παραδεκτή (άρθρα 473 παρ. 1,3 και 474 παρ. 1,2 Κ.Π.Δ.). Πρέπει, συνεπώς, να ερευνηθεί κατ' ουσία.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ.1 του κυρωθέντος με τον ν.4619/2019 (ΦΕΚ Α' 95/11-6-2019) και ισχύοντος από 1-7-2019 (άρθρο δεύτερο του ν.4619/19) Ποινικού Κώδικα "αν από την τέλεση της πράξης ως την αμετάκλητη εκδίκασή της ίσχυσαν περισσότερες διατάξεις νόμων, εφαρμόζεται αυτή που στη συγκεκριμένη περίπτωση οδηγεί στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου".

Σύμφωνα με τη διάταξη αυτή, επιεικέστερος είναι ο νόμος που στη συγκεκριμένη κάθε φορά περίπτωση και όχι αφηρημένα οδηγεί στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου, αυτό δε που ενδιαφέρει δεν είναι εάν ο νόμος στο σύνολο του είναι επιεικέστερος για τον κατηγορούμενο, αλλά εάν περιέχει διατάξεις που είναι επιεικέστερες γι' αυτόν και δεν αποκλείεται στη συγκεκριμένη περίπτωση να εφαρμοστεί εν μέρει ο προηγούμενος νόμος και εν μέρει ο νεότερος νόμος, με επιλογή των ευμενέστερων διατάξεων καθενός από αυτούς και έτσι να εφαρμόζεται αφενός ένας νόμος ως προς τα στοιχεία που συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος και αφετέρου άλλος νόμος ως προς την απειλούμενη ποινή.

Εξάλλου, από το συνδυασμό των άρθρων 514 και 511 εδ.τελ. του Κ.Π.Δ. προκύπτει, ότι στην περίπτωση που μετά τη δημοσίευση της προσβαλλόμενης απόφασης μεταβλήθηκε το νομοθετικό καθεστώς, όσον αφορά τα στοιχεία της αξιόποινης πράξης ή και την προβλεπόμενη ποινή, κύρια ή παρεπόμενη, ο Άρειος Πάγος εφαρμόζει αυτεπάγγελτα, κατ' άρθρο 2 παρ.1 του Π.Κ., το νόμο που ίσχυε από την τέλεση της πράξης έως την αμετάκλητη εκδίκασή της και περιέχει τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις, εφόσον η αίτηση αναίρεσης είναι παραδεκτή και μάλιστα, ανεξάρτητα από την εμφάνιση ή μη του κατηγορουμένου κατά τη συζήτηση της τελευταίας.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 259 του ΠΚ, όπως ίσχυε πριν την 1-7-2019, "υπάλληλος που με πρόθεση παραβαίνει τα καθήκοντα της υπηρεσίας του με σκοπό να προσπορίσει στον εαυτό του ή σε άλλον παράνομο όφελος ή να βλάψει το κράτος ή κάποιον άλλο τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών, αν η πράξη αυτή δεν τιμωρείται με άλλη ποινική διάταξη".

Με την όμοια ως προς τα στοιχεία της υποκειμενικής και αντικειμενικής υπόστασης του υπόψη εγκλήματος διάταξη του άρθρου 259 Π.Κ., υπό την ισχύ του από 1-7-2019, επισύρεται ποινή φυλάκισης έως δύο έτη ή χρηματική ποινή. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι η παράβαση καθήκοντος είναι ιδιαίτερο έγκλημα με αυτουργό υπάλληλο υπό την έννοια του άρθρου 13 α Π.Κ., κατά το οποίο "υπάλληλος είναι εκείνος στον οποίο νόμιμα έχει ανατεθεί, έστω και προσωρινά, η άσκηση υπηρεσίας δημόσιας, δημοτικής ή κοινοτικής ή άλλου νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου".

Η ιδιότητα του υπαλλήλου ενσωματώνει ειδικά καθήκοντα και υποχρεώσεις, δεδομένου ότι δι' αυτού εκφράζεται η βούληση της κρατικής εξουσίας ή του νομίμως συνεστημένου νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου, από την ορθή δε άσκηση της εξουσίας εξαρτάται η απρόσκοπτη και εποικοδομητική λειτουργία των κρατικών οργάνων, των οποίων οι αποφάσεις επιλύουν ανακύπτοντα προβλήματα και διευθετούν ιδιωτικές διαφορές.

Το υπαλληλικό καθήκον διαφοροποιείται εκάστοτε και η ειδικότερη μορφή εξαρτάται από το είδος και τη φύση. Ως πηγή του καθήκοντος θεωρείται διάταξη νόμου, διατάγματος ή ιδιαίτερες οδηγίες εντός των πλαισίων των νόμων. Ενίοτε το καθήκον ενυπάρχει στη φύση της υπηρεσίας και εμμέσως προσδιορίζεται κατά περιεχόμενο, το οποίο δεσμεύει τον υπάλληλο με συναφή υποχρέωση ενεργείας, εντός των προδιαγεγραμμένων ορίων, ή παραλείψεως, οσάκις απαγορεύεται πάσα περαιτέρω ενέργεια, η υλοποίηση της οποίας αντιστρατεύεται τα σαφώς προσδιορισμένα καθήκοντα.

Ως καθήκον, η παράβαση του οποίου καθιστά αξιόποινη τη συμπεριφορά του υπαλλήλου, δεν νοείται οποιοδήποτε υπαλληλικό καθήκον, το οποίο προκύπτει από τον νόμο ή από διοικητική πράξη κανονιστικού χαρακτήρα ή από ιδιαίτερες οδηγίες της προϊσταμένης αρχής ή από τη φύση της υπηρεσίας και αναφέρεται στη γενική συμπεριφορά κάποιου ως υπαλλήλου, αλλά μόνο το καθήκον εκείνο που συνδέεται με την άσκηση συγκεκριμένης υπηρεσιακής δραστηριότητας στο πλαίσιο της καθ' ύλην και κατά τόπο αρμοδιότητας του υπαλλήλου, εκείνο δηλαδή που ανάγεται στην εκτέλεση του ανατεθειμένου σ' αυτόν υπηρεσιακού έργου.

Ως εκ τούτου, αξιόποινο χαρακτήρα, κατά το άρθρο 259 Π,Κ., ενέχουν μόνον οι παραβάσεις συγκεκριμένων υπηρεσιακών καθηκόντων κατά την άσκηση υπηρεσιακής δραστηριότητας. Από τη διάταξη αυτή, που σκοπό έχει την προστασία του γενικότερου συμφέροντος της ομαλής και απρόσκοπτης διεξαγωγής της υπηρεσίας, προκύπτει ότι, για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της παραβάσεως καθήκοντος, ενεργητικό υποκείμενο του οποίου μπορεί να είναι μόνον υπάλληλος, απαιτούνται α) παράβαση όχι απλού υπαλληλικού καθήκοντος, αλλά καθήκοντος της υπηρεσίας του υπαλλήλου, το οποίο καθορίζεται και επιβάλλεται στον υπάλληλο από το νόμο ή από διοικητική πράξη ή απορρέει από τις ιδιαίτερες οδηγίες της προϊσταμένης αρχής ή ενυπάρχει στην ίδια τη φύση της υπηρεσίας και αναφέρεται στην έκφραση από αυτόν της θελήσεως της πολιτείας, μέσα στον κύκλο των δημοσίων υποθέσεων και ενεργειών στις σχέσεις της απέναντι στους τρίτους, β) δόλος του δράστη, που περιέχει τη γνώση και τη θέληση είτε τη γνώση και αποδοχή της παραβάσεως των υπηρεσιακών του καθηκόντων (άμεσος ή ενδεχόμενος δόλος) και γ) σκοπός του δράστη, ως πρόσθετο στοιχείο της υποκειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος αυτού, συνιστάμενος στην επιδίωξη του δράστη να προσπορίσει στον εαυτό του ή σε άλλον παράνομο όφελος ή να βλάψει το κράτος ή κάποιον άλλο, χωρίς να είναι αναγκαίο να επιτευχθεί η επιδιωχθείσα ωφέλεια ή βλάβη, η οποία μπορεί να είναι είτε υλική είτε ηθική.

Για να συντρέχει δε ο σκοπός αυτός πρέπει, όχι μόνο η βούληση του δράστη να κατατείνει προς αυτόν, αλλά και η συμπεριφορά του, όπως αναπτύσσεται, να μπορεί αντικειμενικά να οδηγήσει στην επίτευξη του, αφού ο σκοπός να προσπορίσει στον εαυτό του ή σε άλλον παράνομο περιουσιακό όφελος ή για να βλάψει το κράτος ή κάποιον άλλον προϋποθέτει ότι η πράξη, όπως επιχειρείται από το δράστη, δύναται να οδηγήσει στην απόκτηση παράνομου οφέλους ή στην πρόκληση βλάβης τρίτου (αντικειμενικό στοιχείο).

Μεταξύ δε της αξιόποινης πράξεως της παραβάσεως καθήκοντος και του σκοπού οφέλους ή βλάβης πρέπει, να υπάρχει αιτιώδης σχέση, ώστε η πράξη της παραβάσεως καθήκοντος, αν δεν είναι ο αποκλειστικός τρόπος, πάντως, πρέπει, να είναι ο πρόσφορος τρόπος περιποιήσεως του σκοπουμένου οφέλους ή βλάβης. Σκοπός παράνομης ωφέλειας ή βλάβης συντρέχει όταν ο δράστης επιδιώκει με την παράβαση των υπηρεσιακών του καθηκόντων να επιφέρει την παράνομη ωφέλεια ή τη βλάβη και συγχρόνως, όταν η υπηρεσιακή παράβαση είναι αντικειμενικά πρόσφορη να οδηγήσει στην ωφέλεια ή τη βλάβη με τον συγκεκριμένο τρόπο που σχεδιάστηκε και τελέστηκε από το δράστη, ο οποίος πρέπει, να γνωρίζει την εν λόγω προσφορότητα.

Τέτοια προσφορότητα υπάρχει όταν η ωφέλεια ή η βλάβη που επιδιώκει ο δράστης μπορεί να πραγματωθεί μόνο με την παράβαση του συγκεκριμένου καθήκοντος. Για την ολοκλήρωση του εγκλήματος του άρθρου 259 του Π.Κ δεν απαιτείται και να πραγματοποιηθεί η επιδιωκόμενη παράνομη ωφέλεια ή βλάβη (ολ.Α.Π. 7/2008). Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 46 παρ.1 εδ.

α' του Π.Κ., με την ποινή του αυτουργού τιμωρείται επίσης όποιος με πρόθεση προκάλεσε σε άλλον την απόφαση να εκτελέσει την άδικη πράξη που διέπραξε. Από τη διάταξη αυτή συνάγεται ότι για την ύπαρξη ηθικής αυτουργίας απαιτείται να συντρέχουν αντικειμενικώς μεν α) πρόκληση από τον ηθικό αυτουργό σε άλλον της αποφάσεως να διαπράξει ορισμένη αξιόποινη πράξη, η πρόκληση δε αυτή μπορεί να γίνει με οποιοδήποτε τρόπο και μέσο, όπως με συμβουλές, υπόσχεση ή χορήγηση αμοιβής ή οικονομικού ανταλλάγματος, παραινέσεις, προτροπές (παρακίνηση, παρόρμηση, ενθάρρυνση), πειθώ, φορτικότητα, πίεση, απειλή κ.λπ.

και β) διάπραξη από τον άλλον (αυτουργό) της πράξεως αυτής κατά την αντικειμενική της υπόσταση, μη απαιτουμένου να διαπράξει αυτή και κατά την υποκειμενική της υπόσταση, υποκειμενικώς δε δόλος του ηθικού αυτουργού, δηλαδή ηθελημένη πρόκληση της αποφάσεως για τη διάπραξη από τον άλλον της αντικειμενικής υποστάσεως ορισμένου εγκλήματος με τη γνώση και θέληση ή αποδοχή της συγκεκριμένης εγκληματικής πράξεως χωρίς να είναι αναγκαίος ο καθορισμός της πράξεως αυτής μέχρι λεπτομερειών, αρκεί δε και ενδεχόμενος δόλος, εκτός αν για την υποκειμενική θεμελίωση του οικείου εγκλήματος απαιτείται άμεσος ή υπερχειλής δόλος, οπότε ο δόλος αυτός πρέπει να συντρέχει και στο πρόσωπο του ηθικού αυτουργού.

Ακόμη, κατά τη διάταξη του άρθρου 49 παρ. 1 του Π.Κ., "όπου ο νόμος, για να είναι μία πράξη αξιόποινη, απαιτεί ιδιαίτερες ιδιότητες ή σχέσεις, αν αυτές υπάρχουν μόνο στο δράστη, τότε αυτοί που είναι συμμέτοχοι κατά το άρθρο 46 παρ.1 μπορούν να τιμωρηθούν με ποινή ελαττωμένη (άρθρ. 83) αν όμως υπάρχουν μόνο σ' αυτούς που είναι συμμέτοχοι κατά τα άρθρα 46 παρ.1 και 47, τότε οι τελευταίοι τιμωρούνται ως αυτουργοί και ο δράστης ως συνεργός.

Ήδη μετά την καθιέρωση του νέου Π.Κ., στη διάταξη αυτή απαλείφθηκε η λέξη "μπορούν" και τέθηκε ότι οι συμμέτοχοι τιμωρούνται με μειωμένη ποινή, συνεπώς καταργήθηκε η προηγούμενη διακριτική ευχέρεια του δικαστηρίου της ουσίας να σταθμίσει τις εν γένει περιστάσεις τελέσεως της ηθικής αυτουργίας και να κρίνει ανελέγκτως αν πρέπει να επιβάλει κατά την κρίση του ποινή ελαττωμένη ή όχι στον ηθικό αυτουργό που δεν είναι υπάλληλος και προκάλεσε την απόφαση σε υπάλληλο να τελέσει έγκλημα περί την υπηρεσία, υποχρεωμένου του δικαστηρίου στην επιβολή ποινής μειωμένης κατά το άρθρο 83 Π.Κ.

Από τις διατάξεις των άρθρων 320 και 321 του Κ.Π.Δ. προκύπτει, ότι ο κατηγορούμενος κλητεύεται στο ακροατήριο για να δικασθεί με επίδοση σ' αυτόν εγγράφου που αποτελεί το κλητήριο θέσπισμα και περιέχει ακριβή καθορισμό της πράξης για την οποία κατηγορείται, μνεία του άρθρου του ποινικού νόμου που την προβλέπει και τη σφραγίδα και την υπογραφή του εισαγγελέα που την εξέδωσε, ώστε να μπορεί να προετοιμάσει την υπεράσπισή του.

Στην προκειμένη περίπτωση από την παραδεκτή επισκόπηση των πρακτικών τόσο της πρωτοβάθμιας όσο και της δευτεροβάθμιας δίκης προκύπτουν τα ακόλουθα : Ο συνήγορος της πρώτης κατηγορουμένης, καθώς ο δεύτερος κατηγορούμενος, ο οποίος είχε δικασθεί ερήμην, στο πρώτο βαθμό, υπέβαλε ενώπιον του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Χανίων ένσταση ακυρότητας του κλητηρίου θεσπίσματος για το λόγο ότι "δεν αναφέρεται το ποσό της ζημίας που επήλθε στο Δημόσιο".

Η ένσταση αυτή απορρίφθηκε με την πρωτόδικη απόφαση και ο συνήγορος της κατηγορουμένης την επανέφερε στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο με ειδικό λόγο εφέσεως, αναφέροντας κατά την ανάπτυξή της στο ακροατήριο ότι "από το περιεχόμενο του δεν προκύπτει για ποιο λόγο το όφελος που υποτίθεται θα αποκόμιζε ο δεύτερος κατηγορούμενος από την εκκαθάριση των τροποποιητικών φορολογικών δηλώσεων που διενέργησε η πρώτη κατηγορουμένη ήταν παράνομο".

Το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του απέρριψε την ένσταση αυτή με την αιτιολογία ότι "από την επισκόπηση του κλητηρίου θεσπίσματος προκύπτει ότι αυτό περιέχει όλα τα αναγκαία κατ' άρθρο 321 Κ.Π.Δ. στοιχεία και συγκεκριμένα αναφέρεται σ' αυτό τόσο η βλάβη του Ελληνικού Δημοσίου, όσο και το αντίστοιχο όφελος των κατηγορουμένων ανά οικονομικό έτος και ποσό, το οποίο προέκυψε από τις παράνομες ενέργειες της πρώτης κατηγορουμένης, όπως αυτές περιγράφονται στο κατηγορητήριο και συνίστανται στην υποβολή τροποποιητικών δηλώσεων και εκκαθάριση αυτών, χωρίς να υπάρχουν τα νόμιμα παραστατικά".

Επομένως, το δικαστήριο της ουσίας για το λόγο της υπάρξεως όλων των απαραίτητων κατά νόμο στοιχείων απέρριψε επαρκώς τη σχετική ένσταση της υπεράσπισης και λόγο έφεσης και ο από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.Β' Κ.Π.Δ. πρώτος λόγος αναίρεσης, περί ακυρότητας του επιδοθέντος στον αναιρεσείοντα κλητηρίου θεσπίσματος, με την αιτίαση ότι περιέχει κατηγορία αόριστη που δυσχεραίνει την υπεράσπισή του, είναι αβάσιμος και απορριπτέος.

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' και Ε' του Κ.Π.Δ. λόγο αναιρέσεως της δικαστικής αποφάσεως συνιστά και η έλλειψη της υπό των διατάξεων των άρθρων 93 παρ. 3 και 139 του Κ.Π.Δ. απαιτούμενης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, καθώς και η εσφαλμένη εφαρμογή ή ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως.

Τοιαύτη δε έλλειψη, προκειμένου περί καταδικαστικής αποφάσεως, υπάρχει, όταν δεν περιέχονται σ' αυτή με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά επί των οποίων στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας για την συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελίωσαν, οι σκέψεις και οι νομικοί συλλογισμοί, δια των οποίων έγινε η υπαγωγή των περιστατικών που αποδείχθηκαν στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη.

Για την ύπαρξη τοιαύτης αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό που αποτελούν ενιαίο σύνολο. Ως προς τα αποδεικτικά μέσα και στοιχεία, αυτά ερευνώνται με επιμέλεια από το δικαστήριο, προκειμένου να εξακριβωθεί η αλήθεια. Η πληρότητα της αιτιολογίας κατά την παραπάνω έννοια που απαιτείται, εξασφαλίζεται όταν υφίσταται αναφορά στα αποδεικτικά μέσα που δέχθηκε το δικαστήριο ως αληθή για να καταλήξει στην κρίση του με βάση συγκεκριμένους συλλογισμούς για κάθε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επιρροή για την έκβαση της δίκης.

Η ύπαρξη του δόλου που απαιτείται, κατά το άρθρο 26 παρ. 1 ΠΚ για την θεμελίωση της υποκειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος, δεν χρήζει, κατ' αρχήν, ιδιαιτέρας αιτιολογίας, αφού ο δόλος ενυπάρχει στην βούληση παραγωγής των περιστατικών που συγκροτούν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος και εξυπακούεται ότι προκύπτει από την πραγμάτωση των περιστατικών τούτων, εκτός εάν αξιώνονται από τον νόμο πρόσθετα στοιχεία για την υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος.

Εσφαλμένη δε ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει, όταν το δικαστήριο της ουσίας αποδίδει σΛ αυτή διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υπάρχει, όταν το δικαστήριο δεν υπήγαγε ορθά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη.

Περίπτωση εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει και όταν η παράβαση γίνεται εκ πλαγίου, γιατί δεν αναφέρονται στην απόφαση με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν, κατά την κρίση του δικαστηρίου από την επ' ακροατηρίου διαδικασία ή κατά την έκθεση αυτών υφίσταται αντίφαση είτε στην ίδια την αιτιολογία, είτε μεταξύ της αιτιολογίας, που τα περιέχει, και του διατακτικού, ώστε να μην είναι εφικτός από τον Άρειο Πάγο ο έλεγχος για την ορθή ή μη εφαρμογή του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσης.

Στην προκείμενη περίπτωση το Τριμελές Εφετείο Πλημμελημάτων Κρήτης με την προσβαλλόμενη απόφασή του δέχθηκε, κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, ότι από την επ' ακροατηρίου αποδεικτική διαδικασία και ειδικότερα από τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων της κατηγορίας και της υπεράσπισης που εξετάσθηκαν στο ακροατήριο, από όλα ανεξαιρέτως τα έγγραφα που αναγνώσθηκαν, τα οποία αναφέρονται στα πρακτικά της παρούσας απόφασης και βρίσκονται στη δικογραφία, τις απολογίες των κατηγορουμένων και γενικά απ' όλη τη συζήτηση της υπόθεσης, αποδείχθηκαν τα εξής: "Η πρώτη κατηγορουμένη, ούσα υπάλληλος του Τμήματος Εισοδήματος της Β' Δ.ΟΎ.

Χανίων, αρμόδια για την παραλαβή, έλεγχο και εκκαθάριση, αρχικών και τροποποιητικών δηλώσεων φορολογίας εισοδήματος χωρίς να έχει υποβάλει τροποποιητικές δηλώσεις ο συγκατηγορούμενος σύζυγος της και η ίδια, καταχωρούσε τέτοιες δηλώσεις με τις οποίες πρόσθετε δαπάνες, παρακρατούμενους φόρους και αύξηση κερδών από ελευθέρια επαγγέλματα και ενεργούσε την εκκαθάριση αυτών, δηλαδή ενεργούσε ως ελεγχόμενη και ως ελέγχουσα, κατά παράβαση της διάταξης του άρθρου 36 παρ.1 ν. 3528/2007 "Κύρωση του Κώδικα Κατάστασης Δημοσίων Πολιτικών Διοικητικών Υπαλλήλων Και υπαλλήλων Ν.Π.Δ.Δ.", σύμφωνα με την οποία ο υπάλληλος δεν επιτρέπεται είτε ατομικώς είτε ως μέλος συλλογικού οργάνου να αναλαμβάνει την επίλυση ζητήματος ή να συμπράττει στην έκδοση πράξεων, εάν ο ίδιος ή σύζυγος του ή συγγενής του εξ αίματος ή εξ αγχιστείας έως τον τρίτο βαθμό ή πρόσωπο με το οποίο τελεί σε σχέση ιδιαίτερης φιλίας ή έχθρας έχει πρόδηλο συμφέρον στην έκβαση της υπόθεσης.

Περαιτέρω προέβαινε σε εκκαθαρίσεις των δηλώσεων αυτών, λαμβάνοντας υπόψη ποσά που αφορούσαν παρακράτησης φόρων χωρίς να υπάρχουν τα νόμιμα παραστατικά παρακράτησης φόρου, ούτε στις αρχικές, αλλά ούτε και στις τροποποιητικές δηλώσεις και επίσης δεν υπήρχε συσχέτιση μεταξύ παρακρατούμενου φόρου και δηλωθέντος εισοδήματος.

Ακόμη, προέβη σε τροποποίηση των αρχικών δηλώσεων ως προς τον παρακρατούμενο φόρο από εμπορικές επιχειρήσεις ή ελευθέρια επαγγέλματα χωρίς την προσκόμιση βεβαιώσεων παρακράτησης φόρου από τι οποίες θα πρόκυπτε ο παρακρατηθείς φόρος, αλλά και η αμοιβή επί της οποίας υπολογίστηκε η παρακράτηση. Συγκεκριμένα υπέβαλε τροποποιητικές δηλώσεις των οικονομικών ετών 2007, 2008, 2009, 2010 και 2011, όπως αναλυτικά περιγράφονται στο διατακτικό της παρούσας, βάσει των οποίων πήρε επιστροφές χρημάτων που δεν εδικαιούτο αποβλέποντας να ωφελήσει το σύζυγο της (δεύτερο κατηγορούμενο), ο οποίος και της προκάλεσε την απόφαση να τελέσει την αποδιδόμενη σ' αυτήν πράξη της παράβασης καθήκοντος.

Πρέπει δε να σημειωθεί ότι η τέλεση των αποδιδόμενων πράξεων στους κατηγορουμένους δεν αναιρείται από το γεγονός ότι με βάση τους εκδοθέντες στις 16-8-2018 προσωρινούς διορθωτικούς προσδιορισμούς φόρου εισοδήματος των οικονομικών ετών 2010, 2011, 2012, 2013 και 2014 το Ελληνικό Δημόσιο όφειλε στο δεύτερο κατηγορούμενο το συνολικό ποσό των 43.189,81 ευρώ από επιστροφές, διότι όπως κατέθεσε ο μάρτυρας Θ.

Τ., οικονομικός επιθεωρητής, τα χρήματα αυτά θα τα πάρει ο κατηγορούμενος επειδή έχει παραγραφεί το δικαίωμα της Δ.Ο.Υ. να βγάλει φύλλα ελέγχου για να πάρει πίσω τα χρήματα που πρέπει. Πρέπει, επομένως, να κηρυχθούν ένοχοι." Ακολούθως, στο διατακτικό της αποφάσεώς του το δικαστήριο όρισε τα εξής : Η πρώτη κατηγορουμένη, κατά το χρονικό διάστημα από την 24η Μαΐου 2012 και έως την 26η Ιουνίου 2013 με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ιδίου εγκλήματος, υπάλληλος ούσα κατά την έννοια του άρθρου 13 στοιχ.α' του Π.Κ., παρέβη με πρόθεση τα καθήκοντα της υπηρεσίας της, τα επιβαλλόμενα σ' αυτήν από τον νόμο και προσδιοριζόμενα από εγκυκλίους και ιδιαίτερες οδηγίες των προϊσταμένων της, σκοπεύοντας να προσπορίσει σε άλλον παράνομο όφελος.

Ειδικότερα, ούσα υπάλληλος του Τμήματος Εισοδήματος της Β' Δ.ΟΎ. Χανίων, αρμόδια για την παραλαβή, έλεγχο και εκκαθάριση, αρχικών και τροποποιητικών δηλώσεων φορολογίας εισοδήματος χωρίς να έχει υποβάλει τροποποιητικές δηλώσεις ο συγκατηγορούμενός της και σύζυγος της και η ίδια, καταχωρούσε τέτοιες δηλώσεις με τις οποίες προσέθετε δαπάνες, παρακρατούμενους φόρους και αύξηση κερδών από ελευθέρια επαγγέλματα και ενεργούσε την εκκαθάριση αυτών, ενεργούσε δηλαδή ως ελεγχόμενη και ως ελέγχουσα, κατά παράβαση της διάταξης του άρθρου 36 παρ.1 ν. 3528/2007 "Κύρωση του Κώδικα Κατάστασης Δημοσίων Πολιτικών Διοικητικών Υπαλλήλων Ν.Π.Δ.Δ.", σύμφωνα με την οποία ο υπάλληλος δεν επιτρέπεται είτε ατομικώς είτε ως μέλος συλλογικού οργάνου να αναλαμβάνει την επίλυση ζητήματος ή να συμπράττει στην έκδοση πράξεων, εάν ο ίδιος ή σύζυγος του ή συγγενής του εξ αίματος ή εξ αγχιστείας έως και τον τρίτο βαθμό ή πρόσωπο με τα οποία τελεί σε σχέση ιδιαίτερης φιλίας ή έχθρας έχει πρόδηλο συμφέρον στην έκβαση της υπόθεσης.

Περαιτέρω προέβαινε σε εκκαθαρίσεις των δηλώσεων αυτών, λαμβάνοντας υπόψη ποσά που αφορούσαν παρακράτηση φόρων χωρίς να υπάρχουν τα νόμιμα παραστατικά παρακράτησης φόρου, ούτε στις αρχικές, αλλά και ούτε και στις τροποποιητικές δηλώσεις και επίσης δεν υπήρχε συσχέτιση μεταξύ παρακρατούμενου φόρου και δηλωθέντος εισοδήματος.

Ακόμη, προέβη σε τροποποίηση των αρχικών δηλώσεων ως προς τον παρακρατημένο φόρο από εμπορικές επιχειρήσεις ή ελευθέρια επαγγέλματα, χωρίς την προσκόμιση βεβαιώσεων παρακράτησης φόρου από τις οποίες θα πρόκυπτε ο παρακρατηθείς φόρος, αλλά και η αμοιβή επί της οποίας υπολογίστηκε η παρακράτηση. Αναλυτικότερα :

Α. Ως προς το οικονομικό έτος 2007, ενώ η αρχική πιστωτική δήλωση του συζύγου της και της ιδίας, ποσού 2.684,01 ευρώ, πληρώθηκε με μετρητά την 19.12.2007, ι) την 24-5-2012 προέβη σε εκκαθάριση 1ης τροποποιητικής πιστωτικής ποσού 2.717,66 ευρώ και συμψηφίστηκε ποσό 33,65 ευρώ (2.717,66 - 2684,01) Περαιτέρω, ιι) την 20.11.2012 προέβη στην εκκαθάριση 2ης τροποποιητικής δήλωσης ποσού 14.049,19 ευρώ και εκδόθηκε έτσι εκκαθαριστικό ποσού 11.331, 53 ευρώ (14.049 - 2.717,66) του οποίου εκκρεμεί η επιστροφή.

Στις παραπάνω εκκαθαρίσεις προέβη χωρίς να έχει υποβάλει ο σύζυγος της και η ίδια τροποποιητικές δηλώσεις. Τροποποίησε δε την αρχική εκκαθάριση φόρου καταχωρώντας στον κωδικό 053 (υποχρεωτικές εισφορές σε ταμεία ασφάλισης) ως δαπάνη, το ποσό των 7.284 ευρώ χωρίς να έχει κατατεθεί το δικαιολογητικό δαπάνης.

Καταχώρησε επίσης το ποσό των 12.473,30 ευρώ στον κωδικό 603 (φόροι που παρακρατήθηκαν) σε τροποποίηση του ποσού 1.141,77 ευρώ της αρχικής εκκαθάρισης χωρίς να αυξηθούν τα ακαθάριστα έσοδα και κατ' επέκταση τα κέρδη από το ελεύθερο επάγγελμα του συζύγου της που να δικαιολογεί την αύξηση του παρακρατούμενου φόρου και χωρίς να κατατεθούν τα δικαιολογητικά που προβλέπονται από τις εγκύκλιες διαταγές (βεβαιώσεις παρακράτησης φόρου).

Ακόμη, προέβη σε εκκαθάριση λαμβάνοντας υπόψη ως έξοδα ιατρικής και νοσοκομειακής περίθαλψης ποσό 750 ευρώ, χωρίς να υπάρχουν παραστατικά και επίσης να υπάρχει βεβαίωση από το Τ.Π. Δανείων για καταβολή τόκων δανείου 2.534,99 ευρώ. Β. Ως προς το οικονομικό έτος 2008, ενώ η αρχική πιστωτική δήλωση ποσού 1.914,16 ευρώ, πληρώθηκε με μετρητά την 16.1.2009 ι) την 20-11-2012 προέβη στην εκκαθάριση 1ης τροποποιητικής πιστωτικής ποσού 14.483 ευρώ και εκδόθηκε έτσι εκκαθαριστικό ποσού 12.569,30 ευρώ (14.483,46 - 1.914,16) του οποίου εκκρεμεί η επιστροφή.

Περαιτέρω, ιι) την 12-6-2013 προέβη στην εκκαθάριση 2ης τροποποιητικής πιστωτικής ποσού 5.683,13 ευρώ και βεβαιώθηκε η διαφορά την 27-6-2013. Στις παραπάνω εκκαθαρίσεις προέβη χωρίς να έχει υποβάλει ο σύζυγος της και η ίδια τροποποιητικές δηλώσεις. Καταχώρησε δε το ποσό των 12.569,30 ευρώ στον κωδικό 603 (φόροι που παρακρατήθηκαν), ενώ δεν είχε υπολογισθεί κανένα ποσό παρακράτησης στην αρχική εκκαθάριση και δη στη δήλωση φορολογίας εισοδήματος στον αντίστοιχο κωδικό αναγράφεται το ποσό των 567,02 ευρώ.

Κατόπιν έκανε νέα τροποποίηση και στον παραπάνω κωδικό καταχώρησε ποσό παρακρατούμενων φόρων 3.768,97 ευρώ χωρίς να υπάρχουν για τους παρακρατούμενους φόρους τα δικαιολογητικά που προβλέπονται από τις εγκύκλιες διαταγές. Ακόμη προέβη στην εκκαθάριση λαμβάνοντας υπόψη τα ποσά των 4.663, 800, 1.400 ευρώ που υπάρχουν στους κωδικούς 049, 052 και 081, αντιστοίχως, χωρίς να υπάρχουν, όμως, τα απαιτούμενα δικαιολογητικά.

Γ. Ως προς το οικονομικό έτος 2009, ενώ η αρχική πιστωτική ποσού 3.387,81 ευρώ πληρώθηκε με μετρητά την 14-1-2010, την 1-8-2012 προέβη στην εκκαθάριση 1ης τροποποιητικής πιστωτικής ποσού 13.163,82 ευρώ και έγινε έτσι εντολή μεταφοράς ποσού 9.776,11 ευρώ (13.163,82 - 3.387,81). Στην παραπάνω εκκαθάριση προέβη χωρίς να έχει υποβάλει ο σύζυγος της και η ίδια τροποποιητική δήλωση.

Καταχώρησε δε στον κωδικό 601 (φόροι που προκαταβλήθηκαν) ποσό φόρου 11.182,71 ευρώ σε τροποποίηση του ποσού 1.406,60 ευρώ που δηλώνεται με την αρχική δήλωση. Για τους παρακρατούμενους φόρους δεν υπήρχαν τα δικαιολογητικά που προβλέπονται από τις εγκύκλιες διαταγές. Επίσης, προέβη στην εκκαθάριση λαμβάνοντας υπόψη για ιατρικά έξοδα (κωδ.052) ποσό 1.800 ευρώ για ασφάλιστρα ζωής (κωδ.074) ποσό 1.500 ευρώ και για δαπάνες παροχής υπηρεσιών (κωδ.049) ποσό 3.850 ευρώ χωρίς να υπάρχουν τα απαραίτητα δικαιολογητικά.

Δ. Ως προς το οικονομικό έτος 2010, ενώ η αρχική πιστωτικού ποσού 2.55, 63 ευρώ πληρώθηκε με μετρητά την 14-1-2010, την 1-8-2012 προέβη στην εκκαθάριση 1ης τροποποιητικής πιστωτικής ποσού 14.741,84 ευρώ και έγινε έτσι εντολή μεταφοράς ποσού 12.686,21 ευρώ (14.741,84 - 2.055,63). Περαιτέρω, ιι) την 26-6-2013 προέβη στην εκκαθάριση 2ης τροποιητικής χρεωστικής ποσού 14.732,63 ευρώ που βεβαιώθηκε.

Στις παραπάνω εκκαθαρίσεις προέβη χωρίς να έχει υποβάλει ο σύζυγος της και η ίδια τροποποιητικές δηλώσεις. Επίσης δεν υπήρχαν τα δικαιολογητικά που προβλέπονται για τους παρακρατούμενους φόρους. Περαιτέρω, προέβη σε νέα τροποποίηση (δεύτερη) και συγκεκριμένα επί των ποσών των κωδικών 501 (καθαρό εισόδημα) και 517 ακαθάριστα έσοδα) , τροποποιώντας τα αρχικά ποσά των 19.999,50 ευρώ που αναγράφονταν αντίστοιχα στους συγκεκριμένους κωδικούς με τα ποσά των 94.447,81 ευρώ (κωδ.501) και 94.447,81 (κωδ.517).

Ακόμη έλαβε υπόψη για την εκκαθάριση ως δαπάνη για αγορά ακινήτου ποσό 31.288 ευρώ χωρίς να αναγράφεται στη δήλωση φορολογίας εισοδήματος και χωρίς να υπάρχει συμβόλαιο αγοράς. Ε. Ως προς το οικονομικό έτος 2011, ενώ την 18-7-2011 προέβη στην εκκαθάριση της αρχικής πιστωτικής ποσού 2.849,49 ευρώ που πληρώθηκε με μετρητά και την 2-5-2012 προέβη στην εκκαθάριση 1ης τροποποιητικής πιστωτικής ποσού 2.849,49 ευρώ, τροποποιητικής έκτακτης εισφοράς με επιστροφή φόρου 207,30 ευρώ, ι) την 1-8-2012 προέβη σε εκκαθάριση της 2ης τροποποιητικής πιστωτικής ποσού 9.923,45 ευρώ για την οποία συμψηφίστηκε ποσό 16,97 ευρώ και έγινε εντολή μεταφοράς ποσού 7.056,99 ευρώ (9.923,45-2.849,49 - 16,97).

Επιπλέον, ιι) την 20-6-2013 προέβη στην εκκαθάριση 3ηζ τροποποιητικής χρεωστικής ποσού 10.871,65 ευρώ που βεβαιώθηκε. Προέβη δε, την παραπάνω ημερομηνία (1-8-2012) σε νέα εκκαθάριση φόρου πλην της αρχικής (1ης τροποποιητικής) χωρίς να φαίνεται για ποιο λόγο έγινε αφού τα στοιχεία είναι ίδια με την αρχική εκκαθάριση.

Κατόπιν προέβη σε νέα εκκαθάριση (2η τροποποιητική) με την οποία τροποποίησε το ποσό των 438,81 ευρώ στον κωδικό 603 (φόροι που παρακρατήθηκαν) που αναγράφονταν αρχικά και καταχώρησε το ποσό των 7.512,79 ευρώ. Κατόπιν προέβη και σε άλλη τροποποίηση (3η ) και τροποποίησε τα ακαθάριστα έσοδα (κωδ.517) και το καθαρό εισόδημα (κωδ.501) αλλάζοντας τα ποσά που αρχικά είχαν καταχωριστεί από 19.111,50 ευρώ σε 71.858,61 ευρώ.

με την περιγραφείσα δόλια συμπεριφορά της η κατηγορουμένη αποσκοπούσε να προσπορίσει στον συγκατηγορούμενό της και σύζυγο της παράνομο όφελος επιδίωξη που επιτεύχθηκε αφού λόγω των παραπάνω ενεργειών της ωφελήθηκε παρανόμως αυτός με ζημία του Δημοσίου. Ο δεύτερος κατηγορούμενος στις παραπάνω αναφερθείσες ημερομηνίες ημεροχρονολογίες με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ιδίου εγκλήματος, προκάλεσε με πρόθεση σε άλλον την απόφαση να εκτελέσει την άδικη πράξη που διέπραξε και ειδικότερα με φορτικότητα, πειθώ, παρακλήσεις, προτροπές και υποδείξεις έπεισε την συγκατηγορουμένη και σύζυγο του να τελέσει το διαπραχθέν απ' αυτήν και πιο πάνω περιγραφόμενο έγκλημα της παράβασης καθήκοντος κατ' εξακολούθηση, προκειμένου ο ίδιος να αποκομίσει παράνομο περιουσιακό όφελος το οποίο πράγματι αποκόμισε." Με αυτά που δέχθηκε το δικαστήριο, διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την απαιτούμενη από τα άρθρα 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 Κ.Π.Δ.

ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού αναφέρονται σ' αυτήν με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά όλα τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση της υπόψη αξιόποινης πράξης, για την οποία κηρύχθηκαν ένοχοι οι κατηγορούμενοι, ως αυτουργός και ηθικός αυτουργός αντίστοιχα, τις αποδείξεις, από τις οποίες δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν τα περιστατικά αυτά, συνεπώς, συνεκτιμήθηκαν όλα τα έγγραφα από το δικαστήριο, στα οποία περιλαμβάνονται οι προσωρινοί διορθωτικοί προσδιορισμοί φόρου εισοδήματος φυσικού προσώπου για τον δεύτερο κατηγορούμενο οικονομικών ετών 2010 έως και 2014, καθώς και τους νομικούς συλλογισμούς υπαγωγής αυτών των περιστατικών στην ουσιαστική ποινική διάταξη του άρθρου 259 Π.Κ., η οποία, υπόψη, δεν διαφοροποιήθηκε με τον νέο Π.Κ.

ως προς την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εν λόγω εγκλήματος, σε συνδυασμό προς το άρθρο 46 παρ.1 Π.Κ. περί ηθικής αυτουργίας, τις διατάξεις δε αυτές ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε και δεν παραβίασε ευθέως ή εκ πλαγίου, με ελλιπή δηλαδή αιτιολογία, δεν στέρησε δε αυτήν νόμιμης βάσης. Ως προς τις ειδικότερες αιτιάσεις της πρώτης αναιρεσείουσας υπαλλήλου, η οποία ήταν επιφορτισμένη με το υπηρεσιακό καθήκον της παραλαβής, ελέγχου και εκκαθάρισης αρχικών και τροποποιητικών δηλώσεων φορολογίας εισοδήματος, ως εφοριακός υπάλληλος της Β’ Δ.Ο Υ.

Χανίων, δεν χρειαζόταν να περιλάβει στο αιτιολογικό με αριθμητικά στοιχεία τις εγκύκλιες διαταγές, δυνάμει των οποίων προβλέπεται η κατάθεση δικαιολογητικών για την υποβολή δηλώσεων φορολογίας εισοδήματος αφού περιγράφεται η ενέργεια - υπηρεσιακό καθήκον που παραβίασε η πρώτη προβαίνοντας σε εκκαθάριση τροποποιητικών δηλώσεων φορολογίας εισοδήματος προς όφελος του συζύγου της, δευτέρου αναιρεσείοντος, χωρίς να υποβάλλονται τα απαραίτητα δικαιολογητικά ή βεβαιώσεις.

Επιπλέον, περιγράφεται επαρκώς το παράνομο όφελος που προσπόρισε με τις ενέργειες αυτές στο σύζυγο της, δεύτερο αναιρεσείοντα, ο οποίος, μετά από αυτές τις ενέργειες της συζύγου του, η οποία καταχωρούσε τροποποιητικές φορολογικές δηλώσεις, με τις οποίες προσέθεσε δαπάνες, παρακρατούμενους φόρους και αύξηση κερδών από ελευθέριο επάγγελμα, φερόταν ότι δικαιούτο επιστροφών χρημάτων από επιβολή φόρων.

Επίσης, και εκτός των παραπάνω παράνομων ενεργειών που συνιστούν παραβίαση υπηρεσιακού καθήκοντος και δη παραβίαση της εκτέλεσης του ανατεθειμένου σ' αυτήν υπηρεσιακού έργου, η πρώτη αναιρεσείουσα ενεργούσε συγχρόνως ως ελεγχόμενη και ελέγχουσα κατά παράβαση της διάταξης του άρθρου 36 παρ.1 ν.3528/2007 "Κύρωση του Κώδικα Κατάστασης Δημοσίων Πολιτικών Διοικητικών Υπαλλήλων και Υπαλλήλων Ν.Π.Δ.Δ.", σύμφωνα με την οποία ο υπάλληλος δεν επιτρέπεται να αναλαμβάνει την επίλυση ζητήματος συζύγου του ή συγγενούς του ορισμένου βαθμού.

Η κατά τις παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης σχετική παραβίαση του υπηρεσιακού καθήκοντος της πρώτης αναιρεσείουσας υπαλλήλου συνυπάρχει με τις προαναφερόμενες άλλες παραβιάσεις της υπηρεσίας της εκ μέρους της, ενέργειες ικανές να προσπορίσουν παράνομο περιουσιακό όφελος στον δεύτερο αναιρεσείοντα, με την παράνομη επιστροφή φόρων, όπως πράγματι συντελέστηκε.

Και τούτο, συνέβη κατά τις παραδοχές της αναιρεσειβαλλόμενης, παρότι, όπως στις προηγηθείσες σκέψεις αναλύθηκε, για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της παράβασης καθήκοντος και συνεπώς για την κατ' ουσίαν κατάφαση αυτού, αρκεί η υπηρεσιακή ενέργεια να είναι αντικειμενικά πρόσφορη να οδηγήσει στην ωφέλεια χωρίς να απαιτείται η πραγματοποίηση της επιδιωκόμενης ωφέλειας.

Επομένως, οι αντίθετες αιτιάσεις των αναιρεσειόντων περί εκ πλαγίου παραβίασης της ουσιαστικής ποινικής διάταξης και ελλιπούς αιτιολογίας είναι αβάσιμες και οι από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Δ' και Ε' του Κ.Π.Δ. λόγοι αναίρεσης αβάσιμοι και απορριπτέοι. Ως προς την ποινή, όμως, συντρέχει περίπτωση εφαρμογής αυτεπαγγέλτως, κατά τα άρθρα 2 παρ.1 Π.Κ.

και 511 εδ.δ' Κ.Π.Δ., της επιεικέστερης, διάταξης τόσο του άρθρου 259 Π.Κ., όσο και του άρθρου 49 παρ.1 εδ.α' Π.Κ., όπως ισχύουν από 1-7-2019 Π.Κ., δεδομένου ότι τώρα προβλέπεται εκτός της φυλάκισης έως δύο έτη, η δυνατότητα επιβολής και μόνο χρηματικής ποινής, χρηματική ποινή, η οποία προσδιορίζεται κατά τη διάταξη του άρθρου 57 Π.Κ., όπως νυν ισχύει.

Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση εν μέρει και δη, κατ' εφαρμογή αυτεπαγγέλτως από τον Άρειο Πάγο της προαναφερθείσας επιεικέστερης διάταξης για την τυχόν επιμέτρηση της ποινής ως προς τους καταδικασθέντες αναιρεσείοντες και κατηγορουμένους. Να παραπεμφθεί η υπόθεση, κατά το αναιρούμενο μέρος, για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο και αν είναι δυνατή η συγκρότησή του από τους ίδιους δικαστές, που είχαν δικάσει προηγουμένως (άρθρο 522 Κ. Π.Δ.), απορριπτομένης κατά τα λοιπά της υπό κρίση αίτησης αναίρεσης.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί εν μέρει την υπ' αριθμ.364/2018 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Πλημμελημάτων Κρήτης και δη ως προς τη διάταξή της περί την επιμέτρηση της ποινής .

Παραπέμπει την υπόθεση, ως προς το αναιρούμενο μέρος της για νέα συζήτηση, στο ίδιο δικαστήριο που θα συγκροτηθεί αν είναι δυνατόν από τους ίδιους δικαστές, που δίκασαν προηγουμένως.

Απορρίπτει κατά τα λοιπά την από 4-2-2019 αίτηση αναίρεσης των Σ. συζ. Γ.Δ. και Γ.Δ. του Δ. για αναίρεση της παραπάνω απόφασης.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 26 Σεπτεμβρίου 2019.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 18 Νοεμβρίου 2019.

Η ΠΡΟΕΔΡΕΥΟΥΣΑ ΑΡΕΟΠΑΓΙΤΗΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ