1787/2011 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1787 / 2011 (Δ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1787/2011

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Σπυρίδωνα Ζιάκα, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη (κωλυομένου του Αντιπροέδρου Χαράλαμπου Ζώη), Βασιλική Θάνου - Χριστοφίλου, Παναγιώτη Ρουμπή, Βασίλειο Λαμπρόπουλο και Μιλτιάδη Σπυρόπουλο, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 7 Οκτωβρίου 2011, με την παρουσία και της Γραμματέως Ελένης Τσιουρή για να δικάσει μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων: 1. Γ. Κ. του Α. και 2. Χ. συζ. Γ. Κ. το γένος Α. και Β. Κ., κατοίκων ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους, βάσει δηλώσεως κατ' άρθρο 242 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ και κατέθεσε προτάσεις.

Των αναιρεσιβλήτων: 1. Ν. Κ. του Η., 2. Α. συζ. Ν. Κ. του γένος Σ. και Μ. Π., 3. Η. Κ. του Ν. και 4. Σ. Κ. του Ν., κατοίκων ..., οι οποίοι παραστάθηκαν δια του πληρεξουσίου δικηγόρου τους Ευστράτιου Κλούρα και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 26-7-2003 αγωγή των ήδη αναιρεσειόντων, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις:311/2005 μη οριστική και 1635/2008 του ίδιου Δικαστηρίου και 3895/2009 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 23-10-2009 αίτησή τους.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Βασιλική Θάνου-Χριστοφίλου ανέγνωσε την από 23-10-2009 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε να γίνει δεκτή κατά τον πρώτο λόγο και κατά το ένα μέρος αυτού και να απορριφθεί κατά τους λοιπούς λόγους της η αίτηση αναιρέσεως. Ο πληρεξούσιος των αναιρεσιβλήτων την απόρριψή της αιτήσεως και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Το άρθρο 559 αριθ. 1 του ΚπολΔ προβλέπει ότι αναίρεση επιτρέπεται αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Οι γενικοί δε κανόνες που τίθενται από τα άρθρα 173 και 200 του ΑΚ, οι οποίοι αφορούν την αναζήτηση κατά την ερμηνεία των δικαιοπραξιών της αληθινής βουλήσεως των μερών χωρίς προσήλωση στις λέξεις και την ερμηνεία των συμβάσεων όπως απαιτεί η καλή πίστη, αφού ληφθούν υπόψη και τα συναλλακτικά ήθη, εφαρμόζονται μόνο στην περίπτωση κατά την οποία το δικαστήριο διέγνωσε, έστω και έμμεσα, κατά την ανέλεγκτη κρίση του, κενό ή αμφιβολία στις δηλώσεις των συμβαλλομένων.

Στην περίπτωση αυτή η παράλειψη του δικαστηρίου της ουσίας να προσφύγει στις πιο πάνω ερμηνευτικές αρχές για να ανεύρει την αληθινή βούληση των μερών ή να παραθέσει και εκτιμήσει τα πραγματικά στοιχεία βάσει των οποίων θα μπορούσε να κριθεί η ανάγκη εφαρμογής τους, ελέγχεται από τον Άρειο Πάγο για ευθεία (από τον αριθ. 1) ή εκ πλαγίου (από τον αριθ. 19 του αρθ.559 ΚΠολΔ) παράβαση των ερμηνευτικών αυτών κανόνων.

Έμμεση δε διάγνωση από το δικαστήριο κενού ή αμφιβολίας μπορεί να προκύπτει όταν αυτό, για την ανεύρεση της αληθινής έννοιας της συμβάσεως, λαμβάνει υπόψη και άλλα αποδεικτικά στοιχεία που βρίσκονται έξω από το κείμενό της ή χρησιμοποιεί επιχειρήματα. Επομένως, εάν το δικαστήριο της ουσίας, παρά την έμμεση διαπίστωση κενού ή αμφιβολίας, για την έννοια της σύμβασης (ή μέρους αυτής) παραλείπει να προσφύγει στις διατάξεις των αρθ.173 και 200 ΑΚ, υποπίπτει στην ως άνω πλημμέλεια.

Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο, με την αναιρεσιβαλλομένη απόφασή του, δέχθηκε ότι οι ενάγοντες και οι εναγόμενοι, (καθώς και άλλοι, μη διάδικοι) οι οποίοι είχαν αποκτήσει, δια του υπ'αριθμ..../1984 αγοραπωλητηρίου συμβολαίου του συμβολαιογράφου Αθηνών Κων/νου Παπαδόπουλου, κατά συγκυριότητα, εξ αδιαιρέτου, ένα οικόπεδο, στη θέση "..." της Κοινότητας ..., στη συμβολή των οδών ..., εμβαδού 2.203,24 τ.μ., το οποίο στη συνέχεια, λόγω προσκύρωσης εδαφικής λωρίδας, επιφάνειας 593,10 τ.μ., το έτος 1987, αυξήθηκε σε 2.796,34 τ.μ., κατήρτισαν την υπ'αριθμ..../1984 πράξη σύστασης κάθετης ιδιοκτησίας του ιδίου ως του άνω συμβολαιογράφου, με την οποία συνέστησαν στο ως άνω κοινό οικόπεδο διηρημένες και αυτοτελείς (κάθετες) ιδιοκτησίες και υπήγαγαν αυτό και τα κτίσματα που επρόκειτο να ανεγερθούν σ' αυτό στις διατάξεις του Ν. 3741/1929, όπως συμπληρώθηκε με το Ν.Δ. 1024/1971 (κάθετη ιδιοκτησία) και των άρθρων 1002 και 1117 του ΑΚ.

Σύμφωνα με το από 2-5-1984 τοπογραφικό διάγραμμα και τον από 2-5-1984 πίνακα αναλογισμού του πολιτικού μηχανικού Π. Σ., τα οποία προσαρτήθηκαν στην ως άνω πράξη συστάσεως κάθετης ιδιοκτησίας, δημιουργήθηκαν έξι τμήματα οικοπέδου στα οποία κάθε ιδιοκτήτης είχε δικαίωμα να ανεγείρει αυτοτελή και ανεξάρτητη ιδιοκτησία.

Οι ενάγοντες, με ποσοστό συνιδιοκτησίας στο οικόπεδο 148/1000 εξ αδιαιρέτου και κατ' ισομοιρία ο καθένας, θα ανήγειραν οικοδομή στο τμήμα του οικοπέδου που εμφαίνεται στο ως άνω από 2-5-1984 τοπογραφικό διάγραμμα υπό στοιχείο III, με ανώτατο όριο καλύψεως ανά όροφο 130,63 τ.μ. και ανώτατο όριο εκμετάλλευσης 332,93 τ.μ.

Οι δύο πρώτοι εναγόμενοι, με ποσοστό συνιδιοκτησίας 200/1000 εξ αδιαιρέτου και κατ' ισομοιρία ο καθένας θα, ανήγειραν οικοδομή στο υπό στοιχείο II τμήμα του οικοπέδου, με ανώτατο όριο κάλυψης ανά όροφο 156,75 τ.μ. και ανώτατο όριο εκμετάλλευσης 448,64 τ.μ., το τμήμα δε αυτό βρίσκεται δυτικά του ως άνω τμήματος των εναγόντων.

Αργότερα και αφού έλαβε χώρα η προσκύρωση στο οικόπεδο των 593,10 τ.μ. οι συγκύριοι, εκμεταλλευόμενοι την από το γεγονός αυτό μεγέθυνση της έκτασής του, λόγω προσκύρωσης εδαφικής λωρίδας 593,10 τ.μ. και την από το έτος 1985 ισχύ του νέου ΓΟΚ, προβήκαν στην έκδοση αδειών προσθήκης των επί πλέον τετραγωνικών μέτρων που αναλογούσαν στον καθένα.

Ότι με το από 2-5-1984 τοπογραφικό διάγραμμα του πολιτικού μηχανικού Π. Σ. για κάθε ένα από τα έξι τμήματα του οικοπέδου καθορίστηκε οικοδομήσιμο διαγραμμισμένο τμήμα και ειδικότερα στο τμήμα ΙΙ των εναγομένων προσδιορίστηκε το εν λόγω τμήμα με πλευρικές αποστάσεις από τα όρια με τα εκατέρωθεν τμήματα Ι (Κ.) και III (εναγόντων) ίσες προς 3,60 μ..

Με την ίδια απόσταση, ήτοι 3,60 μ., οριζόταν το οικοδομήσιμο τμήμα προς την πίσω πλευρά (βόρεια) από το όριο του οικοπέδου, ενώ στην πρόσοψη το όριο του οικοδομήσιμου τμήματος ταυτιζόταν με την οικοδομική γραμμή (πρασιά 6 μ.) του οικοπέδου με την τότε έκταση. Στο τμήμα Η των εναγόντων προβλέπονταν οι ίδιες αποστάσεις, ήτοι 3,60 μ., από τη βορινή και δυτική πλευρά του, ενώ από την ανατολική πλευρά οι οικοδομές III και IV θα ήταν σε επαφή επί του κοινού ορίου.

Σύμφωνα λοιπόν με το εν λόγω διάγραμμα που προσαρτήθηκε στην ως άνω πράξη κάθετης ιδιοκτησίας οι αποστάσεις των οικοδομών προς το πίσω όριο, δηλαδή βόρεια, θα ήταν 3,60 μ. από το όριο του οικοπέδου, ενώ η μεταξύ τους απόσταση (όπου δεν υπήρχε επαφή) θα ήταν 7,20 μ. (2 χ 3,60 μ.). Οι ανωτέρω όροι ήταν σύμφωνοι με τους ισχύοντες τότε όρους δόμησης της περιοχής, δεδομένου ότι, όπως ειπώθηκε, οι αποστάσεις από το όριο οικοπέδου καθορίζονταν σε σχέση με το ύψος από τον τύπο 0,3 χ Η όπου Η το ύψος των οικοδομών και αντίστοιχα οι αποστάσεις μεταξύ των οικοδομών του ιδίου οικοπέδου καθορίζονταν στο διπλάσιο της απόστασης αυτής (ήτοι 0,6 χ Η).

Έτσι με βάση το ύψος των 12 μ. προέκυπτε η απόσταση των 3,60 μ. (0,3 χ 12 μ.) από το όριο του οικοπέδου και των 7,20 μ. μεταξύ των οικοδομών. Όπως ειπώθηκε οι συνιδιοκτήτες του άνω οικοπέδου μετά την μεταβολή, λόγω της προσκύρωσης, του εμβαδού του και την ισχύ από το έτος 1985 του νέου ΓΟΚ, εκμεταλλεύτηκαν την αναλογούσα δόμηση με βάση το νέο αυξημένο εμβαδόν του οικοπέδου και φρόντισαν για την έκδοση οικοδομικών αδειών με βάση τα αυξημένα ποσοστά δόμησης και κάλυψης που προέκυπταν εξαιτίας της αύξησης αυτής.

Οι εναγόμενοι με βάση την ανωτέρω άδεια οικοδομής κατασκεύασαν προσθήκη κατ'επέκταση και καθ' ύψος, εκμεταλλευόμενοι το μέγιστο επιτρεπόμενο ύψος των 14 μ. και συγκεκριμένα έκαναν προσθήκη στο υπάρχον ισόγειο, στην ανατολική πλευρά προς την οικοδομή των εναγόντων, στη δυτική πλευρά η οποία περιέλαβε τον ανελκυστήρα και στη νότια πλευρά, η οποία περιλαμβάνει μικρή λωρίδα κατοικίας και εξώστη.

Έτσι διαμορφώθηκε πέραν του αρχικού ισογείου διαμερίσματος ένα διαμέρισμα το οποίο καταλαμβάνει όλο τον πρώτο όροφο και ένα διαμέρισμα που περιλαμβάνει τον δεύτερο όροφο και τμήμα του τρίτου ορόφου (μεζονέτα). Ειδικότερα, σε ένα μέρος της ανατολικής πλευράς του II οικοπέδου τους, μήκους 6,20 μ., που εκτείνεται από το νότιο άκρο της και μέχρι το μέσον αυτής περίπου, και προς το μέρος της οικοδομής των εναγόντων, κατασκευάστηκαν δύο τοιχειοκολώνες κάθετες προς την πλευρά του ισογείου από τα θεμέλια μέχρι και τον δεύτερο όροφο, διαστάσεων 0,90 χ 0,33 μ., οι οποίες στο ισόγειο έμειναν ακάλυπτες, ενώ στον πρώτο και δεύτερο όροφο καλύφθηκαν με τοίχο και εντάχθηκαν στη δόμηση των άνω διαμερισμάτων.

Επίσης στο βόρειο τμήμα της δυτικής πλευράς μήκους 3,30 μ. και διαγώνια της προαναφερθείσας κατασκευής επί της ισόγειας οικίας κατασκευάστηκαν δύο τοιχειοκολώνες διαστάσεων 1,25 χ 0,33 μ. από τα θεμέλια μέχρι και τον τρίτο υπέρ το ισόγειο όροφο, οι οποίες περιέκλεισαν την είσοδο του κλιμακοστασίου και τον ανελκυστήρα.

Με την ανωτέρω κατασκευή στην ανατολική πλευρά της οικοδομής των εναγομένων μειώθηκε κατά 0,90 μ. η απόσταση από το κοινό όριο με την οικοδομή των εναγόντων, η οποία ήταν, όπως ειπώθηκε, 3,60 μ., με αντίστοιχη μείωση της απόστασης μεταξύ των δύο οικοδομών από 7,20 μ. που ήταν σε 6,3 μ. Με βάση τον ΓΟΚ/1985, που ίσχυε κατά το χρόνο που εκδόθηκε η οικοδομική άδεια των εναγομένων και έγιναν οι ανωτέρω κατασκευές και εξακολουθεί να ισχύει, η πλάγια απόσταση μεταξύ των οικοδομών των διαδίκων (τμημάτων II και III) πρέπει να είναι τουλάχιστον 4,4 μ. (Δ = 3 + 0,1 Η = 3 + 0,1 Χ 14 = 4,4 μ.) και, σε κάθε περίπτωση, επειδή στο οικόπεδο υπάρχει κτίριο με ύψος 15 μ. (τμήμα IV - ιδιοκτησίας Κ.), η απόσταση πρέπει να είναι 4,50 μ. (3 + 0,1 χ 15 = 4,50 μ.), ενώ η πραγματική απόσταση μεταξύ των δύο οικοδομών είναι, μετά την ως άνω κατασκευή από τους εναγομένους, 6,30 μ.

Οι ενάγοντες ισχυρίζονται με την ένδικη αγωγή τους α)ότι η απόσταση των 7,20 μ. μεταξύ της οικοδομής τους και αυτής των εναγομένων προβλέφθηκε προκειμένου να εξασφαλιστεί ο αναγκαίος φωτισμός, εξαερισμός και ησυχία μεταξύ των δύο κατοικιών και ότι εξαιτίας της μείωσης της απόστασης αυτής που επήλθε με την προπεριγραφείσα κατασκευή στην οικοδομή των εναγομένων υφίστανται βλάβη, δεδομένου ότι στη δική τους οικοδομή προς την πλευρά της οικοδομής των εναγομένων υπάρχουν κρεββατοκάμαρες, ενώ οι εναγόμενοι από τη δική τους πλευρά κατασκευάζουν τουαλέτες, προβλέπεται δε ότι θα τοποθετήσουν κλιματιστικά μηχανήματα, δηλαδή εγκαταστάσεις οχληρές και θορυβώδεις και β)ότι με βάση τη σύσταση κάθετης ιδιοκτησίας η κατ' επέκταση προσθήκη έπρεπε να υλοποιηθεί από τους εναγόμενους προς το βόρειο μέρος της ιδιοκτησίας τους.

Από τα ίδια ως άνω αποδεικτικά μέσα αποδείχθηκε, ότι όλα τα μεγέθη του από 2-5-1984 διαγράμματος που προσαρτήθηκε στην πράξη κάθετης ιδιοκτησίας προσδιορίστηκαν, όσον αφορά τις αποστάσεις των κτιρίων, κατ' εφαρμογή των πολεοδομικών κανόνων που ίσχυαν κατά το χρόνο της εκπόνησης του και υπογραφής της πράξης σύστασης κάθετης ιδιοκτησίας, ενώ, όπως ειπώθηκε, στη συνέχεια διαφοροποιήθηκαν λόγω της αύξησης της έκτασης του οικοπέδου και ισχύος του νέου ΓΟΚ.

Έτσι οι μελέτες για τις άδειες οικοδομών των διαδίκων, αλλά και των λοιπών συγκυρίων του οικοπέδου, δεν στηρίχθηκαν στο άνω διάγραμμα, αλλά οι μελετητές μηχανικοί συνέταξαν νέο διάγραμμα για το ενιαίο μεγαλύτερο οικόπεδο με βάση τις ισχύουσες διατάξεις του ΓΟΚ του 1985. Η οικοδομή των εναγομένων, όπως έχει κατασκευαστεί με την αναθεωρηθείσα 1215/1996 οικοδομική άδεια, έχει τελικό ύψος ευρισκόμενο εντός του επιτρεπομένου ορίου των 14 μ.

και απόσταση από την οικοδομή των εναγόντων πολύ μεγαλύτερο της ελάχιστης επιτρεπόμενης απόστασης των 4,5 μ. Επομένως, η εν λόγω οικοδομή έχει κτιστεί σύμφωνα με τις ισχύουσες πολεοδομικές διατάξεις, ενώ το κτίσμα που είχε ανεγερθεί προ της ισχύος του ΓΟΚ/1985 ήταν σύμφωνο με τις διατάξεις του ΓΟΚ/1973 και τα προβλεπόμενα με το άνω από 2-5-1984 διάγραμμα.

Περαιτέρω, αποδείχθηκε, ότι κατά την υλοποίηση της ως άνω επέκτασης της οικοδομής των εναγομένων, με βάση την προαναφερθείσα και αναθεωρηθείσα οικοδομική άδεια, δεν ήταν δυνατή η επέκταση της από τη βόρεια πλευρά της. Και τούτο διότι η απόσταση δόμησης είχε οριστεί σε 3,60 μ. που ήταν η ελάχιστη δυνατή απόσταση σύμφωνα με τον ΓΟΚ του 1973, ενώ με τον ΓΟΚ του 1985 η ελάχιστη απόσταση, σύμφωνα με τα παραπάνω, είναι 4,40 μ., δηλαδή μεγαλύτερη από την προβλεπόμενη από τις προηγούμενες πολεοδομικές διατάξεις.

Επομένως, ο όρος της σύστασης κάθετης ιδιοκτησίας για επέκταση της οικοδομής των εναγομένων από τη βόρεια πλευρά είναι ανεφάρμοστος, δεδομένου ότι η πλάγια απόσταση δόμησης από το όριο των όμορων οικοπέδων που ορίστηκε με το διάγραμμα της πράξης σύστασης είναι υποχρεωτική. Άλλωστε ο όρος αυτός δεν αποτελεί, όπως σαφώς από την εν λόγω πράξη προκύπτει, απαγορευτική διάταξη της επέκτασης της προβλεπόμενης από την οικοδομική άδεια οικοδομής ανατολικά, ούτε προβλέπεται κύρωση για τη μη εφαρμογή του.

Επίσης, δεν προβλέπεται με την πράξη σύστασης κάθετης ιδιοκτησίας η ύπαρξη δουλείας θέας, αερισμού κλπ. υπέρ των εναγόντων που να αποκλείει στους εναγομένους το δικαίωμα τους για επέκταση της οικοδομής τους, όταν δεν παραβιάζονται οι ισχύουσες πολεοδομικές διατάξεις και δεν υπάρχει υπέρβαση του ποσοστού κάλυψης και δόμησης για την οποία και μόνο συμφωνήθηκε με την ως άνω συστατική πράξη η κατεδάφιση.

Μετά από αυτά πρέπει να ερευνηθεί εάν η κατά τον ανωτέρω τρόπο χρήση εκ μέρους των εναγομένων της ως άνω ιδιοκτησίας τους προκαλεί βλάβη στους ενάγοντες. Από το σύνολο του αποδεικτικού υλικού δεν αποδείχθηκε ότι η, κατά τον ανωτέρω τρόπο, επέκταση της οικοδομής των εναγομένων προκαλεί βλάβη στους ενάγοντες, η οποία βλάβη θα επανορθωθεί με την κατεδάφιση μέρους της οικοδομής και συγκεκριμένα του τμήματος των πρώτου και δευτέρου ορόφου αυτής, επιφάνειας 0,85 μ.

χ 6,25 μ. Ειδικότερα, δεν αποδείχθηκε, ότι εξαιτίας της διαφοροποίησης της απόστασης μεταξύ των οικοδομών των διαδίκων, η οποία είναι μικρή (0,90 μ.), υπάρχει όχληση σε σχέση με το φωτισμό και αερισμό της οικοδομής των εναγόντων και την ησυχία των ενοίκων της, όταν μάλιστα στην ηχητική όχληση συντρέχουν πολλοί παράγοντες (ανοίγματα, ηχομονωτικές συνθήκες, αρχιτεκτονικές προεξοχές στις όψεις, ένταση ήχου, διάρκεια και συχνότητα αυτού), πέραν της απόστασης, που την επηρεάζουν.

Επίσης, δεν αποδείχθηκε ότι υφίσταται βλάβη των εναγόντων από οσμές, οι οποίες εκπέμπονται από την οικοδομή των εναγομένων. Ακόμη η επέκταση της οικοδομής των εναγομένων καθ' ύψος μέχρι τα 14 μ. σε συνδυασμό με την ως άνω μείωση της μεταξύ τους απόστασης μεταβάλλει κάπως την προσπίπτουσα άμεση ηλιακή ακτινοβολία στη δυτική πλευρά της οικοδομής των εναγόντων, πλην όμως, λαμβανομένου υπόψη ότι ο τρίτος όροφος της οικοδομής των εναγομένων είναι σε εσοχή και προς το δυτικό μέρος της με συνέπεια το τμήμα της που πλησιάζει την οικοδομή των εναγόντων σε απόσταση 6,30 μ.

να μην ταυτίζεται με το ύψος των 14 μ., η διαφορά της σκιάς είναι πάρα πολύ μικρή ώστε να μη μπορεί να εκτιμηθεί ότι προκαλεί βλάβη στους ενάγοντες (βλ. από 26-1-2009 πραγματογνωμοσύνη του πολιτικού μηχανικού Ν. Μ.). Μετά από όσα έγιναν δεκτά η ένδικη αγωγή κατά το αίτημα της για επαναφορά της πλάγιας απόστασης μεταξύ των όμορων οικοδομών των διαδίκων στα 3,60 μ.

από το κοινό τους όριο και καθαίρεση τμήματος του πρώτου και δευτέρου ορόφου της οικοδομής των εναγομένων έκτασης 0,85 μ. χ 6,25 μ. είναι απορριπτέα ως ουσιαστικά αβάσιμη.

Από τις ως άνω παραδοχές της αναιρεσιβαλλομένης απόφασης, προκύπτει σαφώς ότι το Εφετείο δέχεται, έμμεσα, την ύπαρξη κενού και ασάφειας, ως προς τη βούληση των συμβαλλομένων μερών, σχετικά με το ζήτημα της απόστασης μεταξύ των οικοδομών, σε περίπτωση μεταβολής των όρων δόμησης της περιοχής, καθώς και μεταβολής του εμβαδού του οικοπέδου, για την ερμηνεία και συμπλήρωση των οποίων (κενού, ασάφειας και αμφιβολίας) και την ανεύρεση της αληθούς έννοιας της σύμβασης, ως προς το ως άνω κρίσιμο ζήτημα, χρησιμοποιεί επιχειρήματα, στηριζόμενα σε άλλα, έξω απ το κείμενο της σύμβασης, αποδεικτικά στοιχεία.

Όμως μετά την ως άνω διαπίστωση κενού και αμφιβολίας, δεν προσέφυγε στους περιεχόμενους στα αρθ.173 και 200 ΑΚ ερμηνευτικούς κανόνες των δικαιοπραξιών, προκειμένου να αποσαφηνισθεί το νόημα της αληθούς βούλησης των μερών, ως προς το ως άνω ζήτημα, με τα μέτρα της καλής πίστης και των συναλλακτικών ηθών. Το Εφετείο δηλαδή δεν έκανε χρήση των κανόνων αυτών, ούτε παραθέτει στην προσβαλλομένη απόφασή του, στοιχεία δηλωτικά της χρήσης των ως άνω κανόνων και ως εκ τούτου, παραβίασε παραλείποντας να εφαρμόσει, παρότι συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής τους, τις διατάξεις των αρθρ.173 και 200 ΑΚ.

Επομένως, ο πρώτος, από το αρθ.559 αριθμ.1 ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης, με τον οποίον αποδίδεται η πλημμέλεια ότι το δικάσαν Εφετείο παρεβίασε τους ερμηνευτικούς κανόνες των αρθ.173 και 200 ΑΚ, διότι, ενώ δέχθηκε, εμμέσως πλήν σαφώς, την ύπαρξη κενού και αμφιβολίας, ως πρός το ως άνω κρίσιμο ζήτημα, εν τούτοις δεν προσέφυγε στην εφαρμογή των ως άνω ερμηνευτικών κανόνων, είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός.

Αντίθετα, ο ίδιος λόγος, κατά το μέρος που οι αιτιάσεις αυτού (περί παραβίασης, δια της μη εφαρμογής, των ως άνω ερμηνευτικών κανόνων) αφορούν το ζήτημα της υπέρβασης του ύψους εκάστης οικοδομής, πέραν του αρχικά ορισθέντος με τη σύμβαση (πράξη σύστασης κάθετης ιδιοκτησίας) ορίου των 12 μέτρων, είναι απορριπτέος, ως αβάσιμος, διότι τίθεται επί εσφαλμένης προϋπόθεσης, αφού το Εφετείο δέχεται με την προσβαλλομένη απόφασή του, ως προς το ζήτημα αυτό, ότι οι εναγόμενοι παραβίασαν το οριζόμενο με τη σύμβαση ανώτατο όριο ύψους των 12μ., για τον ορισμό του οποίου, σύμφωνα με το περιεχόμενο της απόφασης, σαφώς προκύπτει από τη σύμβαση-πράξη σύστασης κάθετης ιδιοκτησίας η βούληση των δικαιοπρακτούντων μερών (χωρίς το Εφετείο να διαπιστώνει, ως προς το ζήτημα αυτό, οποιοδήποτε κενό ή ασάφεια της σύμβασης, ώστε να τίθεται θέμα εφαρμογής των αρθ.173 και 200 ΑΚ), και στη συνέχεια δέχεται ότι το αγωγικό δικαίωμα (αξίωση) των εναγόντων, περί καθαίρεσης του τρίτου ορόφου της οικοδομής των εναγομένων (ως υπερβαίνοντος το συμφωνηθέν ανώτατο όριο του ύψους των 12μ.) ασκείται καταχρηστικά, με τις ειδικότερες, ως προς την κατάχρηση δικαιώματος αιτιολογίες της προσβαλλομένης απόφασης, όπως αναφέρονται κατωτέρω στον τρίτο λόγο αναίρεσης.

Από τη διάταξη του αρθρ. 527 ΚΠολΔ, σε συνδυασμό με εκείνη του αρθρ. 269 του ίδιου Κώδικα, προκύπτει ότι είναι απαράδεκτη η προβολή στην κατ' έφεση δίκη πραγματικών ισχυρισμών που δεν προτάθηκαν στην πρωτόδικη δίκη, εκτός ορισμένων περιπτώσεων, μεταξύ των οποίων και εκείνη που προβλέπεται από την παράγραφο 2 περ.

γ' και δ' της δεύτερης από αυτές, σύμφωνα με την οποία κατ' εξαίρεση η προβολή νέων ισχυρισμών στην κατ' έφεση δίκη επιτρέπεται και όταν αυτοί αποδεικνύονται με δικαστική ομολογία ή εγγράφως και το δικαστήριο κρίνει ότι ο διάδικος που προτείνει τον ισχυρισμό δεν γνώριζε ούτε μπορούσε να πληροφορηθεί εγκαίρως την ύπαρξη των εγγράφων.

Επομένως, ο διάδικος που προβάλλει τους νέους πραγματικούς ισχυρισμούς οφείλει να επικαλεστεί και αποδείξει την συνδρομή των εξαιρετικών περιπτώσεων οι οποίες επιτρέπουν την προβολή τους και συγκεκριμένα στην περίπτωση της παρ. 2 εδ. γ' και δ' του αρθρ. 269 ΚΠολΔ πρέπει να επικαλεσθεί τη (δικαστική) ομολογία ή τα έγγραφα, τα οποία πρέπει να προσκομίσει, από τα οποία αποδεικνύεται ο νέος πραγματικός ισχυρισμός, ισχυριζόμενος παράλληλα, στην περίπτωση των εγγράφων, ότι δεν γνώριζε ούτε μπορούσε να πληροφορηθεί εγκαίρως την ύπαρξη τους.

Ο από το αρθ.559 αριθμ.1 ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης ιδρύεται όταν παραβιάζεται κανόνας ουσιαστικού δικαίου, ενώ ο από το αρθ.559 αριθμ.14 ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης ιδρύεται επί απαραδέκτου ή ακυρότητας, που πηγάζει από παραβίαση δικονομικών κανόνων. Με τον δεύτερο, κατ'ορθή εκτίμηση, από το αρθ.559 αριθμ.14 ΚΠολΔ λόγο αναίρεσης (και όχι από το αρθ.559 αριθμ.1 ΚΠολΔ, όπως αναφέρεται στο αναιρετήριο), προβάλλεται η αιτίαση ότι το Εφετείο, με το να δεχθεί ότι παραδεκτά προβλήθηκε το πρώτον ενώπιον του, με την ασκηθείσα από τους εναγομένους έφεση, ο ισχυρισμός τους ένσταση περί καταχρηστικής άσκησης του αγωγικού δικαιώματος, αναφορικά με το αίτημα της αγωγής, περί άρσεως των κατασκευών, που υπερβαίνουν τους όρους και περιορισμούς της πράξης σύστασης κάθετης ιδιοκτησίας, ως προς το ανώτατο επιτρεπόμενο ύψος των 12μ., υπέπεσε στην πλημμέλεια της παρά το νόμο μη κηρύξεως απαραδέκτου.

Ο λόγος αυτός ενόψει του ότι το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση δέχτηκε σχετικά με το ζήτημα αυτό ότι οι εναγόμενοι αγνοούσαν τα πραγματικά περιστατικά που τον θεμελιώνουν τον εκ του άρθρου 281 ΑΚ ισχυρισμό και τα οποία προκύπτουν από το επικαλούμενο για πρώτη φορά στο Δικαστήριο αυτό από 16-3-1994 ιδιωτικό έγγραφο την ύπαρξη του οποίου αυτοί δεν γνώριζαν προηγουμένως και το οποίο περιήλθε στην κατοχή τους μετά την έκδοση της εκκαλούμενης οριστικής απόφασης, είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, διότι η κρίση του Εφετείου περί της συνδρομής των εξαιρετικών περιπτώσεων, που επιτρέπουν και καθιστούν παραδεκτή την καθυστερημένη προβολή του ισχυρισμού και συγκεκριμένα της περίπτωσης της παραγρ.2 εδ.α'του αρθ.269 ΚΠολΔ, συνιστά ανέλεγκτη περί της ουσίας κρίση και δεν υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο (αρθ.561 παρ.1 ΚΠολΔ).

Κατά τη διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ, η άσκηση του δικαιώματος απαγορεύεται αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που εμβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος. Για να θεωρηθεί η άσκηση δικαιώματος ως καταχρηστική, κατή την διάταξη αυτή, θα πρέπει η προφανής υπέρβαση των ορίων, που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή ο οικονομικός σκοπός του δικαιώματος, να προκύπτει από την προηγηθείσα συμπεριφορά του δικαιούχου ή από την πραγματική κατάσταση που δημιουργήθηκε ή τις περιστάσεις που μεσολαβήσαν ή από άλλα περιστατικά, το οποία, χωρίς κατά νόμο να εμποδίζουν την γένεση ή να επάγονται την απόσβεση του δικαιώματος, καθιστούν μη ανεκτή την άσκησή του, κατά τις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεις του μέσου κοινωνικού ανθρώπου.

Με τον τρίτο λόγο αναίρεσης, προβάλλεται η αιτίαση ότι το Εφετείο, με το να δεχθεί ως νόμιμη και κατ'ουσία βάσιμη την ίδια ως άνω ένσταση (κατάχρησης δικαιώματος), υπέπεσε στην από το αρθ.559 αριθμ.1 ΚΠολΔ πλημμέλεια, για παραβίαση του αρθ.281 ΑΚ. Το Εφετείο, ως προς το ζήτημα αυτό, δέχθηκε με την αναιρεσιβαλλομένη απόφασή του, τα εξής: "μετά την προσκύρωση στο ενιαίο οικόπεδο της προαναφερθείσας έκτασης και την έναρξη ισχύος του ΓΟΚ του 1985, οι συγκύριοι του ως άνω οικοπέδου (πλην των Ν.

και Μ. Σ.) συμφώνησαν ότι δεν δεσμεύονται πλέον από το συμφωνηθέν ανώτατο όριο ύψους των δώδεκα μέτρων των οικοδομών που θα έκτιζαν στο ανωτέρω οικόπεδο και ότι θα υπέγραφαν το συντομότερο δυνατόν τη σχετική συμβολαιογραφική πράξη. Ειδικότερα, οι ως άνω συγκύριοι, μεταξύ των οποίων και οι διάδικοι, υπέγραψαν στις 16-3-1994 ιδιωτικό έγγραφο με το οποίο συμφώνησαν και αποδέχθηκαν τα εξής: "Επειδή τώρα το οικόπεδο μας, μετά τη μείωση του πλάτους της οδού ..., είναι μεγαλύτερο από το αρχικό που αγοράστηκε από εμάς το έτος 1984 και αποβλέποντες στο συμφέρον όλων μας, θεωρούμε ότι δεν δεσμευόμαστε πλέον από το ανώτερο όριο ύψους των οικοδομών μας των δώδεκα (12) μέτρων που αναφέρεται στην πράξη .../1984 του συμβολαιογράφου Αθηνών Κ.

Παπαδοπούλου και συμφωνούμε να υπογράψουμε το συντομότερο δυνατό τη σχετική συμβολαιογραφική πράξη". Ήδη οι Ι. και Ε. Κ. είχαν εφοδιασθεί με οικοδομική άδεια για την επέκταση της οικοδομής τους, που είχαν ανεγείρει στο IV τμήμα του οικοπέδου, μέχρι τα 15 μέτρα, πράγμα που και υλοποίησαν χωρίς την παραμικρή αντίρρηση των εναγόντων, η οικοδομή των οποίων μάλιστα είναι εφαπτόμενη της οικοδομής αυτών (Κ.), με συνέπεια πολεοδομικά η οικοδομή τους να θεωρείται ότι έχει ύψος 15 μέτρα, όσο δηλαδή και η εφαπτόμενη προς αυτή οικοδομή των τελευταίων.

Επίσης και οι λοιποί συνιδιοκτήτες ανήγειραν οικοδομές υψηλότερες των 12 μέτρων. Μεταξύ αυτών και οι εναγόμενοι, η οικοδομή των οποίων ανέρχεται στα 14 μέτρα. Η οικοδομή των εναγόντων έχει ύψος 12 μέτρα. Αλλά και αυτοί κατά την επέκταση της οικοδομής τους κάλυψαν ποσοστό μεγαλύτερο του προβλεπόμενου στο προσαρτημένο στη σύσταση κάθετης ιδιοκτησίας διάγραμμα, εκμεταλλευόμενοι την κατά τα άνω αύξηση του εμβαδού του οικοπέδου και την αλλαγή των πολεοδομικών κανόνων.

Οι εναγόμενοι προβήκαν στην επέκταση της οικοδομής τους καθό χρόνο όλοι οι λοιποί συνιδιοκτήτες είχαν ολοκληρώσει αυτές και είχαν καλύψει ποσοστό δόμησης μεγαλύτερο από το προβλεπόμενο στο διάγραμμα της σύστασης χωρίς καμία μεταξύ τους διαμαρτυρία. Ενώ λοιπόν η κατάσταση σε σχέση με τις οικοδομές που είχαν ανεγερθεί στο ως άνω κοινό οικόπεδο είχε διαμορφωθεί ως προς το ύψος τους στην ως άνω κατάσταση, με αποτέλεσμα να μην έχει εφαρμοστεί η διάταξη της κάθετης ιδιοκτησίας που προέβλεπε ύψος οικοδομής όχι μεγαλύτερη των 12 μέτρων, αξιώνεται από τους ενάγοντες με την ένδικη αγωγή η κατεδάφιση του τρίτου ορόφου (μεζονέτα) της οικοδομής των εναγομένων, προκειμένου να εφαρμοστεί στην οικοδομή τους ο ως άνω όρος της σύστασης κάθετης ιδιοκτησίας και περιοριστεί έτσι το ύψος της στα 12 μέτρα από το έδαφος.

Όμως η άσκηση του δικαιώματος αυτού των εναγόντων, είναι καταχρηστική, διότι συντρέχει το στοιχείο της υπέρβασης των ορίων που επιβάλλουν η καλή πίστη, τα χρηστά ήθη και ο κοινωνικός και οικονομικός σκοπός του δικαιώματος που απορρέει από την κάθετη ιδιοκτησία, όπως διαμορφώνεται στο πλαίσιο των σύγχρονων κοινωνικοοικονομικών δεδομένων και μάλιστα κατά τρόπο προφανή, δηλαδή με τρόπο που προκαλεί την έντονη εντύπωση αδικίας σε σχέση με το όφελος από την άσκηση του δικαιώματος των εναγόντων.

Ειδικότερα, λαμβανομένου υπόψη ότι α)είχε εκφραστεί με το από 16-3-1994 ιδιωτικό έγγραφο από τους συνιδιοκτήτες του ως άνω οικοπέδου, μεταξύ των οποίων και οι διάδικοι, η επιθυμία τους να μη δεσμεύονται πλέον από το συμφωνηθέν ανώτατο όριο ύψους των δώδεκα μέτρων των οικοδομών που θα έκτιζαν στο ανωτέρω οικόπεδο και είχαν συμφωνήσει ότι θα υπέγραφαν το συντομότερο τη σχετική τροποποιητική της σύστασης συμβολαιογραφική πράξη, ώστε να καταστεί δυνατόν να εκμεταλλευτούν τη μεγέθυνση της έκτασης του οικοπέδου τους σε σχέση με τα ποσοστά δόμησης και κάλυψης, στη συνέχεια δε όλοι οι συνιδιοκτήτες ανήγειραν οικοδομές σύμφωνα με τη συμφωνία αυτή και εκμεταλλεύτηκαν όλοι την αύξηση του εμβαδού του οικοπέδου σε συνδυασμό και προς τις διατάξεις του νέου ΓΟΚ/1985, β)ότι ουδεμία αντίρρηση προβλήθηκε από τους ενάγοντες για την μη εφαρμογή του ως άνω όρου της σύστασης κάθετης ιδιοκτησίας αναφορικά με το ύψος των ανεγειρόμενων οικοδομών, αλλά και την δόμηση και κάλυψη των τμημάτων του οικοπέδου που τους ανήκαν από τους λοιπούς συνιδιοκτήτες, μεταξύ των οποίων και αυτοί της ανεγερθείσας σε επαφή με τη δική τους οικοδομής και γ)ότι η οικοδομή των εναγομένων έχει κτιστεί σύμφωνα με τις ισχύουσες κατά το χρόνο ανέγερσης της πολεοδομικές διατάξεις, το δικαίωμα των εναγόντων, που από την ως άνω ενέργεια των εναγομένων δεν υφίστανται βλάβη, ζημία ή παρενόχληση, το οποίο ασκείται με την ένδικη αγωγή, για αποκατάσταση των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση με την άρση του τρίτου ορόφου, πράγμα το οποίο θα έχει, λαμβανομένων υπόψη και των διδαγμάτων της κοινής πείρας, άκρως δυσμενείς για τα συμφέροντα των εναγομένων επιπτώσεις, μετά από όσα έγιναν δεκτά παραπάνω, υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη, τα χρηστά ήθη και ο κοινωνικός και οικονομικός σκοπός αυτού και άρα είναι καταχρηστικό κατά την έννοια του άρθρου 281 ΑΚ.

Συνεπώς, η ένδικη αγωγή κατά το αίτημα της για επαναφορά της οικοδομής των εναγομένων στο ύψος των 12 μέτρων είναι απορριπτέα ως ουσιαστικά αβάσιμη μετά την παραδοχή ως ουσιαστικά βάσιμης της ως άνω από τη διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ ένστασης των εναγομένων". Με το να κρίνει το Εφετείο, ότι τα επικληθέντα από τους εναγομένους-εκκαλούντες (όπως πράγματι προκύπτει και από την παραδεκτή επισκόπηση του δικογράφου της έφεσης και των ενώπιον του Εφετείου προτάσεών τους), προς θεμελίωση της προβληθείσας από αυτούς ένστασης και αποδειχθέντα, σύμφωνα με τις ως άνω παραδοχές της απόφασης, πραγματικά περιστατικά συνιστούν κατάχρηση του ως άνω αγωγικού δικαιώματος (περί επαναφοράς της οικοδομής των εναγομένων στο ύψος των 12 μ.), δεν παρεβίασε το άρθρο 281 ΑΚ, το οποίο ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε και συνακόλουθα δεν υπέπεσε στην από το αρθ.559 αριθμ.1 ΚΠολΔ πλημμέλεια.

Επομένως, ο περί του αντιθέτου τρίτος λόγος αναίρεσης είναι απορριπτέος, ως αβάσιμος. Κατ'ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση (μόνον), κατά το μέρος της αυτής που αφορά το αίτημα της ένδικης αγωγής, για επαναφορά της πλάγιας απόστασης μεταξύ των ομόρων οικοδομών των αντιδίκων στα 3,60 μ.

από το κοινό τους όριο, να παραπεμφθεί η υπόθεση, κατά το αναιρούμενο μέρος της, για περαιτέρω εκδίκαση, στο εκδόσαν την απόφαση ίδιο δικαστήριο, συντιθέμενο από άλλους δικαστές (αρθ.580 παρ.3 ΚΠολΔ) και να καταδικασθούν οι ηττηθέντες αναιρεσίβλητοι στη δικαστική δαπάνη των αναιρεσειόντων (αρθ.176, 183 ΚΠολΔ), κατά τα οριζόμενα στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί εν μέρει την υπ'αριθμ.3895/2009 απόφαση του Εφετείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση, κατά το αναιρούμενο μέρος της, όπως αναφέρεται στο σκεπτικό, για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, συντιθέμενο από άλλους δικαστές.

Καταδικάζει τους αναιρεσιβλήτους στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσειόντων τα οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων τριακοσίων (2.300) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 18 Νοεμβρίου 2011.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του στις 9 Δεκεμβρίου 2011.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ