Supreme Court allows appeal against High Court dismissal of arbitration award annulment suit due to bad composition.

Απόφαση 1790 / 2014 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1790/2014

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A2’ Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Αθανάσιο Κουτρομάνο, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Χρυσόστομο Ευαγγέλου, Γεράσιμο Φουρλάνο, Εμμανουήλ Κλαδογένη και Δημήτριο-Στέφανο Βόσκα, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 28 Απριλίου 2014, με την παρουσία και της γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται νόμιμα από τον Υπουργό Οικονομικών, που κατοικοεδρεύει στην Αθήνα και νυν Υπουργό Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων, που κατοικοεδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπήθηκε, από τις πληρεξούσιες Ευγενία Βελώνη, νομικό σύμβουλο του Κράτους και Σοφία Διαμαντοπούλου, πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους.

Της αναιρεσιβλήτου: Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "Αυτοκινητόδρομος Αιγαίου, Ανώνυμη Εταιρεία Παραχώρησης για τον Αυτοκινητόδρομο Τμήμα ΠΑΘΕ Μαλιακός-Κλειδί" που εδρεύει στην ..., που εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τους Γρηγόριο Λογοθέτη και Στυλιανό Σταματόπουλο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 13-12-2012 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος, που κατατέθηκε στο Εφετείο Αθηνών, και εκδόθηκε η 4009/2013 απόφαση του ίδιου δικαστηρίου την αναίρεση της οποίας ζητά η αναιρεσείουσα με την από 23-10-2013 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Δημ.-Στεφ. Βόσκας, ανέγνωσε την από 15-4-2014 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή των πρώτου κατά ένα μέρος του, και τρίτου αναιρετικών λόγων και την απόρριψη των λοιπών.

Οι πληρεξούσιοι της αναιρεσείουσας ζήτησαν την παραδοχή της αίτησης, οι πληρεξούσιες του αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

1. Με τη κρινόμενη αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσα κατά την τακτική διαδικασία με αριθμό 4009/2013 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, η οποία απέρριψε ως απαράδεκτη την από 14-12-2012 αγωγή του αναιρεσείοντος για ακύρωση της από 9-7-2012 απόφασης του Διαιτητικού Δικαστηρίου, λόγω κακής σύνθεσης και αντίθεσης στη δημόσια τάξη. Η αίτηση ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα και συνεπώς είναι παραδεκτή [άρθρα 552, 553, 556, 558, 564 566 παρ.1 ΚΠολΔικ] πρέπει δε να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της [άρθρο 577 παρ.3 ΚΠολΔικ].

2. Με το άρθρο 1 του ν. 3605/2007, κυρώθηκε και απέκτησε ισχύ νόμου, η από 28-6-2007 Σύμβαση Παραχώρησης του Έργου της Μελέτης, Κατασκευής, Χρηματοδότησης, Λειτουργίας, Συντήρησης και Εκμετάλλευσης του τμήματος Μαλιακός-Κλειδί του Αυτοκινητοδρόμου Πάτρα-Αθήνα- Θεσσαλονίκη-Εύζωνοι (ΠΑΘΕ), που υπογράφηκε μεταξύ αφ’ ενός του Ελληνικού Δημοσίου και αφ’ ετέρου:

α) της Ανώνυμης Εταιρείας με τον διακριτικό τίτλο "Αυτοκινητόδρομος Αιγαίου Α.Ε.", που εδρεύει στον ... και β) (Α) της Εταιρείας Περιορισμένης Ευθύνης με την επωνυμία HO -CHTIEF ΡΡΡ SOLUTIONS GmbH που εδρεύει στο ..., (Β) της Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "ΑΕΓΕΚ ...", που εδρεύει στο ..., (Γ) της Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία ΑΘΗΝΑ ΑΤΕ που εδρεύει στο ..., (Δ) της Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΤΕΧΝΟΔΟΜΙΚΗ ...", που εδρεύει στην ..., (Ε) της Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "J & Ρ ΑΒΑΞ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ...", που εδρεύει στον ...

και (ΣΤ της Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "VINCI S.A.", που εδρεύει στη ... . Το κείμενο της σύμβασης, κατά το ενδιαφέρον εδώ μέρος της, έχει ως εξής: "... Προοίμιο: Με την υπ’ αριθμ. Κ/ΚΥ/ΦΠΑΡΑΧ/60137/08-01- 2001 απόφαση του Υ.ΠΕ.ΧΩ.Δ.Ε εγκρίθηκε η διενέργεια της Α’ Φάσης Διαγωνισμού με την κλειστή διαδικασία με αντικείμενο τη μελέτη, κατασκευή, χρηματοδότηση, λειτουργία, συντήρηση και εκμετάλλευση του Έργου Τμήμα ΠΑΘΕ Μαλιακός - Κλειδί, από τον ανισόπεδο Κόμβο Ραχών έως τον Ανισόπεδο Κόμβο Κλειδίου.

Μετά την οριστικοποίηση αποτελέσματος της προεπιλογής με την Υπουργική Απόφαση "Β2Φ1. 1/656/8.7.2003 το Υ.ΠΕ.ΧΩ.Δ.Ε. προχώρησε στην έγκριση της διενέργειας Β Φάσης (υποβολή Προσφορών) του Διαγωνισμού με την Απόφαση: ΟΑΠ/Α2/Φ1/οικ.1798/28.8.2003, όπως αυτή τροποποιήθηκε με την Απόφαση ΟΑΠι/Α2/Φ1/οικ 7904/04-03-2005.Η διαδικασία αυτή ολοκληρώθηκε με την έκδοση της υπ’ αριθμ ΟΑΠ /Α2/Φ1/19636/22.6.2007 απόφασης Υπουργού ΠΕ.ΧΩ.Δ.Ε., με την οποία ανακηρύχθηκε ως Ανάδοχος ο Όμιλος "AEGEAN MOTOR WAY GROUP" ...

Έργο: η μελέτη, χρηματοδότηση, κατασκευή, λειτουργία, συντήρηση, αδιάλειπτη κατοχή και εκμετάλλευση του ΚΕΠ με την επιβολή και είσπραξη διοδίων τελών από τους Χρήστες και την εκμετάλλευση των Σταθμών Εξυπηρέτησης Αυτοκινήτων καθώς και κάθε άλλης νόμιμης χρήσης που αφορά αποκλειστικά την εξυπηρέτηση των Χρηστών και η μελέτη, χρηματοδότηση, κατασκευή και εγγύηση των ΤΕ σύμφωνα με την πα ρούσα Σύμβαση και το Προσάρτημα. 2.

Στην έννοια αυτή περιλαμβάνεται και το κατά φυσική υπόσταση έργο, δηλαδή το αποτέλεσμα του συνόλου των πάσης φύσεως μελετών, ερευνών και κατασκευών που συνιστούν την φυσική υπόσταση του ΚΕΠ και των ΤΕ καθώς και όποιων άλλων έργων συνδέονται με αυτά σύμφωνα με την παρούσα Σύμβαση. 4.1. Νομοθετική Κύρωση.

Η παρούσα Σύμβαση Παραχώρησης θα κατατεθεί από το Ελληνικό Δημόσιο στην Βουλή των Ελλήνων για την κύρωση της με νόμο. Στο νόμο θα προβλέπεται ως Ημερομηνία Έναρξης Ισχύος του Κυρωτικού Νόμο η δέκατη ημέρα μετά την ημερομηνία δημοσίευσής του στην Εφημερίδα της Κυβέρνησης. Τα Προσαρτήματα της παρούσας Σύμβασης δεν θα υποβληθούν για κύρωση στη Βουλή των Ελλήνων.

Ημερομηνία Έναρξης Παραχώρησης 4.2.1 Η Έναρξη της Παραχώρησης τελεί υπό την αίρεση εκπλήρωσης σωρευτικά των ακόλουθων προϋποθέσεων: (3)1. της ψήφισης από την Βουλή των Ελλήνων του νόμου με τον οποίο κυρώνεται η παρούσα Σύμβαση και της δημοσίευσης του κυρωτικού αυτού νόμου στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως (η "Ημερομηνία Δημοσίευσης"), μέχρι το πέρας του τετάρτου (4ου) μήνα από την υπογραφή της (εξαιρουμένης της περιόδου τυχόν διάλυσης της Βουλής και έως ότου λάβει ψήφο εμπιστοσύνης από την Βουλή η νέα Κυβέρνηση), 2.

της έγκρισης, εντός της αυτής τετράμηνης προθεσμίας, από την Ευρωπαϊκή Επιτροπή τυχόν κρατικών ενισχύσεων που αποτελούν μέρος του Συμβατικού Ανταλλάγματος (άρθρα 87 έως 89 της Συνθήκης Ε.Ε.] ... 44.3.1.οποιαδήποτε διαφορά που δεν είναι τεχνική διαφορά καθώς και οι διαφορές του άρθρου 44.1.2 [i], [ii] και [iii] θα επιλύονται από την συμφωνούμενη με το παρόν άρθρο διαιτησία αποκλειομένης κάθε άλλης δικαιοδοσίας ... 44.3.9.

η διαιτητική απόφαση είναι οριστική και αμετάκλητη και δεν υπόκειται σε κανένα τακτικό ή έκτακτο ένδικο μέσο, αποτελεί δε τίτλο εκτελεστό, χωρίς να χρειάζεται να κηρυχθεί αυτό από τα τακτικά Δικαστήρια και τα Μέρη δεσμεύονται να συμμορφωθούν αμέσως με τους όρους της ..."... Άρθρο δεύτερο: 1α) Από την έναρξη ισχύος του παρόντος νόμου περιέρχονται άνευ ανταλλάγματος στο Δημόσιο κατά πλήρη κυριότητα οι παρόδιες εκτάσεις του τμήματος του οδικού διευρωπαϊκού δικτύου "Πατρών - Αθηνών - Θεσσαλονίκης - Ευζώνων" (ΠΑΘΕ), από Ράχες Νομού Φθιώτιδας έως και τον Ανισόπεδο Κόμβο Κλειδιού Νομού Ημαθίας, που μεταβιβάσθηκαν από το Δημόσιο στην Ανώνυμη Εταιρεία Εκμετάλλευσης και Διαχείρισης Ελληνικών Αυτοκινητοδρόμων Α.Ε.

με τον διακριτικό τίτλο Τ.Ε.Ο. ΑΕ., δυνάμει της παραγράφου 1 του άρθρου 5 του ν. 2938/ 2001 (ΦΕΚ 178 Α’), στις οποίες περιλαμβάνονται και τα στοιχεία που αναφέρονται στο δεύτερο εδάφιο της ανωτέρω παραγράφου "... Άρθρο τέταρτο: Η ισχύς του παρόντος νόμου αρχίζει δέκα (10) ημέρες από τη δημοσίευση του στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως".

Ήδη με το ν. 4219/2013 [ΦΕΚ Α 269/11.12.2013], κυρώθηκε η Συμφωνία Τροποποίησης Διατάξεων της ανωτέρω Σύμβασης. Με βάση το κείμενο της παραπάνω συμφωνίας και του κυρωτικού αυτής νόμου, κυρίως δε, με βάση τον επιδιωχθέντα δι’ αυτής σκοπό και τα μέσα που προβλέφθηκε ότι θα εχρησιμοποιούντο για την επίτευξή του, είναι σαφές ότι ανεξάρτητα από την επιλεγείσα μεθοδολογία και φρασεολογία, προέχον στοιχείο της όλης ρυθμίσεως, είναι ο νομοθετικός χαρακτήρας αυτής και όχι εκείνος της συμβατικής σχέσεως ιδιωτικού δικαίου.

Τούτο δε, διότι το κύριο έννομο αποτέλεσμα των ρηθεισών νομικών πράξεων [αρχικής συμφωνίας, μεταγενέστερης τροποποίησης διατάξεων αυτής και κύρωσης αυτών με νόμους], ήταν η εκ μέρους ιδιωτών, απόκτηση δικαιώματος μονοπωλιακής εκμετάλλευσης μέρους ενός οικονομικού τομέως [επίγειου συγκοινωνιακού δικτύου σε συγκεκριμένη χιλιομετρική απόσταση και συναφών δραστηριοτήτων], πράγμα που δεν θα ήταν νομικώς επιτρεπτό να γίνει χωρίς τυπικό νόμο. 3.

Κατά το άρθρο 2 ΑΚ, ο νόμος ορίζει για το μέλλον, δεν έχει αναδρομική δύναμη και διατηρεί την ισχύ του εφόσον άλλος κανόνας δικαίου δεν τον καταργήσει ρητά ή σιωπηρά. Από την διάταξη αυτή σαφώς προκύπτει, ότι η κατάργηση νόμου με άλλο νόμο είναι είτε ρητή [άμεση] είτε σιωπηρή [έμμεση]. Ρητή κατάργηση υπάρχει όταν ο νεότερος νόμος περιέχει ειδική διάταξη για κατάργηση του παλαιότερου νόμου.

Σιωπηρή κατάργηση υπάρχει όταν από την έννοια του περιεχομένου του προκύπτει κατά τρόπο σαφή, ότι ο νεότερος αυτός νόμος έχει σκοπό την κατάργηση του προγενέστερου αντιθέτου προς αυτόν νόμου, όπως συμβαίνει όταν ο νεότερος νόμος ρυθμίζει το ίδιο θέμα κατά τρόπο αντίθετο και ασυμβίβαστο προς την ρύθμιση του παλαιότερου νόμου.

Στην περίπτωση αυτή, η διατήρηση ή η εφαρμογή του ενός αποκλείει την εφαρμογή του άλλου νόμου, οπότε ο νεότερος νόμος καταργεί τον παλαιό. Εξ άλλου κατά το άρθρο 46 ΕισΝΚΠολΔ "οι διατάξεις συμβάσεων για διαιτησία διαφορών ιδιωτικού δικαίου που είναι κυρωμένες με νόμο, εξακολουθούν να ισχύουν, όπως και οι διατάξεις των νόμων που τις τροποποιούν ή τις συμπληρώνουν.

Στις διαιτησίες που αρχίζουν μετά την έναρξη της ισχύος του νόμου αυτού εφαρμόζονται τα άρθρα 868 επ. ΚΠολΔικ, εφόσον δεν είναι αντίθετα προς τις διατάξεις της συμβάσεως ή των νόμων που την τροποποιούν ή την συμπληρώνουν".

Συνεπώς η χωρίς αυξημένη τυπική ισχύ [ΑΠ 1684/1986], διάταξη του άρθρου 900 ΚΠολΔ κατά την οποία είναι άκυρη η παραίτηση από το δικαίωμα της άσκησης αγωγής για την ακύρωση διαιτητικής απόφασης πριν από την έκδοσή της και η οποία, σύμφωνα με την αμέσως πιο πάνω διάταξη εφαρμόζεται στις διαιτησίες που αρχίζουν μετά την έναρξη ισχύος του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, μπορεί να ή να τροποποιηθεί με διάταξη σύμβασης που κυρώθηκε με νεώτερο νόμο και να αποκλεισθεί έτσι το δικαίωμα άσκησης από τα συμβληθέντα μέρη της ακυρωτικής αγωγής του άρθρου 897 ΚΠολΔ κατά διαιτητικής απόφασης, αρκεί τούτο να προκύπτει ρητώς ή έστω σιωπηρώς πλην όμως σαφώς, κατά τα προδιαληφθέντα.

Ο εκ των προτέρων δε αυτός συμβατικός αποκλεισμός, που καλύπτεται νομοθετικά, δεν προσκρούει στις διατάξεις των άρθρων 8 παρ.1 και 20 παρ.1 του Συντάγματος, αφού αφενός μεν οι ενδιαφερόμενοι δεν στερούνται του φυσικού δικαστή χωρίς την θέλησή τους [ενόψει μάλιστα του ότι επιτρέπεται από το ισχύον Σύνταγμα η διαιτητική επίλυση των διαφορών ακόμη και για το Ελληνικό Δημόσιο], αφετέρου δε το δημόσιο δικαίωμα κάθε προσώπου για ακρόαση και έννομη προστασία από τα δικαστήρια, παρέχεται με την επιφύλαξη "όπως ο νόμος ορίζει".

Άλλωστε η διαιτησία συνιστά η ίδια απονομή δικαιοσύνης καλυπτόμενη από το άρθρο 20 παρ.1 του Συντάγματος [ΑΠ 356/1991, ΑΠ 1684/1986]. Τέτοια όμως σιωπηρή και επιτρεπτή κατά τα προαναφερθέντα τροποποίηση του άρθρου 900 ΑΚ, δεν αποτελεί η παραπάνω διάταξη του όρου 44.3.9 της σύμβασης, κατά την οποία "η διαιτητική απόφαση είναι οριστική και αμετάκλητη και δεν υπόκειται σε κανένα τακτικό ή έκτακτο ένδικο μέσο, αποτελεί δε τίτλο εκτελεστό, χωρίς να χρειάζεται να κηρυχθεί αυτό από τα τακτικά Δικαστήρια και τα Μέρη δεσμεύονται να συμμορφωθούν αμέσως με τους όρους της".

Τούτο δε καθόσον η ακυρωτική αγωγή του άρθρου 897 ΚΠολΔ αποτελεί ένδικο βοήθημα και όχι ένδικο μέσο. Επομένως εφόσον δεν υπάρχει ταύτιση των εννοιών των δύο αυτών δικονομικών μέσων παροχής έννομης προστασίας, ούτε ασφαλώς τίθεται θέμα ρητής κατάργησης ή τροποποίησης δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι με την νεώτερη πιο πάνω διάταξη του ν. 3605/ 2007 ρυθμίζεται το ίδιο θέμα κατά τρόπο αντίθετο και ασυμβίβαστο προς τη ρύθμιση του άρθρου 900 ΚΠολΔ, ώστε να μπορεί να συναχθεί σαφώς σκοπός έμμεσης τροποποίησης αυτού.

Άλλωστε ο πιο πάνω όρος αποτελεί απλή επανάληψη των άρθρων 895 και 896 ΚΠολΔ, με το πρώτο των οποίων ορίζεται ότι "Η διαιτητική απόφαση δεν προσβάλλεται με ένδικα μέσα" και με το δεύτερο ότι "Η διαιτητική απόφαση, αν με τη συμφωνία διαιτησίας δεν ορίζεται προσφυγή κατά το άρθρο 895 παρ. 2 ή πέρασε η ορισμένη για την προσφυγή προθεσμία, αποτελεί δεδικασμένο και εφαρμόζονται οι διατάξεις των άρθρων 322, 324 έως 330, 332 έως 334 ΚΠολΔικ" και συνεπώς δεν μπορεί να αποτελέσει ασφαλές κριτήριο για την υιοθέτηση αντίθετης άποψης.

Ειδικά όταν συμβαλλόμενο είναι το Ελληνικό Δημόσιο, πλέον των όσων προαναφέρθηκαν, πρέπει να λεχθεί ότι η εκ των προτέρων παραίτηση αυτού από την άσκηση ενδίκου βοηθήματος ή ενδίκου μέσου, δυνάμει σχετικού συμβατικού όρου που κυρώθηκε νομοθετικά, για να είναι έγκυρη και να επιφέρει έννομα αποτελέσματα, επιβάλλεται από τον νόμο να διατυπώνεται ρητά και ουδέποτε μπορεί να συναχθεί σιωπηρώς [πρβλ ΑΠ 1532/2009].

Τούτο σαφώς συνάγεται από τη διάταξη του άρθρου 6 παρ.1 ν. 3086/2002 "περί Οργανισμού του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους", [όπως αυτή ίσχυε πριν από την τροποποίησή της με το άρθρο 40 παρ.1 ν. 4170/2013], που ορίζει ότι οι Επιτροπές γνωμοδοτούν για την συμβιβαστική επίλυση διαφορών ή αναγνώριση απαιτήσεων κατά του Δημοσίου, την μη άσκηση αγωγών ή άλλων ενδίκων βοηθημάτων από το Δημόσιο και την παραίτηση από αγωγές ή άλλα ένδικα βοηθήματα, που ασκήθηκαν από αυτό την αποδοχή αγωγών ή άλλων ενδίκων βοηθημάτων που ασκήθηκαν κατά του Δημοσίου....Η κύρωση δε με νόμο σχετικού συμβατικού όρου για την εκ των προτέρων ρητή παραίτηση του Δημοσίου από την άσκηση ενδίκου βοηθήματος ή ενδίκου μέσου [η διάκριση των οποίων είναι σαφής και στην εν λόγω διάταξη], καθιστά απλώς ανενεργή την τήρηση της διαγραφομένης από την ανωτέρω διάταξη διαδικασίας [γνωμοδότηση Επιτροπής του ΝΣΚ που πρέπει να προηγηθεί].

Έτσι, εφόσον δεν προκύπτει από την σχετική σύμβαση ρητή παραίτηση του Δημοσίου, δεν μπορεί αυτή να συναχθεί εμμέσως από την διασταλτική ερμηνεία άλλων όρων της σύμβασης και ιδιαίτερα εκείνων που προβλέπουν την ρητή παραίτησή του από τα ένδικα μέσα αφού τούτο θα ερχόταν σε αντίθεση με την προεκτεθείσα σαφή βούληση του νομοθέτη και την διάκριση που καθιερώνεται μεταξύ των παραπάνω μορφών δικαστικής προστασίας.

Ακόμη όμως και αν υποτεθεί ότι υπάρχει σαφής παραίτηση του Ελληνικού Δημοσίου, ερμηνευτικά συναγόμενη, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι αυτή είναι "εν λευκώ", δηλαδή ότι τα μέρη ήθελαν να παραιτηθούν από το δικαίωμα της ακυρωτικής αγωγής ακόμη και στην περίπτωση που η διαιτητική απόφαση δεν εκδόθηκε ούτε καν σύμφωνα με τους όρους, με την επιφύλαξη των οποίων καταρτίσθηκε η συμφωνία που κυρώθηκε με νόμο.

Τούτο δε καθόσον η σχετική συμβατική ρύθμιση γίνεται με την αυτονόητη αίρεση εφαρμογής και στην έκταση που θα επακολουθήσει πραγματικά η εφαρμογή από τους διαιτητές των όρων αυτής.

Συνεπώς αυτή θα ήταν ισχυρή μόνον σε περίπτωση παράβασης ουσιαστικών ή δικονομικών διατάξεων και όχι στην περίπτωση παράβασης όρων και περιορισμών του ίδιου του κυρωτικού της νόμου. Ούτε μπορεί να γίνει δεκτό ότι ο ειδικός νόμος που κύρωσε την ένδικη συμφωνία και περιέλαβε διατάξεις και όρους για χάρη της ταχύτητας της διαιτητικής διαδικασίας, θυσιάζει ακόμη και την ανάγκη συμμόρφωσης της διαδικασίας αυτής με τους όρους και τους περιορισμούς που καθορίζει και περιέχει ο κυρωτικός νόμος, όπως πχ για την σύνθεση του διαιτητικού δικαστηρίου ή όταν η διαιτητική απόφαση παραβιάζει κανόνες αναγκαστικού δικαίου που εμπίπτουν στη ρύθμιση -όχι του άρθρου 3 ΑΚ- αλλά του άρθρου 33 ΑΚ [ΑΠ 2234/2009], ήτοι κανόνες που έχουν θεσπισθεί πρωτίστως για την προστασία του δημοσίου συμφέροντος και συνθέτουν τα πολιτειακά, πολιτιστικά, κοινωνικά ή οικονομικά θεμέλια της ημεδαπής έννομης τάξεως.

4. Κατά το άρθρο 559 αρ.1 ΚΠολΔικ., αναίρεση επιτρέπεται μόνον αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί ενώ συντρέχουν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του ή αν εφαρμοστεί ενώ δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (ΟλΑΠ 7/2006, 4/2005).

Με τον ίδιο λόγο αναιρέσεως ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου κατά την εκτίμηση του νόμω βασίμου της αγωγής ή των ισχυρισμών των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. Ελέγχεται, δηλαδή, αν η αγωγή, ένσταση κ.λ.π. ορθώς απορρίφθηκε ως μη νόμιμη ή αν κατά παράβαση ουσιαστικού κανόνος δικαίου, έγινε δεκτή ως νόμιμη ή απορρίφθηκε ή έγινε δεκτή κατ’ ουσίαν (ΟλΑΠ 27 και 28/ 1998).

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 559 αριθ.14 ΚΠολΔικ, αναίρεση επιτρέπεται και αν το δικαστήριο παρά το νόμο κήρυξε ή δεν κήρυξε ακυρότητα, έκπτωση από δικαίωμα ή απαράδεκτο. Ο λόγος αυτός ιδρύεται, όταν η πλημμέλεια αναφέρεται σε ακυρότητα, απαράδεκτο ή έκπτωση από δικαίωμα, η οποία προέρχεται από παραβίαση δικονομικής (και όχι ουσιαστικής) διάταξης [ΟλΑΠ 12/2000].

Είναι δε ουσιαστικού δικαίου οι διατάξεις των προαναφερθέντων άρθρων 897 και 900 ΚΠολΔικ, αφού ο εσφαλμένος αποκλεισμός της εφαρμογής τους, συνεπάγεται την ουσιαστική απώλεια του άξιου δικαστικής προστασίας ιδιωτικού δικαιώματος για την ακύρωση διαιτητικής απόφασης.

5. Στην προκειμένη υπόθεση το Εφετείο δέχθηκε τα ακόλουθα: "... Με τον όρο 44.1 της μεταξύ του ενάγοντος και της εναγομένης υπογραφείσας σύμβασης παραχώρησης του έργου της μελέτης, κατασκευής, χρηματοδότησης, λειτουργίας, συντήρησης και εκμετάλλευσης του τμήματος Μαλιακός-Κλειδί του Αυτοκινητοδρόμου Πάτρα-Αθήνα-Θεσσαλονίκη-Εύζωνοι (ΠΑΘΕ), το περιεχόμενο της οποίας κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του Ν. 3605/2007 και έχει την ισχύ του τελευταίου, προβλέπεται η διαιτητική επίλυση κάθε διαφωνίας που αναφύεται μεταξύ των διαδίκων συμβαλλομένων μερών κατά τη λειτουργία της ένδικης σύμβασης παραχώρησης.

Ειδικότερα, με τον όρο 44.3 της ίδιας σύμβασης προβλέπεται ότι από τη χρονολογία έναρξης παραχώρησης, -που, όπως συνομολογείται εκατέρωθεν, έλαβε χώρα στις 05.03.2008,- όλες οι διαφορές, που ανακύπτουν μεταξύ των συμβαλλομένων και δεν είναι τεχνικές διαφορές, θα επιλύονται υποχρεωτικά με διαιτησία, αποκλεισμένης κάθε άλλης δικαιοδοσίας.

Με τον όρο 44.3.3. της πιο πάνω σύμβασης ορίζεται ότι "Η διαδικασία της διαιτησίας διέπεται από τους κα- νόνες διαιτησίας του Διεθνούς Εμπορικού Επιμελητηρίου, με την επιφύλαξη των παρεκκλίσεων που συμφωνούνται με το παρόν άρθρο, οι οποίες κατισχύουν των Κανόνων Διαιτησίας του Διεθνούς Εμπορικού Επιμελητηρίου ...

Το Διαιτητικό Δικαστήριο εφαρμόζει υποχρεωτικά τους όρους της παρούσας σύμβασης και τις ουσιαστικές διατάξεις του ελληνικού δικαίου". Περαιτέρω, με τους συμβατικούς όρους 44.3.7 και 44.3.8 ορίζεται, αντίστοιχα, ότι "Το Διαιτητικό Δικαστήριο, ύστερα από έγγραφο αίτημα κάθε Μέρους στη Διαιτησία, μπορεί να διατάξει τα κατά την κρίση του κατάλληλα ασφαλιστικά μέτρα" και "...

η Διαιτητική Απόφαση εκδίδεται το συντομότερο δυνατό και πάντως όχι πέραν των τεσσάρων (4) μηνών από την ημερομηνία υπογραφής της περίληψης των αιτημάτων από το Διαιτητικό Δικαστήριο και τα διάδικα Μέρη ...". Τέλος, κατά τον συμβατικό όρο 44.3.9 "Η Διαιτητική Απόφαση είναι οριστική και αμετάκλητη και δεν υπόκειται σε κανένα τακτικό ή έκτακτο ένδικο μέσο, αποτελεί δε τίτλο εκτελεστό, χωρίς να χρειάζεται να κηρυχθεί αυτό από τα τακτικά Δικαστήρια και τα Μέρη δεσμεύονται να συμμορφωθούν αμέσως με τους όρους της ...".

Από τους προεκτεθέντες συμβατικούς όρους και ιδίως από τη συμβατική δέσμευση των συμβαλλομένων μερών σε άμεση συμμόρφωση με τους όρους της διαιτητικής απόφασης, προκύπτει εμμέσως πλην σαφώς ότι τα πιο πάνω συμβαλλόμενα και ήδη διάδικα μέρη, παραιτήθηκαν εκ των προτέρων από τη δυνατότητα προσβολής της μεταξύ τους διαιτητικής απόφασης στα τακτικά δικαστήρια με όλα τα ένδικα βοηθήματα και συνεπώς, και με αγωγή ακύρωσης, που δεν αποτελεί μεν ένδικο μέσο με τη στενή του όρου έννοια, αλλά την προβλέπει, ως ένδικο βοήθημα ελέγχου της διαιτητικής απόφασης, το άρθρο 897 Κ.Πολ.Δικ., για τους αναφερόμενους περιοριστικά λόγους, μεταξύ των οποίων για κακή συγκρότηση (κατά παράβαση του νόμου) του διαιτητικού δικαστηρίου (αρ.3) και για αντίθεση της απόφασης προς διατάξεις δημόσιας τάξης (αρ.6) κατά το οποίο (ένδικο βοήθημα) προσομοιάζει προς την ανακοπή του άρθρου 583 ΚΠολΔικ ..., η οποία αποτελεί μορφή διαπλαστικής αγωγής, αφού αποσκοπεί στην ανατροπή των βλαβερών συνεπειών μιας διαδικαστικής πράξης, εδώ δε, στην αναδρομική άρση της ισχύος της διαιτητικής απόφασης ...

Και είναι μεν αληθές ότι δεν περιλαμβάνεται στους συμβατικούς αυτούς όρους ρητή παραίτηση των μερών από την άσκηση του ενδίκου βοηθήματος της αγωγής ακύρωσης, πλην όμως είναι σαφής η βούλησή τους για αποκλεισμό της ακυρωτικής αγωγής και κάθε παρέμβασης των τακτικών δικαστηρίων επί της διαιτητικής απόφασης αδιακρίτως.

Τούτο προκύπτει σαφώς από το γεγονός ότι στον όρο 44.3.9 της ένδικης σύμβασης ορίζεται ότι "Η Διαιτητική Απόφαση είναι οριστική και αμετάκλητη και δεν υπόκειται σε κανένα τακτικό ή έκτακτο ένδικο μέσο ...", νοουμένου ως τέτοιου κάθε ενδίκου βοηθήματος και συνεπώς, και της αγωγής ακύρωσης, που προβλέπεται στο άρθρο 897 ΚΠολΔικ., σύμφωνα με τα προαναφερόμενα, αφού, κατά το χρόνο σύναψης της ανωτέρω συμφωνίας (28.06.2007), ολόκληρο το περιεχόμενο της οποίας εμπεριέχεται στο Ν. 3605/2007, ίσχυε και εξακολουθεί να ισχύει το άρθρο 895 παρ.1 ΚΠολΔικ., που ορίζει ότι "Η διαιτητική απόφαση δεν προσβάλλεται με ένδικα μέσα" [δηλαδή, με ανακοπή ερημοδικίας και έφεση (τακτικά) και με αναίρεση ή αναψηλάφηση (έκτακτα), (495 Κ.Πολ.Δικ.)] και συνεπώς, δεν θα υπήρχε λόγος να αποκλεισθεί με συμβατικό όρο η άσκηση των ενδίκων μέσων, που ούτως ή άλλως αποκλείεται με ρητή διάταξη του ελληνικού δικονομικού δικαίου (895 παρ 1 Κ.Πολ.Δικ.), η οποία εφαρμόζεται επικουρικώς και στην ένδικη σύμβαση, που καταρτίστηκε μετά την έναρξη της ισχύος του ως άνω Κώδικα, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 46 εδ.β ΕισΝ ΚΠολΔικ, και ενώ απαγορεύεται αντίθετος συμβατικός όρος για το επιτρεπτό των ενδίκων μέσων στη συμφωνία για διαιτησία, από την ίδια τη φύση της τελευταίας, ως εκούσιας προσφυγής των διαδίκων σ’ αυτή, που δεν συμβιβάζεται με μεταγενέστερη εναντίωσή τους κατά της δικαιοδοτικής κρίσης των διαιτητών, της δικής τους επιλογής, ενώπιον μάλιστα ιεραρχικώς ανωτέρων δικαστηρίων, που έχουν θεσμοθετηθεί απευθείας από το νόμο, δηλαδή έξω από τα όρια της βούλησης των διαδίκων (Α.Π. 468/1979 ΕΕΝ 46.397).

Η σαφής αυτή βούληση των μερών, να αποκλείσουν κάθε επέμβαση των τακτικών δικαστηρίων στη λειτουργία της ένδικης σύμβασης και συνεπώς και με ακυρωτική κατά της διαιτητικής απόφασης αγωγή, του άρθρου 897 Κ.ΠολΔικ., προκύπτει εμμέσως, πλην σαφώς, ιδίως από την συνέχεια του πιο πάνω συμβατικού όρου 44.3.9, σύμφωνα με τον οποίο η διαιτητική απόφαση, εκτός από το ότι ορίζεται ως οριστική και αμετάκλητη και μη υποκειμένη σε κανένα τακτικό ή έκτακτο ένδικο μέσο "...

αποτελεί δε τίτλο εκτελεστό, χωρίς να χρειάζεται να κηρυχθεί αυτό από τα τακτικά Δικαστήρια και τα Μέρη Δεσμεύονται να συμμορφωθούν αμέσως με τους όρους της ...", αφού, κατά τον προαναφερόμενο χρόνο σύναψης της ένδικης σύμβασης, ίσχυε και εξακολουθεί να ισχύει το άρθρο 904 ΚΠολΔικ στην παρ.2 εδ.β του οποίου, συμπεριλαμβάνονται στην περιοριστική απαρίθμηση των εκτελεστών τίτλων "οι διαιτητικές αποφάσεις", χωρίς να απαιτείται κήρυξη τους, ως τέτοιων, με δικαστική απόφαση.

Συνεπώς, δεν θα υπήρχε λόγος να επαναληφθεί η διάταξη αυτή του νόμου, η οποία εφαρμόζεται επικουρικώς και στην ένδικη σύμβαση σύμφωνα με το άρθρο 46 εδ.β του ΕισΝ ΚΠολΔικ. κατά τα προαναφερόμενα, αν με τη συμβατική αυτή δέσμευση των μερών προς άμεση συμμόρφωση με τους όρους της διαιτητικής απόφασης, ως εκτελεστού τίτλου, δεν ήθελαν τα μέρη τον αποκλεισμό ιδίως του ενδίκου βοηθήματος της ακυρωτικής αγωγής, η οποία σύμφωνα με τα προαναφερόμενα, είναι μια ειδική μορφή ανακοπής και αποσκοπεί στην αναδρομική άρση της ισχύος της διαιτητικής απόφασης καθώς και τον αποκλεισμό της, από την ακυρωτική αυτή αγωγή εξαρτώμενης, αίτησης αναστολής της εκτέλεσής της, που διαφορετικά θα επιτρεπόταν και μάλιστα η τελευταία, εκδικαζόμενη από το τακτικό δικαστήριο στο οποίο θα εκκρεμούσε η ακυρωτική αγωγή, με τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων η λήψη των οποίων πρέπει επίσης να σημειωθεί ότι επιφυλάχθηκε στη διαιτησία, με τον προεκτεθέντα συμβατικό όρο 44.3.7 της ένδικης σύμβασης, κατ’ αποκλεισμό της διάταξης του άρθρου 685 ΚΠολΔικ που το απαγορεύει.

Περαιτέρω, ο αποκλεισμός της δικαιοδοσίας των τακτικών δικαστηρίων στις διαφορές, που αναφύονται από τη λειτουργία της ένδικης σύμβασης, προκύπτει εμμέσως, πλην σαφώς και από τον προαναφερόμενο όρο 44.3.8, που προβλέπει συντομότατη έκδοση της διαιτητικής απόφασης (εντός τετραμήνου από της υπογραφής της περίληψης των αιτημάτων από το διαιτητικό δικαστήριο και τα διάδικα μέρη), ενόψει του επιδιωκόμενου με την ένδικη σύμβαση σκοπού της ταχείας εκκαθάρισης των αναφυομένων διαφορών, αφού κάθε παρέμβαση των κοινών δικαστηρίων, με εφαρμογή της συνήθους δικονομικής διαδικασίας, έστω και με την εκ των υστέρων προσφυγή στη δικαστική οδό, θα προκαλούσε εξ αιτίας της βραδύτητας, που συνεπάγεται η τήρηση των δικονομικών τύπων, καθυστερήσεις και ανυπέρβλητα προβλήματα στην ομαλή περάτωση του εκτελεστέου δημοσίου έργου, μέσα στα σύμφωνη μένα χρονοδιαγράμματα...Η συμβατική αυτή παραίτηση από το δικαίωμα της άσκησης ακυρωτικής αγωγής πριν από την έκδοση της διαιτητικής απόφασης(που θεωρείται άκυρη κατά το άρθρο 900 Κ.Πολ.Δικ.) είναι νόμιμη, διότι προβλέπεται από την προεκτεθείσα διάταξη του άρθρου πρώτου του Ν. 3605/2007, που είναι νεότερη και ειδικότερη του άρθρου 900 Κ.Πολ.Δικ.

και κατισχύει αυτής, αφού η τελευταία (η Κ.Πολ.Δικ. 900) δεν έχει αυξημένη τυπική ισχύ ... Ο κατά τα άνω εκ των προτέρων συμβατικός αποκλεισμός του δικαιώματος προσβολής ενώπιον των τακτικών δικαστηρίων των διαιτητικών αποφάσεων δεν προσκρούει ούτε στη συνταγματική διάταξη του άρθρου 8 παρ.1 που ορίζει: "Κανένας δεν στερείται, χωρίς τη θέλησή του, το δικαστή που του έχει ορίσει ο νόμος", αφού, σε κάθε περίπτωση, ο όρος περί διαιτησίας αποτελεί περιεχόμενο συμβατικής ρύθμισης και έτσι, δεν στερούνται οι ενδιαφερόμενοι του φυσικού δικαστή, χωρίς τη θέλησή τους, ενόψει μάλιστα του ότι ο αποκλεισμός της κρατικής δικαιοδοσίας και η καθιέρωση της διαιτητικής επίλυσης των διαφορών ακόμη και για το Ελληνικό Δημόσιο, επιτρέπεται από το ισχύον Σύνταγμα, εφόσον θεμελιώνεται στη αυτονομία της ιδιωτικής βούλησης, ούτε σ’ αυτή του άρθρου 20 παρ.1, με το οποίο καθιερώνεται δημόσιο δικαίωμα κάθε προσώπου για ακρόαση και έννομη προστασία από το δικαστήριο, εφόσον το δικαίωμα αυτό παρέχεται από την εν λόγω διάταξη με την επιφύλαξη όπως νόμος ορίζει τέτοιος δε νόμος είναι η ανωτέρω διάταξη του άρθρου πρώτου του Ν. 3605/2007, η οποία επιτρέπει την επίλυση των διαφορών, που ανακύπτουν από την κυρούμενη με αυτή σύμβαση, με την εκούσια διαιτησία, την οποία τα μέρη συνομολόγησαν ...

Άλλωστε, κατά την κρατούσα άποψη, οι διαιτητές ασκούν, όπως ακριβώς και οι τακτικοί δικαστές, δικαιοδοτική λειτουργία, υποκείμενοι και στις συνταγματικές εγγυήσεις που την περιβάλλουν.

Συνεπώς, η διαιτησία συνιστά η ίδια απονομή δικαιοσύνης, καλυπτόμενη καθ’ εαυτή από το άρθρο 20 παρ.1 του Συντάγματος. Οι δε νομοθετικοί περιορισμοί της αγωγής ακύρωσης εναντίον των διαιτητικών αποφάσεων, εφόσον αφορούν προσβολή δικαιοδοτικών, και όχι εξωδίκων, πράξεων, δεν αντίκεινται στο εν λόγω άρθρο του Συντάγματος, ούτε στο άρθρο 6 παρ.1 της Σύμβασης της Ρώμης της 4ης Νοεμβρίου 1950 περί προασπίσεως των δικαιωμάτων του ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών [νδ 53/1974] όπως ακριβώς δεν αντίκεινται σ’ αυτά και οι νομοθετικοί περιορισμοί των ενδίκων μέσων ... Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, η κρινόμενη αγωγή πρέπει να απορριφθεί, ως απαράδεκτη, ενόψει του ότι η με αυτή προσβαλλόμενη διαιτητική απόφαση δεν υπόκειται στην, κατά το άρθρο 897 ΚΠολΔικ, αγωγή ακύρωσης, αφού, κατά τα προαναφερθέντα με έγκυρη συμβατική ρήτρα που έχει κυρωθεί με Νόμο, καθίστανται απρόσβλητες οι μεταξύ των διαδίκων εκδιδόμενες διαιτητικές αποφάσεις επί διαφορών που αναφύονται, όπως η προκειμένη, κατά τη λειτουργία της ένδικης σύμβασης, όπως βάσιμα ισχυρίστηκε η εναγομένη ...".

Η νομική κατά τούτο πιο πάνω παραδοχή της προσβαλλόμενης αποφάσεως αξιολογείται ως εσφαλμένη, ερειδόμενη επί αναληθούς από νομική άποψη προϋποθέσεως. Τούτο δε καθόσον με το να δεχθεί το Εφετείο ότι υπάρχει σιωπηρή παραίτηση του αναιρεσείοντος Ελληνικού Δημοσίου, από το δικαίωμά του να ασκήσει την ακυρωτική αγωγή του άρθρου 897 ΚΠολΔικ [για τους λόγους που προ αναφέρθηκαν], δυνάμει διατάξεως νεότερου νόμου [3605/2007] που ως ειδικός κατισχύει της γενικής διατάξεως του άρθρο 900 ΚΠολΔικ και αποκλείει την εφαρμογή της, εσφαλμένα ερμήνευσε τις παραπάνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεις αφού, σύμφωνα και με όσα έχουν αναφερθεί στην νομική σκέψη που προηγήθηκε, δεν υπάρχει στη συγκεκριμένη περίπτωση ρητή βούληση του αναιρεσείοντος, ούτε αυτή συνάγεται εμμέσως από την ερμηνεία όρων της ανωτέρω σύμβασης και του κυρωτικού αυτής νόμου. Ενόψει αυτών ο πρώτος αναιρετικός λόγος, κατά το μέρος με το οποίο το αναιρεσείον αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθ.1 ΚΠολΔικ, καθώς και ο τρίτος που είναι ταυτόσημος με τον πρώτο, είναι βάσιμοι.

Επομένως, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα εκδίκαση στο δικαστήριο που την εξέδωσε, η σύνθεση του οποίου από άλλους δικαστές είναι δυνατή (άρθρο 580 παρ.3 ΚΠολΔικ). Κατόπιν δε τούτου, παρέλκει η εξέταση του δεύτερου αναιρετικού λόγου. Η αναιρεσίβλητη λόγω της ήττας της πρέπει να καταδικασθεί στην δικαστική δαπάνη του αναιρεσείοντος κατά το σχετικό νόμιμο αίτημα του τελευταίου (άρθρα 176, 183, 189§1, 191§2 ΚΠολΔικ). Η αμοιβή όμως του πληρεξούσιου δικηγόρου του θα επιδικασθεί μειωμένη, όπως στο διατακτικό ειδικότερα ορίζεται, δηλαδή κατά τα οριζόμενα στα άρθρα 22 §§1 και 3 ν. 3693/1957, που διατηρήθηκε σε ισχύ με το άρθρ. 52§18 ΕισΝ ΚΠολΔικ σε συνδυασμό και με τα άρθρα 5§12 ν. 1738/87 και 2 της υπ’ αριθ. 134423/1992 απόφασης των Υπουργών Οικονομικών και Δικαιοσύνης.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

ΑΝΑΙΡΕΙ την 4009/2013 απόφαση του Εφετείου Αθηνών.

ΠΑΡΑΠΕΜΠΕΙ την υπόθεση, για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, συντιθέμενο από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση.

ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ την αναιρεσίβλητη, στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος, τα οποία ορίζει στο ποσό των τριακοσίων [300] ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 6 Ιουνίου 2014.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 9 Σεπτεμβρίου 2014.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ