1786/2014 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1786 / 2014 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1786/2014

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Αθανάσιο Κουτρομάνο, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Γεράσιμο Φουρλάνο, Εμμανουήλ Κλαδογένη Γεώργιο Κοντό, και Δημήτριο-Στέφανο Βόσκα, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 31 Μαρτίου 2014, με την παρουσία και της γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Εταιρείας με την επωνυμία "ΝESTLE ΕΛΛΑΣ ΠΑΓΩΤΑ ΑΕ" (πρώην ΔΕΛΤΑ Βιομηχανία Παγωτού ΑΕ), που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Αθανάσιο Τεγόπουλο.

Του αναιρεσιβλήτου: Γ. Σ. του Ν., κατοίκου ..., ο οποίος παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Δημήτριο Κουτσούκη

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 15-2-2007 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 3903/2008 του ίδιου Δικαστηρίου και 4510/2009 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητά ο αναιρεσείων με την 18-2-2010 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Δημήτριος-Στέφανος Βόσκας, ανέγνωσε την από και την από 20-3-2014 έκθεσή του με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της αίτησης αναίρεσης. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, ο πληρεξούσιος του αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

1.Με τη κρινόμενη αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσα κατά την τακτική διαδικασία με αριθμό 4510/2009 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, η οποία απέρριψε τις αντίθετες εφέσεις που είχαν ασκήσει οι διάδικοι κατά της 3903/2008 οριστικής απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών. Με αυτήν είχε γίνει δεκτή εν μέρει η από 26-7-2007 αγωγή του αναιρεσίβλητου και:

Α] Αναγνωρίσθηκε ότι η αναιρεσείουσα οφείλει να καταβάλει σ'αυτόν: α] το ποσό των 64.747,46 ευρώ ως αποζημίωση λόγω απροειδοποίητης καταγγελίας της συμβάσεως αποκλειστικής διανομής αορίστου χρόνου [διαφυγόντα κέρδη] και λόγω αποζημιώσεως πελατείας [28.728,11+36 . 019,34 αντίστοιχα], β] το ποσό των 40.000 ευρώ ως χρηματική ικανοποίηση για την ανόρθωση της ηθικής βλάβης που αυτός υπέστη από την αδικοπρακτική της συμπεριφορά, Β] Υποχρεώθηκε η αναιρεσείουσα να καταβάλει στον αναιρεσίβλητο το ποσό των 25.000 ευρώ, στο οποίο αυτός είχε παραδεκτά περιορίσει το με στοιχ.α'πιο πάνω αρχικά καταψηφιστικό του αίτημα.

Γ] Απερρίφθησαν τα κονδύλια της αγωγής α] για την καταβολή ποσού 25.636,76 ευρώ που αντιστοιχεί στην παρακρατηθεί σα από την αναιρεσείουσα διαφορά μεταξύ του συμφωνηθέντος για τα έτη 2002 έως 2006 ποσοστό προμηθειών 9,5% για την παράδοση παγωτών στα Super Markets και της αυθαίρετης και καταχρηστικής μειώσεως αυτής σε ποσοστό 5%, β] για την καταβολή ποσού 13.128 ευρώ ως αποζημίωση αναπόσβεστων επενδυτικών δαπανών.

Η αίτηση ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα και συνεπώς είναι παραδεκτή [άρθρα 552, 553, 556, 558 564, 566 παρ.1 ΚΠολΔικ], πρέπει δε να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της [άρθρο 577 παρ.3 ΚΠολΔικ ] .

2.Κατά την έννοια του άρθρ. 559 αριθ.1 ΚΠολΔ, παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου που ιδρύε τον προβλεπόμενο από τη διάταξη αυτή λόγο αναίρεσης, υπάρχει όταν ο κανόνας δικαίου είτε ερμηνεύτηκε εσφαλμένα, δηλαδή το δικαστήριο της ουσίας προσέδωσε σ'αυτόν έννοια διαφορετική από την αληθινή, είτε δεν εφαρμόσθηκε, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του, είτε εφαρμόσθηκε, ενώ αυτές δεν συνέτρεχαν ή εφαρμόσθηκε εσφαλμένα (ΟλΑΠ 4/2005, 7/2006). Εφόσον δε το δικαστήριο ερεύνησε κατ' ουσίαν την υπόθεση, ο λόγος αυτός κρίνεται ενόψει των πραγματικών περιστατικών που (ανελέγκτως) δέχτηκε ότι αποδείχθηκαν το δικαστήριο της ουσίας, και της υπαγωγής αυτών στον νόμο. Ιδρύεται δε ο αναιρετικός αυτός λόγος αν οι πραγματικές παραδοχές της απόφασης καθιστούν φανερή την παραβίαση του. Τούτο συμβαίνει όταν το δικαστήριο εφάρμοσε τον νόμο, παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχτηκε ότι αποδείχθηκαν δεν ήταν αρκετά για την εφαρμογή του ή δεν εφάρμοσε το νόμο, παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε, αρκούσαν για την εφαρμογή του, καθώς και όταν προέβη σε εσφαλμένη υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών σε διάταξη στο πραγματικό της οποίας αυτά δεν υπάγονται.[ΑΠ 1708/2008].

Συνεπώς, κατά τις παραπάνω διακρίσεις, η παράβαση του κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που οδηγεί σε εσφαλμένο νομικό συλλογισμό και κατ`επέκταση σε εσφαλμένη εφαρμογή του δικαίου, εκδηλώνεται είτε ως ψευδής ερμηνεία του κανόνα δικαίου είτε ως εσφαλμένη υπαγωγή σ`αυτόν των περιστατικών της ατομικής περίπτωσης, που καταλήγει σε εσφαλμένο συμπέρασμα με τη μορφή του διατακτικού της απόφασης.

Με τον ίδιο λόγο αναίρεσης ελέγχεται και η παράλειψη του δικαστηρίου να προβεί σε ανάλογη εφαρμογή κανόνα ουσιαστικού δικαίου, παρά την ύπαρξη κενού στη ρύθμιση του νόμου, δηλαδή όταν το δικαστήριο της ουσίας, δεν κατέφυγε σε επιτρεπτή από το νόμο ανάλογη εφαρμογή του κανόνα, που ισοδυναμεί με την μη εφαρμογή του, ενώ αντιστρόφως, συνιστά εσφαλμένη εφαρμογή του κανόνα, όταν αυτός εφαρμόζεται αναλόγως, μολονότι στη συγκεκριμένη περίπτωση δεν συνέτρεχαν οι όροι για την ανάλογη εφαρμογή του, δηλαδή ομοιότητα της αρρύθμιστης με τη ρυθμισμένη στον νόμο περίπτωση [ΟλΑΠ 2/2013 & 16/2013].

Εξ άλλου κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ.19 ΚΠολΔ, ιδρύεται λόγος αναίρεσης, αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής υπάρχει έλλειψη νόμιμης βάσης λόγω ανεπαρκών ή αντιφατικών αιτιολογιών, όταν από το αιτιολογικό της απόφασης, που συνιστά την ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, δεν προκύπτουν, κατά τρόπο πλήρη, σαφή και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία, σύμφωνα με τον νόμο, είναι αναγκαία για την κρίση στη συγκεκριμένη περίπτωση, ότι συντρέχουν οι όροι της διάταξης που εφαρμόστηκε ή ότι δεν συντρέχουν οι όροι της εφαρμογής της.

Ιδρύεται, δηλαδή, ο λόγος αυτός αναίρεσης, όταν από τις παραδοχές της απόφασης δημιουργούνται αμφιβολίες για το αν παραβιάστηκε ή όχι ουσιαστική διάταξη νόμου. [ΟλΑΠ 25/08].

3.Η διάταξη του άρθρου 361 ΑΚ, που ορίζει ότι προς σύσταση ή αλλοίωση ενοχής με δικαιοπραξία απαιτείται, εφόσον ο νόμος δεν ορίζει διαφορετικά, σύμβαση, καθιερώνει τον κανόνα ότι η ιδιωτική αυτονομία μπορεί να παράγει ενοχικά δικαιώματα και υποχρεώσεις κατ`αρχήν μόνο μέσω σύμβασης και δεν αρκεί αντίθετα μονομερής δικαιοπραξία, αφού το να αποκτά ένα άτομο δικαιώματα και πολύ περισσότερο υποχρεώσεις με βάση την βούληση άλλου ατόμου και χωρίς τη δική του συναίνεση προσκρούει στην αυτοδιάθεση και στην ισότητα των πολιτών, ως συνταγματικά κατοχυρωμένα ατομικά δικαιώματα [άρθρο 2§1, 4§§1 παρ. 2 και 5§1 του Συντάγματος).

Συνεπώς, άμεση συνέπεια της αρχής της αυτονομίας της ιδιωτικής βούλησης είναι η αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων, που έμμεσα καθιερώνεται με την αυτή διάταξη του άρθρου 361 ΑΚ, ως έκφραση της οικονομικής ελευθερίας, που αποτελεί και αυτή ατομικό δικαίωμα κατοχυρωμένο από το άρθρο 5§1 του Συντάγματος (ΟλΑΠ 4/19 98).

Ελευθερία των συμβάσεων σημαίνει α) ελευθερία του ατόμου να συνάπτει ή να μη συνάπτει σύμβαση τόσο γενικά όσο και με συγκεκριμένο πρόσωπο ως αντισυμβαλλόμενο (ελευθερία επιλογής του αντισυμβαλλομένου) και β) ελευθερία καθορισμού του περιεχομένου της σύμβασης. Απόρροια της αρχής της ελευθερίας των συμβάσεων και ιδίως της ελευθερίας προσδιορισμού του περιεχομένου τους, αποτελεί και η σύμβαση αποκλειστικής διανομής.

Η σύμβαση αυτή είναι ιδιόρρυθμη διαρκής ενοχική σύμβαση εμπορικής συνεργασίας, με βάση την οποία ο ένας συμβαλλόμενος, που είναι ο παραγωγός ή ο χονδρέμπορος, υποχρεούται να πωλεί αποκλειστικά στον άλλο συμβαλλόμενο, που είναι ο διανομέας, τα εμπορεύματα που έχουν συμφωνηθεί, σε σχέση με ορισμένη γεωγραφική περιοχή και τα οποία, στη συνέχεια, ο διανομέας μεταπωλεί σε τρίτους στο δικό του όνομα, για δικό του λογαριασμό και με δικό του επιχειρηματικό κίνδυνο, δηλαδή ενεργεί ως ανεξάρτητος επαγγελματίας διαμεσολαβητικές πράξεις στο εμπόριο.

Ωστόσο, με τη σύμβαση αποκλειστικής διανομής ο διανομέας αναλαμβάνει, συνήθως, την υποχρέωση να ακολουθεί τις οδηγίες του παραγωγού ως προς την εμφάνιση και ποιότητα των πωλουμένων προϊόντων, να διαθέτει προσωπικό για την προώθηση των πωλήσεων, να προστατεύει τα συμφέροντα και τη φήμη του παραγωγού, να διαθέτει τα αναγκαία αποθέματα για να μην παρουσιασθούν ελλείψεις στην αγορά, διατηρώντας με δικά του έξοδα κατάλληλη οργάνωση και υποδομή, ενώ ακόμη και όταν έχει το δικαίωμα να καθορίζει ο ίδιος τις τιμές μεταπώλησης των προϊόντων στους τρίτους, δεν αποκλείεται να έχουν συμβατικά καθορισθεί ανώτατα ή κατώτατα όρια τιμών.

Η έννοια ειδικότερα της αποκλειστικότητας στην διανομή ορισμένων προϊόντων είναι ότι ο παραγωγός αυτοδεσμεύεται με τη σχετική σύμβαση να μην παραδίδει εμπορεύματα σε τρίτους ανταγωνιστές του αποκλειστικού διανομέα μέσα στην περιοχή της διανομής και αντίστροφα ο αποκλειστικός διανομέας υποχρεούται, κατά κανόνα, να μη διανέμει ευθέως ανταγωνιστικά προϊόντα στην ίδια περιοχή.

Με τα χαρακτηριστικά αυτά, η σύμβαση αποκλειστικής διανομής διαφοροποιείται από αυτήν του εμπορικού αντιπροσώπου, αφού κατά το άρθρ. 1§2 του π.δ/τος 219/1991 "περί εμπορικών αντιπροσώπων" χαρακτηρίζεται ως εμπορικός αντιπρόσωπος ο ανεξάρτητος μεσολαβητής, στον οποίο ανατίθεται σε μόνιμη βάση (για ορισμένο ή αόριστο χρόνο) έναντι αμοιβής (προμήθειας) και συνήθως για συγκεκριμένη περιοχή είτε να διαπραγματεύεται για λογαριασμό άλλου, δηλαδή του αντιπροσωπευομένου, την πώληση ή την αγορά εμπορευμάτων είτε να διαπραγματεύεται και να συνάπτει τις συμβάσεις αυτές για λογαριασμό, αλλά και στο όνομα του αντιπροσωπευομένου.

Δηλαδή, σε αντίθεση με τον αποκλειστικό διανομέα, που ενεργεί στο όνομα και για λογαριασμό του, ο εμπορικός αντιπρόσωπος εκτελεί βοηθητικές εργασίες διαμεσολάβησης στο όνομα και για λογαριασμό του ίδιου του αντιπροσωπευομένου. Ενδιάμεσο τύπο προσώπου, που διαμεσολαβεί και αυτό στην λειτουργία του εμπορίου, αποτελεί ο παραγγελιοδοχικός αντιπρόσωπος, δηλαδή το πρόσωπο που ενεργεί τις παραπάνω πράξεις στο όνομά του, όπως και ο αποκλειστικός διανομέας, όχι όμως για λογαριασμό του, αλλά για λογαριασμό του αντιπροσωπευομένου, όπως ακριβώς και ο εμπορικός αντιπρόσωπος.

Τόσο η σύμβαση αποκλειστικής διανομής όσο και αυτή του παραγγελιοδοχικού αντιπροσώπου, δεν ρυθμίζονται με ειδικές διατάξεις, έχουν όμως τα στοιχεία εντολής, οπότε το υφιστάμενο ακούσιο (γνήσιο) κενό, καλύπτεται με αναλογική κατ`αρχήν εφαρμογή των διατάξεων του Αστικού Κώδικα για την εντολή (άρθρα 713-729),στις οποίες μάλιστα ρητά ως προς τη σύμβαση παραγγελίας (άρθρ. 90 ΕμπΝ) παραπέμπει το άρθρο 91 του ΕμπΝ σε συνδυασμό με το άρθρο 3 του Εισ ΝΑΚ.

Ηδη ορίστηκε με το άρθρ. 14§4 του ν. 3557/2007 ότι οι διατάξεις του π.δ/τος 219/1991 "περί εμπορικών αντιπροσώπων", όπως τροποποιήθηκε με τα π.δ/τα 249/1993, 88/1994 και 312/1995, εφαρμόζονται αναλόγως στις συμβάσεις αντιπροσωπείας για την παροχή υπηρεσιών, καθώς και στις συβάσεις αποκλειστικής διανομής, εφόσον στο πλαίσιο αυτών, ο διανομέας ενεργεί ως τμήμα της εμπορικής οργάνωσης του προμηθευτή, που κυρίως σημαίνει ότι ακολουθεί τις οδηγίες του ως προς τις τεχνικές προώθησης των πωλήσεων και την εμφάνιση των προϊόντων, δικαιούμενος να χρησιμοποιεί τα σήματά του, αλλά και υποχρεούμενος να παρέχει σ`αυτόν πληροφορίες σχετικά με το πελατολόγιό του και τις εξελίξεις στην αγορά ευθύνης του.

Αποκλείεται έτσι και μετά το ν. 3557/2007 η ευθεία εφαρμογή των διατάξεων του π.δ/τος 219/91 στις παραπάνω συμβάσεις, η οποία βέβαια αποκλειόταν και προηγουμένως. Ειδικότερα οι διατάξεις του π.δ/τος 219/1991,που εκδόθηκε σε συμμόρφωση με την Οδηγία 86/653/ΕΟ του Συμβουλίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, έχουν ευθεία και άμεση εφαρμογή μόνον στον εμπορικό αντιπρόσωπο και δεν αφορούν άλλα πρόσωπα που διαμεσολαβούν στην λειτουργία του εμπορίου, αφού η κοινοτική αυτή Οδηγία αποσκοπεί στην εναρμόνιση των διατάξεων των κρατών μελών μόνον ως προς τους εμπορικούς αντιπροσώπους, όπως αυτοί προσδιορίζονται στο άρθρο 1(2) της Οδηγίας και είναι τα πρόσωπα που ενεργούν πράξεις πώλησης ή αγοράς εμπορευμάτων για λογαριασμό, αλλά και στο όνομα απ'ευθείας εκείνου που αντιπροσωπεύουν.

Επομένως η παραπάνω Οδηγία, η οποία δεν εμποδίζει κατά τα λοιπά τον εθνικό νομοθέτη να θεσπίσει παρόμοιες διατάξεις και για παρεμφερείς τύπους επαγγελματιών, που μεσολαβούν με το δικό τους όνομα ή και για δικό τους λογαριασμό στην λειτουργία του εμπορίου, χωρίς η θέσπιση τέτοιων διατάξεων, με τις οποίες γίνεται υπέρβαση του ρυθμιστικού εύρους της Οδηγίας (uberschiessende Umsetzung), να θίγει την εφαρμογή του κοινοτικού και ήδη ενωσιακού δικαίου, στο μέτρο που δεν υπάρχει αντίστοιχο δίκαιο ως προς τους επαγγελματίες αυτούς, δεν καλύπτει πάντως η ίδια την δραστηριότητα των επαγγελματιών αυτών και ούτε μπορεί να εφαρμοστεί αναλογικά σε συμβατικές σχέσεις διαφορετικές από αυτή του εμπορικού αντιπροσώπου, αφού στο επίπεδο του ενωσιακού δικαίου δεν γίνεται γενικώς δεκτή η δυνατότητα νομολογιακής εναρμόνισης του δικαίου των κρατών μελών Αντίστοιχα και το π.δ/γμα 219/1991,που ενσωμάτωσε την παραπάνω Οδηγία, αφορά μόνον τους εμπορικούς αντιπροσώπους, με αντικείμενο μάλιστα δραστηριότητας αποκλειστικά την πώληση ή την αγορά εμπορευμάτων και όχι και την παροχή υπηρεσιών προς τον εντολέα τους.

Όμως δεν αποκλείεται η διαμεσολαβητική λειτουργία και των επαγγελματιών αυτών, όπως προπάντων είναι ο διανομέας και ο παραγγελιοδόχος, να προσομοιάζει, κατά περιεχόμενο, με την λειτουργία της εμπορικής αντιπροσωπείας, προς την οποία και να ταυτίζεται κατά τα ουσιώδη στοιχεία της. Τέτοια ομοιότητα υπάρχει ιδίως όταν οι επαγγελματίες αυτοί αναλαμβάνουν με την σύμβαση, υποχρεώσεις ανάλογες με τις υπ χρεώσεις που απορρέουν για τον εμπορικό αντιπρόσωπο, από τις διατάξεις του άρθρου 4§1 του π.δ/ τος 219/1991 και ειδικότερα α) να παραλείπουν ανταγωνιστικές σε βάρος του εντολέα τους πράξεις κατά τη διάρκεια, αλλά και μετά τη λήξη της σύμβασής τους, β) να τηρούν το επαγγελματικό απόρρητο, γ) να προωθούν διαρκώς και αποκλειστικά τα προϊόντα του εντολέα τους στη συμβατική περιοχή ευθύνης τους, υποκείμενοι μάλιστα στον έλεγχό του ως προς την εξέλιξη των πωλήσεων ή αναλόγως των αγορών, δ) να διαφημίζουν τα πωλούμενα προϊόντα ακόμη και με δικές τους δαπάνες και ε) να γνωστοποιούν στον εντολέα τους το πελατολόγιό τους.

Η συνομολόγηση ακριβώς των υποχρεώσεων αυτών, που δεν είναι πάντως αναγκαίο να συντρέχουν σωρευτικά, αλλά μπορούν και να παραλλάσσουν, έτσι ώστε η έλλειψη μιας από αυτές να καλύπτεται από την ιδιαίτερη ένταση των λοιπών, καθιστά τους παραπάνω επαγγελματίες αναπόσπαστο και καθοριστικό μέρος του δικτύου της επιχειρηματικής δραστηριότητας του εντολέα τους, αφού η εμπορική τους δραστηριότητα, μολονότι αναπτύσσεται με δικό τους κίνδυνο, συνεπάγεται, εντούτοις, οφέλη αμέσως και για τον εντολέα τους, δηλαδή αυτός δεν αντλεί οικονομικά οφέλη μόνον από την εκπλήρωση της κύριας συμβατικής τους υποχρέωσης, αλλά και από τις ως άνω ιδιαίτερες υποχρεώσεις τους, με σπουδαιότερο γι`αυτόν όφελος το ότι λαμβάνει γνώση του πελατολογίου τους, οπότε και μπορεί, μετά τη λύση της σύμβασής τους, να το χρησιμοποιήσει, μέσω άλλων επαγγελματιών και να συνεχίσει έτσι να αποκομίζει οικονομικά οφέλη.

Στις περιπτώσεις αυτές ναι μεν δεν είναι δυνατή στις συμβάσεις αποκλειστικής διανομή και εμπορικής παραγγελίας, η ευθεία εφαρμογή των διατάξεων του π.δ/τος 219/1991,όμως,με βάση πάντοτε τις αρχές της ισότητας και της καλής πίστης, ενδείκνυται και πριν από το ν.3557/2007,η αναλογική, ολική ή μερική, εφαρμογή τω διατάξεών του και στις συμβάσεις αυτές και γενικότερα σε όσες διαμεσολαβητικές εμπορικές συμβάσεις εμφανίζουν τα βασικά χαρακτηριστικά της σύμβασης εμπορικής αντιπροσωπείας και υπάρχει παρόμοια κατάσταση συμφερόντων, που δημιουργεί αντίστοιχη ανάγκη προστασίας, αφού το αντίθετο, ούτε από την αντίστοιχη κοινοτική ρύθμιση συνάγεται ούτε εξ αντιδιαστολής μπορεί να συναχθεί από τη σιωπή του διατάγματος αυτού και την περιορισμένη (και όχι περιοριστική) ρυθμιστική εμβέλεια των διατάξεών του, αν ληφθεί ειδικότερα υπόψη ότι ο νομοθέτης, έχοντας ως άμεση προτεραιότητα να εισάγει με το π.δ/γμα 219/1991 τις ρυθμίσεις της Οδηγίας 86/653/ΕΟΚ στο εσωτερικό δίκαιο, δεν είχε ταυτόχρονα ως σκοπό, να περιορίσει οπωσδήποτε την εφαρμογή του αποκλειστικά στους εμπορικούς αντιπροσώπους και σιωπηρά να αποκλείσει από την εφαρμογή του παρόμοιες εμπορικές διαμεσολαβητικές δραστηριότητες.

Κατά την έννοια αυτή διαπιστώνεται συγκριτικά με τη ρύθμιση του π.δ/τος 219/1991 για τον εμπορικό αντιπρόσωπο, η ύπαρξη αντίστοιχο κενού στη νομοθετική ρύθμιση των λοιπών παρεμφερών μ`αυτόν τύπων επαγγελματικής διαμεσολάβησης στη λειτουργία του εμπορίου, που δεν δικαιολογείται στο σύστημα της έννομης τάξης, όπως έμμεσα επιβεβαιώνεται και από την κατά παραπομπή νομοθέτηση με το άρθρο 14§4 του ν.3557/2007.

Πρόκειται δηλαδή για ακούσιο κενό, το οποίο ο νομοθέτης όφειλε να προβλέψει και να καλύψει (πρωτογενές κενό), αφού κενό συνιστά γενικώς η έλλειψη στην συγκεκριμένη περίπτωση σύννομης ρύθμισης, μολονότι η έννομη τάξη την αξιώνει, λόγω της ομοιότητας της περίπτωσης αυτής με άλλες ρυθμισμένες στο νόμο περιπτώσεις.

Μάλιστα κενό δεν συνιστά μόνον η παντελής έλλειψη ρύθμισης στη συγκεκριμένη περίπτωση, αλλά και η ελλιπής ρύθμιση, όταν συνιστά αδικαιολόγητη απόκλιση από τις ρυθμισμένες όμοιες περιπτώσεις, οπότε ανακύπτει και πάλιν ανάγκη πλήρωσης του κενού μέσω της αναλογίας, η οποία ως ειδικότερη έκφραση της τελεολογικής μεθόδου ερμηνείας και εφαρμογής του δικαίου, στηρίζεται στην ουσιώδη ομοιότητα της αρρύθμιστης περίπτωσης με ρυθμισμένες από την έννομη τάξη περιπτώσεις.

Οπωσδήποτε η δυνατότητα αναλογικής εφαρμογής του π.δ/τος 219/1991 και σε άλλες μορφές εμπορικών διαμεσολαβητικών δραστηριοτήτων, κρίνεται κατά περίπτωση (ad hoc), με την έννοια όχι βέβαια επιλεκτικά, έτσι ώστε η αναλογία να αποτελεί για την περίπτωση αυτή, εισαγωγή, στην πραγματικότητα, ατομικού δικαίου, αλλά πρέπει η ατομική περίπτωση να συγκεντρώνει τα στοιχεία που δικαιολογούν εξ αντικειμένου την επέκταση και σ`αυτήν, των ρυθμίσεων του ως άνω π.δ/τος.

Δηλαδή με βάση τα στοιχεία αυτά επιτυγχάνεται η αναλογική εφαρμογή του π.δ/τος 219/1991 σε κάθε όμοια περίπτωση και όχι αποκλειστικά στην κρινόμενη ατομική περίπτωση και μάλιστα κατά τον ίδιο αντικειμενικό τρόπο εξειδικεύεται και η δυνατότητα αναλογικής εφαρμογής των επιμέρους διατάξεων του π.δ/τος στο σύνολο των όμοιων περιπτώσεων, οπότε ασφαλώς δεν πρόκειται για ανεπίτρεπτη από το άρθρο 26 του Συντ/τος άσκηση νομοθετικού έργου από το δικαστήριο.

Στο πλαίσιο αυτό κρίνεται και η δυνατότητα αναλογικής εφαρμογής του άρθρ. 9 του π.δ/τος 219/1991 σε κάθε δυνατή περίπτωση και η επιδίκαση έτσι της προβλεπόμενης από το άρθρο αυτό αποζημίωσης πελατείας, που δικαιολογείται συνεπώς και στην σύμβαση αποκλειστικής διανομής ή παραγγελιοδοχικής αντιπροσωπείας, όταν συντρέχουν τα αναγκαία προς τούτο στοιχεία Ειδικότερα κατά τις διατάξεις της παρ.1 του εν λόγω άρθρου, ο εμπορικός αντιπρόσωπος δικαιούται μετά τη λύση της σύμβασης εμπορικής αντιπροσωπείας αποζημίωση, εάν κατά τη διάρκεια αυτής έφερε νέους πελάτες ή προήγαγε σημαντικά τις υποθέσεις με του υπάρχοντες πελάτες και ο εντολέας διατηρεί ουσιαστικά οφέλη που προκύπτουν από τις υποθέσεις με τους πελάτες αυτούς, εφόσον, με βάση όλες τις περιστάσεις και ιδιαίτερα τις προμήθειες που χάνει ο εμπορικός αντιπρόσωπος από τις υποθέσεις με τους ίδιους πελάτες, σε συνδυασμό και με την τυχόν ρήτρα μη ανταγωνισμού, παρίσταται ως δίκαιη η καταβολή της αποζημίωσης, η οποία κατά ποσό δεν μπορεί να υπερβαίνει ποσό ισοδύναμο με το μέσο ετήσιο όρο των αμοιβών που εισέπραξε ο εμπορικός αντιπρόσωπος, κατά τα πέντε τελευταία έτη, αν δε η σύμβαση διήρκεσε λιγότερο από πέντε έτη, η αποζημίωση υπολογίζεται με βάση το μέσο όρο της εν λόγω περιόδου.

Από τις παραπάνω διατάξεις συνάγεται ότι η αποζημίωση πελατείας είναι μια ιδιόρρυθμη αξίωση αμοιβής, που κινείται μεταξύ δύο ισοδύναμων πόλων, εκείνου της αμοιβής και εκείνου της επιείκειας, οι οποίοι δικαιολογούν τον χαρακτηρισμό της ως ενός είδους εύλογης ή δίκαιης αποζημίωσης, που προσομοιάζει με την αποζημίωση για διαφυγόν κέρδος, με στοιχεία παράλληλα και από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό.

Η αξίωση αυτή γεννιέται όταν συντρέξουν σωρευτικά όλες οι νόμιμες προϋποθέσεις, τις οποίες πρέπει να επικαλεσθεί με την σχετική αγωγή του και να αποδείξει ο εμπορικός αντιπρόσωπος δηλαδή απαιτείται α) η εισφορά νέων πελατών ή η σημαντική προαγωγή των υποθέσεων με τους υπάρχοντες πελάτες από τον εμπορικό αντιπρόσωπο κατά τη διάρκεια της σύμβασης, β) η διατήρηση και μετά την λύση της σύμβασης ουσιαστικών ωφελειών για τον αντιπροσωπευόμενο, που προκύπτουν από τις υποθέσεις με τους πελάτες αυτούς και γ) η καταβολή της αποζημίωσης να είναι δίκαιη με βάση όλες τις περιστάσεις κάθε συγκεκριμένης περίπτωσης.

Ως εισφορά νέων πελατών νοείται η προσέλκυση από τη δραστηριότητα του εμπορικού αντιπροσώπου νέων πελατών, δηλαδή πελατών που δεν υπήρχαν προηγουμένως, ως σημαντική δε προαγωγή των υποθέσεων με υπάρχοντες πελάτες νοείται η ασυνήθιστη αύξηση του κύκλου των εμπορικών συναλλαγών μ`αυτούς .Αντίστοιχα διατήρηση των ουσιαστικών ωφελειών για τον παραγωγό από υποθέσεις με τους νέους ή παλαιούς πελάτες του εμπορικού αντιπροσώπου υπάρχει, όχι μόνο όταν επιβιώνουν τυχόν διαρκείς συμβάσεις, που είχε καταρτίσει με τρίτους ο εμπορικός αντιπρόσωπος, αλλά και όταν από την εκμετάλλευση του γνωστού στον παραγωγό πελατολογίου του αντιπροσώπου, υπάρχει, για την ίδια περιοχή, εν δυνάμει πελατεία με την προοπτική κέρδους γι`αυτόν, έστω και αν τα συμβατικά προϊόντα είναι επώνυμα και συνεπώς γνωστά στο καταναλωτικό κοινό, λόγω και των διαφημιστικών ενεργειών του ίδιου του παραγωγού.

Κριτήρια, τέλος, για τον καθορισμό του ύψους της αποζημίωσης πελατείας συνιστούν το μέγεθος της πελατείας που παραμένει στον παραγωγό μετά τη λύση της σύμβασης εμπορικής αντιπροσωπείας, η αντίστοιχη ωφέλειά του και η δημιουργία κέρδους για τον αντιπρόσωπο, αν συνεχιζόταν η σύμβαση, η σχετική δε κρίση του δικαστηρίου της ουσίας ως προς το ποσό της δίκαιης αποζημίωσης πελατείας, ανήκει στην διακριτική ευχέρειά του και δεν ελέγχεται αναιρετικά, αφού σχηματίζεται από την εκτίμηση πραγματικών γεγονότων, χωρίς υπαγωγή του πορίσματος σε νομική έννοια οπότε και δεν νοείται εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου είτε ευθέως είτε εκ πλαγίου [ΟλΑΠ 16/2013]. 4.Στο Π.Δ. 219/1991 ορίζονται και τα εξής:

α) σύμβαση ορισμένου χρόνου, την οποία τα δύο μέρη συνεχίζουν να εκτελούν, μετά την λήξη της, θεωρείται ότι μετατρέπεται σε σύμβαση αορίστου χρόνου (άρθρο 8 παρ.2), β) όταν η σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας είναι αορίστου χρόνου, καθένας από τους συμβαλλομένους μπορεί να την καταγγείλει με την τήρηση ορισμένης προθεσμίας (άρθρο 8 παρ.3), γ) οι διατάξεις των παρ.3, 4, 5 και 6 του παρόντος άρθρου εφαρμόζονται όταν μία σύμβαση ορισμένου χρόνου μετατρέπεται σε σύμβαση αορίστου χρόνου κατ`εφαρμογή της παρ.2 του άρθρου αυτού.

Στην περίπτωση αυτή για τον καθορισμό τη προθεσμίας καταγγελίας συνυπολογίζεται και ο προηγούμενος ορισμένος χρόνος (άρθρο 8 παρ.7), δ) Η σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας μπορεί να καταγγελθεί κατά πάντα χρόνο και χωρίς την τήρηση των προθεσμιών της παρ.4 σε περίπτωση κατά την οποία ένα εκ των μερών παραλείψει την εκτέλεση την εκτέλεση του συνόλου ή μέρους των συμβατικών υποχρεώσεων και σε περίπτωση εκτάκτων περιστάσεων (άρθρο 8 παρ.8).Από τις διατάξεις αυτέ προκύπτει, ότι η ορισμένου χρόνου σύμβαση αποκλειστικής διανομής, που σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση, ομοιάζει με την σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας, λύεται με την παρέλευση του συμφωνημένου χρόνου διαρκείας αυτής, αν δε η εκτέλεσή της συνεχίστηκε και μετά την λήξη του συμφωνημένου χρόνου, αυτή μετατρέπεται σε αορίστου χρόνου και μπορεί έκτοτε να λυθεί με τακτική (αναιτιολόγητη) καταγγελία από οποιοδήποτε των συμβληθέντων τα δε αποτελέσματα αυτής (λύση της σύμβασης) επέρχονται από της παρελεύσεως των χρονικών ορίων που ορίζονται στο άρθρο 8 παρ.4 του άνω ΠΔ/τος.

Η αορίστου χρόνου σύμβαση αποκλειστικής διανομής λύεται επίσης και με έκτακτη καταγγελία, σε περίπτωση συνδρομής σπουδαίου λόγου, συνισταμένου στην εν όλω ή εν μέρει παραβίαση των υποχρεώσεων του άλλου μέρους καθώς και όταν συντρέχουν έκτακτες περιστάσεις, οπότε η λύση της σύμβασης επέρχεται χωρίς την παρέλευση των αναφερομένων στο άρθρο 8 παρ.4 προθεσμιών.

Την συνδρομή σπουδαίου λόγου δικαιολογούντος την έκτακτη καταγγελία οφείλει να επικαλεσθεί και αποδείξει εκείνος που κατάγγειλε τη σύμβαση. Η αναιτιολόγητη καταγγελία από τον αντιπροσωπευόμενο, που αποτελεί δικαίωμα αυτού, όταν ασκείται καταχρηστικώς, συνιστά αδικοπραξία, σύμφωνα με το άρθρο 914 ΑΚ, αφού η καταχρηστική άσκηση δικαιώματος απαγορεύεται από το άρθρο 281 ΑΚ, το οποίο αποσκοπεί να χαλαρώσει τον άκρατο ατομιστικό χαρακτήρα του δικαιώματος και συνεπάγεται, συντρεχουσών και των λοιπών κατά νόμο προϋποθέσεων (επέλευσης ζημίας και αιτιώδους συνάφειας), ευθύνη προς αποζημίωση ή και χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης.

Αορίστου διαρκείας θεωρείται και η σύμβαση που διήρκεσε επί μακρόν σχετικά χρόνο, κατά την διάρκεια του οποίου και σε τακτά χρονικά διαστήματα, καταρτίζονταν μεταξύ των μερών μερικότερες συμβάσεις ορισμένου χρόνου, με ταυτόσημο ή κυρίως ίδιο περιεχόμενο, χωρίς να αποτελούν κάθε φορά αντικείμενο διαπραγμάτευσης μεταξύ των μερών, όλοι οι διέποντες την συνεργασία τους ουσιώδεις συμβατικοί όροι, αλλά εξακολουθούν να ισχύουν οι περιεχόμενοι στις προγενέστερες συμβάσεις, οι οποίες τροποποιούνται με τις μεταγενέστερες σε ορισμένα σημεία τους.[ΑΠ 1554/ 2008].

5.Στην προκειμένη υπόθεση το Εφετείο δέχθηκε τα ακόλουθα: "...Με βάση την από 1-11-2003 έγγραφη σύμβαση συνεργασίας που καταρτίσθηκε μεταξύ του ενάγοντος-εφεσιβλήτου και της εναγομένης-εκκαλούσας, με την τότε επωνυμία της "ΔΕΛΤΑ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑ ΠΑΓΩΤΟΥ Α.Ε", η οποία το Μάρτιο του 2006 μετονομάστηκε σε "NESTLE ΕΛΛΑΣ ΠΑΓΩΤΑ Α.Ε", μετά από εξαγορά ποσοστού 96,53% του μετοχικού της κεφαλαίου από την εταιρεία NESTLE ΕΛΛΑΣ Α.Ε, ο ενάγων-εφεσίβλητος, έχοντας όλη την απαραίτητη υποδομή (κατάστημα, κεφάλαια, επαγγελματική πείρα, υπαλληλικό και βοηθητικό προσωπικό, κατάλληλο λογιστήριο και μηχανογραφικά ηλεκτρονικά μέσα, μέσα κίνησης και διανομής, γνώση της αγοράς, καθώς και ΙΧΦ αυτοκίνητο, εφοδιασμένο με ισόθερμο ψυκτικό θάλαμο και ψυκτικό μηχάνημα) ανέλαβε και η εκκαλούσα του ανέθεσε, για το χρονικό διάστημα από 1/1/2003 έως 31/10/2003 [σημ προφανώς 31- 10 -2006],τη διάθεση και διανομή των παγωτών, αποκλειστικώς της ΔΕΛΤΑ, σε κάθε σημείο λιανικής πώλησης (φούρνους, υπεραγορές, περίπτερα κλπ), σε συγκεκριμένη περιοχή της περιφέρειας Αττικής, που του είχε παραχωρηθεί, αποκλειστικά και περιλάμβανε την περιοχή Ζωγράφου, Γουδή και Ανω Ιλισσίων.

Κατά τη σύμβαση ο ενάγων-εφεσίβλητος ήταν υποχρεωμένος να παραλαμβάνει το φορτηγό αυτοκίνητο του, φορτωμένο με τα εμπορεύματα κάθε ημέρας από τις εγκαταστάσεις της εκκαλούσας, τα οποία θα έπρεπε να είχε παραγγείλει την προηγουμένη, παραδίδοντας σ'αυτήν τα αντίστοιχα δελτία παραγγελίας, φροντίζοντας να καλύπτονται πλήρως η αγορά της περιοχής του και οι ανάγκες των εντός αυτής πελατών, καθώς και να υπογράφει και να σφραγίζει τα συνοδευτικά του εν λόγω φορτίου επ' ονόματι του εκδιδόμενα δελτία αποστολής ή τιμολόγια, τα οποία όφειλε να εξοφλεί στην εκκαλούσα αμέσως πριν τη φόρτωση του αυτοκινήτου του.

Ως αμοιβή του συμφωνήθηκε ποσοστό 9,5% επί της καθαρής τιμολογούμενης αξίας των εμπορευμάτων, που μεταπουλούσε αυτός στους λιανοπωλητές, εκδίδοντας τιμολόγια στο όνομα του, ως ανεξάρτητος επαγγελματίας, που έφερε ο ίδιος τα έξοδα της επιχείρησης του. Η εν λόγω αμοιβή καταβαλλόταν σ' αυτόν είτε με έκπτωση επί των εκδιδόμενων στο όνομα του τιμολογίων, είτε ως προμήθεια επί του δελτίου αποστολής ή τιμολογίου, εκκαθαριζόμενη ανά μήνα και καταβαλλόμενη τότε σ'αυτόν, με ταυτόχρονη εκ μέρους του έκδοση του αντίστοιχου φορολογικού στοιχείου.

Ο ενάγων - εφεσίβλητος ήταν υποχρεωμένος να φέρει, στο φορτηγό του αυτοκίνητο, τα χρώματα και σήματα της εναγομένης-εκκαλούσας, να αποφεύγει οποιαδήποτε πράξη ανταγωνισμού έναντι αυτής, ακόμη και ένα έτος μετά τη λύση της σύμβασης, να επιτυγχάνει τους ποσοτικούς στόχους, που εκείνη έθετε με τις εγκυκλίους της, οπότε και αμειβόταν με πρόσθετη αμοιβή (πριμ),να έχει καταχωρημένο πελατολόγιο σε Η/Υ, που ήταν τοποθετημένος στο φορτηγό του, να επισκέπτεται τους λιανοπωλητές, ελέγχοντας την εύρυθμη λειτουργία τους, την επάρκεια των προϊόντων τους και τη σωστή τοποθέτησή τους στα κατάλληλα ψυγεία της εκκαλούσας, καθώς και την ύπαρξη επαρκούς διαφημιστικού υλικού σε αυτά και γενικά ήταν υποχρεωμένος να προβαίνει σε κάθε πράξη, που θα προωθούσε τα συμφέροντα της εκκαλούσας.

Έτσι, η όλη λειτουργία της επιχειρήσεως του ήταν οργανωμένη κατά τέτοιο τρόπο, ώστε να είναι πλήρως, ενταγμένη στο δίκτυο διανομής της εκκαλούσας, πουλώντας αποκλειστικά τα προϊόντα της μόνο στις περιοχές που εκείνη του είχε υποδείξει έχοντας, μάλιστα, χωρίσει προς τούτο το λεκανοπέδιο Αττικής σε 53 περιοχές, όπου χρησιμοποιούσε ισάριθμους διανομείς.

Με τον τρόπο αυτό λειτούργησε η επίδικη σύμβαση μέχρι τον συμβατικά προσδιορισθέντα χρόνο της, που έληγε στις 30/10/2006,οπότε η εκκαλούσα, δια του νομίμου εκ προσώπου της Γ. Κ., πρότεινε στον εφεσίβλητο και εκείνος αποδέχτηκε τη παράταση της σύμβασης από 1/11/06 μέχρι 31/12/06,όπως και έγινε. Μετά την ανωτέρω παράταση η εκκαλούσα γνωστοποίησε στον εφεσίβλητο, με το από 22/12/06 έγγραφο της, τη λήξη της μεταξύ τους συνεργασίας, στις 31/12/06,έκτοτε δε δραστηριοποιείται στην περιοχή ευθύνης του εφεσίβλητου άλλος διανομέας.

Με βάση τα παραπάνω περιστατικά αποδεικνύεται, ότι η επιχείρηση του ενάγοντος-εφεσιβλήτου ενεργούσε, ουσιαστικά, ως τμήμα της εμπορικής οργάνωσης της εναγομένης-εκκαλούσας, έχοντας την ίδια ασθενή θέση και έντονη εξάρτηση από την τελευταία, αλλά και τον αυτό βαθμό ένταξης στο δίκτυο διανομής της με τον τύπο του εμπορικού αντιπροσώπου, ώστε να καθίσταται επιτρεπτή και στην ένδικη περίπτωση η αναλογική εφαρμογή των διατάξεων του π.δ. 219/1991 "περί εμπορικών αντιπροσώπων" και ιδίως εκείνων του άρθρου 9, για την αποζημίωση πελατεία, κατά τα παρακάτω εκτιθέμενα.

Συνεπώς, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, το οποίο με την προσβαλλόμενη απόφαση του δέχτηκε τα ίδια, ορθώς εκτίμησε τις αποδείξεις και εφάρμοσε τον νόμο και δεν έσφαλε, ώστε είναι απορριπτέοι, ως ουσιαστικά αβάσιμοι, όλοι οι περί του αντιθέτου ισχυρισμοί της εκκαλούσας, που διαλαμβάνονται στον 1° λόγο και μερικώς στο 2° λόγο της εφέσεως της..."......"..

Ο εφεσίβλητος συνεργαζόταν με την εκκαλούσα, ήδη από το έτος 1987, οπότε είχε καταρτιστεί μεταξύ τους σύμβαση ορισμένου χρόνου, με βάση την οποία είχε συμφωνηθεί, με παρόμοιους με την από 1/11/03 σύμβαση όρους, η διανομή των προϊόντων της εκκαλούσας, υπό την τότε επωνυμία της"ΔΕΛΤΑ ΠΑΓΩΤΑ".Η συμβατική σχέση μεταξύ των διαδίκων συνεχίστηκε, έκτοτε, αδιάκοπα, με τους ίδιους κατά τα ουσιώδη για τη λειτουργία της όρους, με τις από 20/1/90, 20/2/95, 30/10/98, 5/6/2000 αλλεπάλληλες διαδοχικές συμβάσεις ορισμένου χρόνου και τέλος με την από 1/11/03 σύμβαση, που παρατάθηκε κατά τα ανωτέρω.

Έτσι, μεταξύ των διαδίκων υπήρξε και λειτούργησε, στην πραγματικότητα μία μακροχρόνια συμβατική σχέση αορίστου χρόνου, κατά τη διάρκεια της οποίας καταρτιζόντουσαν μεταξύ τους αλυσιδωτές, μερικότερες συμβάσεις ορισμένου χρόνου, με ταυτόσημο ή κυρίως ίδιο περιεχόμενο, χωρίς να αποτελούν κάθε φορά αντικείμενο διαπραγμάτευσης μεταξύ των μερών, όλοι οι διέποντας την συνεργασία το ουσιώδεις συμβατικοί όροι, αλλά εξακολουθούσαν, να ισχύουν οι περιεχόμενοι στις προγενέστερες συμβάσεις, οι οποίες τροποποιούνταν με τις μεταγενέστερες, σε ορισμένα σημεία τους.

Τα παραπάνω δεν αναιρούνται από το γεγονός και μόνον, ότι στις συμβάσεις του 2000 και 2003 συμφωνήθηκε προμήθεια του εφεσίβλητου 5% για τα πωλούμενα παγωτά στις υπεραγορές, έναντι 9,5% που ίσχυε μέχρι τότε. Τούτο, διότι πρόκειται για μεμονωμένο συμβατικό όρο, που τροποποιήθηκε κατά το ποσοστό της προμήθειας και όχι κατά το ουσιώδες στοιχείο του τρόπου αμοιβής και αφορούσε μόνο τις πωλήσεις σε υπεραγορές.

Συνεπώς, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, το οποίο με την προσβαλλόμενη απόφαση του δέχτηκε, ότι μεταξύ των διαδίκων υπήρξε μία μακροχρόνια (από το 1987 έως τον Δεκέμβριο του 2006) ενιαία συμβατική σχέση αόριστης διάρκειας, η οποία διακόπηκε, με την εκ μέρους της εκκαλούσας, κατά τον παραπάνω τρόπο, καταγγελία της, ορθώς εκτίμησε τις αποδείξεις και εφάρμοσε το νόμο και δεν έσφαλε, ώστε είναι απορριπτέοι, ως ουσιαστικά αβάσιμοι όλοι οι περί του αντιθέτου ισχυρισμοί της εκκαλούσας, που διαλαμβάνονται στον 3° λόγο της εφέσεως της ......"Στην ένδικη περίπτωση, όπως ήδη προαναφέρθηκε η εκκαλούσα προέβη στην διακοπή της μεταξύ των διαδίκων συμβάσεως, κατά τα προαναφερθέντα και εντεύθεν κατήγγειλε, χωρίς να τηρήσει την εξάμηνη προθεσμία του άρθρου 8 παρ. 4 του ανωτέρω π.δ/τος. Από την εν λόγω υπαίτια και παράνομη, κατά παράβαση των ορισμών του ως άνω άρθρου, συμπεριφορά της εκκαλούσας προκλήθηκε, κατ' αιτιώδη συνάφεια, περιουσιακή ζημία στον εφεσίβλητο αντίστοιχη με τα διαφυγόντα κέρδη, που με πιθανότητα και κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων θα αποκέρδαινε αυτός από τις πωλήσεις των προϊόντων της εκκαλούσας, μέχρι να συμπληρωθεί η εξάμηνη προθεσμία, που έπρεπε να τηρηθεί για την καταγγελία της συμβάσεως.

Συνεπώς, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, το οποίο με την προσβαλλόμενη απόφαση του δέχτηκε, ότι η εκκαλούσα οφείλει στον εφεσίβλητο, ως αποζημίωση από διαφυγόντα κέρδη του, κατά το χρονικό διάστημα από 1/1/07 έως 30/6/07,το ποσό των 28.728,11 ευρώ, ως προς τον προσδιορισμό του ύψους του οποίου δεν προβάλλεται οποιαδήποτε αιτίαση κατά της εκκαλουμένης από την εκκαλούσα, ορθώς εκτίμησε τις αποδείξεις και εφάρμοσε το νόμο και δεν έσφαλε, ώστε είναι απορριπτέοι, ως ουσιαστικά αβάσιμοι, όλοι οι περί του αντιθέτου ισχυρισμοί της εκκαλούσας, που διαλαμβάνονται, επίσης, στον 3° λόγο της εφέσεως της.

Εξάλλου, η προκείμενη αποζημίωση μπορεί να επιδιωχθεί σωρευτικά με την αμέσως κατωτέρω αποζημίωση πελατείας, ό- πως τούτο ευθέως προκύπτει από τη διάταξη του άρθρου 9 παρ.1 εδ. γ' του π.δ/τος 219/91..... ώστε οι ισχυρισμοί της εκκαλούσας περί αντιφατικότητας των δύο σχετικών κονδυλίων της αγωγής, που διαλαμβάνονται κατά τα λοιπά στον 3° λόγο της έφεσης της, είναι απορριπτέοι, ως ουσιαστικά αβάσιμοι....."...Καθ' όλη τη μακρόχρονη διάρκεια της επίδικης μεταξύ των διαδίκων συμβατικής σχέσης, ο ενάγων-εφεσίβλητος κατέβαλε σοβαρές και κοπιώδεις προσπάθειες για την προώθηση και την εδραίωση των προϊόντων της εναγομένης-εκκαλούσας.

Μέσω δε της παραπάνω εμπορικής του δραστηριότητας, που ήταν άρρηκτα και αποκλειστικά συνδεδεμένη με την εναγομένη-εκκαλούσα, ως μοναδική του προμηθεύτρια, εισέφερε στο δίκτυο πελατών της εκκαλούσας ικανό αριθμό νέων πελατών και προήγαγε σημαντικά τις υποθέσεις με τους υπάρχοντες πελάτες της, τα ονόματα των οποίων, όπως ονομαστικά καταγράφονται στη κρινόμενη αγωγή, δεν αμφισβητούνται από την εναγομένη-εκκαλούσα, έτσι ώστε, αν έλλειπε η προσωπική του σχέση και επαφή με αυτούς, η εκκαλούσα θα είχε στερηθεί μεγάλο αριθμό πελατών της.

Οι εν λόγω νέοι πελάτες αποτελούν, πλέον, μία εν δυνάμει πελατεία για την εναγομένη-εκκαλούσα, γνώστρια του πελατολογίου του ενάγοντος-εφεσιβλήτου, από την οποία αυτή έχει προοπτικές κέρδους και μετά τη λύση της επίδικης σύμβασης, διατηρώντας, έτσι, ουσιαστικά οφέλη από τις υποθέσεις με τους πελάτες αυτούς, μετά την λύση της επίδικης σύμβασης.

Ειδικότερα, αποδεικνύεται, ότι ο εφεσίβλητος, μετακινούμενος συνεχώς και καθημερινά στην παραπάνω γεωγραφική περιοχή και επιβλέποντας τα εντός αυτής σημεία πώλησης, κάθε φορά που διαπίστωνε την ύπαρξη ενός νέου σημείου πώλησης (νέου περιπτέρου, φούρνου υπεραγοράς κλπ) φρόντιζε, με εμπορικά επιχειρήματα να πείσει τον υποψήφιο, να γίνει πελάτης της εκκαλούσας, διαπραγματευόμενος, μάλιστα, τις παροχές της εκκαλούσας προς τους λιανοπωλητές και στη συνέχεια τον έφερνε σε επαφή με τους εκπροσώπους της (επιθεωρητές πωλήσεων),για την υπογραφή της σχετικής συμφωνίας συνεργασίας, η κατάρτιση της οποίας οφειλόταν σε υπόδειξη του.

Έτσι, το γεγονός ότι ο εφεσίβλητος δεν είχε δικαίωμα να συνάπτει ο ίδιος τις συμβάσεις συνεργασίας με τους νέους πελάτες, δεν αναιρεί την ουσιαστική συμβολή του στην ανεύρεση των νέων πελατών. Ωσαύτως, ο εφεσίβλητος επέβλεπε συνεχώς τα σημεία πώλησης της γεωγραφικής του περιοχής, ώστε ανά πάσα στιγμή να έχουν διαθέσιμα προϊόντα της εκκαλούσας, έλεγχε τη λειτουργία των εκεί ψυκτικών μηχανημάτων, μεριμνούσε για την επαρκή και συνεχή διαφήμιση αυτής από τα παραπάνω σημεία και φρόντιζε, οι λιανοπωλητές να μην πωλούν προϊόντα ανταγωνιστικών εταιρειών.

Συνεπώς, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, το οποίο με την προσβαλλόμενη απόφαση του δέχτηκε, ότι συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις, οι θεμελιωτικές αξιώσεως του εφεσίβλητου για την κατά το άρθρο 9 του π.δ. 219/1991 αποζημίωση πελατείας, την οποία προσδιόρισε, ως δίκαιη, στο ποσό των 62.471 21 ευρώ [ορθότερο στο ποσό των 61.019, 34 ευρώ], με βάση το μέσο ετήσιο όρο των προμηθειών και πριμ που είχε εισπράξει κατά τα τελευταία πέντε έτη λειτουργίας της ένδικης σύμβασης και ως προς τον προσδιορισμό του ύψους της οποίας δεν προβάλλεται οποιαδήποτε αιτίαση από την εκκαλούσα, ορθώς εκτίμησε τις αποδείξεις και εφάρμοσε το νόμο και δεν έσφαλε, ώστε είναι απορριπτέοι, ως ουσιαστικά αβάσιμοι όλοι οι περί του αντιθέτου ισχυρισμοί της εκκαλούσας, που διαλαμβάνονται στον 2° λόγο της εφέσεως της.......Η κατά τα παραπάνω καταγγελία της επίδικης σύμβασης από την εκκαλούσα έλαβε χώρα, αιφνιδίως, χωρίς να έχει προηγηθεί κάποια υπαίτια αντισυμβατική συμπεριφορά του εφεσίβλητου και χωρίς προειδοποίηση, σε χρόνο που εξυπηρετούσε αποκλειστικά τα συμφέροντα της εκκαλούσας, εφόσον ήδη είχε λήξει η "σεζόν", χωρίς να ληφθεί υπόψη η δυσχέρεια του εφεσίβλητου να διαπραγματευθεί, τότε, τη συμμετοχή του σε άλλα εμπορικά δίκτυα, τα οποία εκείνη τη χρονική στιγμή είχαν συμπληρωθεί, ενώ συγχρόνως η εκκαλούσα συνέχιζε να εκμεταλλεύεται την πελατεία, την οποία εν μέρει τουλάχιστον είχε δημιουργήσει και επεκτείνει ο εφεσίβλητος.

Ενόψει τούτων, η επίμαχη καταγγελία έλαβε χώρα κατά τρόπο, που υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη, τα χρηστά ήθη, ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος, ώστε στοιχειοθετείται αδικοπρακτική συμπεριφορά της εκκαλούσας, εξαιτίας της οποίας ο εφεσίβλητος υπέστη ηθική βλάβη, διότι αισθάνθηκε θλίψη και στενοχώρια, με αποτέλεσμα να γεννάται αξίωση του για χρηματική του ικανοποίηση.

Συνεπώς, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, το οποίο με την προσβαλλόμενη απόφασή του δέχτηκε την ύπαρξη τέτοιας αξιώσεως του, την οποία προσδιόρισε στο ποσό των 40.000 ευρώ, μετά στάθμιση των κατά νόμον στοιχείων, ως προς το ύψος της οποίας δεν προβάλλεται με την έφεση οποιαδήποτε συγκεκριμένη αιτίαση κατά της εκκελουμένης από την εκκαλούσα, ορθώς εκτίμησε τις αποδείξεις και εφάρμοσε τον νόμο......". Δέχθηκε δηλαδή συνοπτικά: α]ότι η επίδικη σύμβαση αποκλειστικής διανομής, που είχε καταρτισθεί μεταξύ των διαδίκων, προσομοίαζε, με βάση τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά της λειτουργίας της, όπως αυτά προέκυψαν από τις αποδείξεις, με εκείνη του εμπορικού αντιπροσώπου και ότι συνεπώς είχαν αναλογική εφαρμογή οι διατάξεις το ΠΔ 219/1991, β] ότι η εν λόγω σύμβαση, είχε μετατραπεί σε αορίστου χρόνου και ότι η καταγγελία αυτής εκ μέρους της αναιρεσείουσας, έγινε χωρίς να τηρηθεί η εξάμηνη προθεσμία του άρθρου 8 παρ.4 του πδ 219/1991, με συνέπεια ο αναιρεσίβλητος να δικαιούται αποζημίωση πελατείας και γ] ότι η ενέργεια αυτή της αναιρεσείουσας να καταγγείλει την σύμβαση, σε συνδυασμό με τα λοιπά πραγματικά περιστατικά που το Εφετείο δέχθηκε ανελέγκτως ως αποδεδειγμένα, αποτελεί παράνομη και υπαίτια συμπεριφορά αυτής έναντι του αναιρεσίβλητου με συνέπεια αυτός να δικαιούται αποζημίωση για διαφυγόντα κέρδη, όχι όμως πέραν των έξη μηνών, και χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης.

Με τις παραδοχές του αυτές, σύμφωνα και με όσα έχουν εκτεθεί στην νομική σκέψη που προηγήθηκε, το Εφετείο δεν παραβίασε ευθέως τους προαναφερθέντες κανόνες ουσιαστικού δικαίου, καθόσον, αφενός μεν ορθώς προέβη σε αναλογική εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 8 και 9 του ΠΔ 219/1990,λόγω της ύπαρξης νομοθετικού κενού, αφού, με βάση τα ανελέγκτως γενόμενα δεκτά από αυτό πραγματικά περιστατικά, συνέτρεχαν στην συγκεκριμένη περίπτωση οι αναγκαίες προϋποθέσεις που δικαιολογούσαν την αναλογική εφαρμογή τους, αφετέρου δε με σαφείς, επαρκείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες, που καθιστούν εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο, κατέληξε στο αποδεικτικό της πόρισμα, ότι με βάση τα περιστατικά αυτά, θεμελιώνεται αδικοπρακτική συμπεριφορά της αναιρεσείουσας, τα οποία και ορθά υπήγαγε στις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 281, 298, 299, 914 και 932 ΑΚ.

Επομένως είναι αβάσιμοι: α] Ο πρώτος λόγος της αίτησης, με τον οποίο η αναιρεσείουσα, επικαλούμενη την πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθ 1 ΚΠολΔικ, ισχυρίζεται ότι το Εφετείο με το να δεχθεί ότι συνέτρεχαν στη συγκεκριμένη περίπτωση, οι προϋποθέσεις αναλογικής εφαρμογής του ΠΔ 219/1991 και να επιδικάσει στην συνέχεια στον αναιρεσίβλητο, με βάση τις διατάξεις των άρθρων 8 και 9 του εν λόγω διατάγματος, αφενός μεν αποζημίωση λόγω μη τήρησης από αυτήν της τασσόμενης προθεσμίας καταγγελίας της σύμβασης, που είχε καταρτισθεί μεταξύ τους, και αφετέρου αποζημίωση πελατείας λόγω διακοπής της επαγγελματικής δράσης του αναιρεσίβλητου εξ αιτίας της καταγγελίας, παραβίασε ευθέως τους πιο πάνω κανόνες ουσιαστικού δικαίου καθώς και εκείνους των άρθρων 1 παρ1 και 2,8 παρ.2-4 και 7 του ΠΔ /τος 219/1991 β] Ο ίδιος λόγος κατά το μέρος του, με το οποίο η αναιρεσείουσα, υπό την επίκληση της ίδιας πλημμέλειας, πλήττει και την παραδοχή του Εφετείου που θεώρησε ότι η σύμβαση ορισμένου χρόνου που είχε καταρτισθεί μεταξύ τους, μετατράπηκε σε αορίστου χρόνου, ισχυριζόμενη ότι εσφαλμένα υπήγαγε το πραγματικό της συμφωνηθείσας δίμηνης παράτασης στην έννοια της συνέχισης της εκτέλεσης μετά τη λήξη της σύμβασης.

γ]Ο ίδιος λόγος, που εννιαίως με τα λοιπά μέρη του και υπό την επίκληση της ίδιας πλημμέλειας, αποδίδει στη προσβαλλόμενη απόφαση την αιτίαση ότι το Εφετείο, εσφαλμένα έκρινε ότι η υπ`αριθ. 6980 74/2004 διάταξη του ΔΕΚ, δεν απέκλειε την αναλογική εφαρμογή στους αποκλειστικούς δια νομείς, όχι μόνο της υπ`αριθ. 86/653 κοινοτικής Οδηγίας, αλλά και του π.δ/τος 219/1991.

δ] Ο δεύτερος λόγος της αίτησης, με τον οποίο η αναιρεσείουσα, επικαλούμενη τις πλημμέλειες του άρθρου 559 αριθ.1 και 19 ΚΠολΔικ, ισχυρίζεται: "...ότι το Εφετείο, α) κατά παράβαση του άρθρου 281 ΑΚ δέχθηκε ότι η "επίμαχη καταγγελία ασκήθηκε καταχρηστικά, θεωρώντας ότι πρόκειται για καταγγελία σύμβασης αορίστου χρόνου (υποπίπτοντας στην πλημμέλεια που προβάλλεται ανωτέρω με τον λόγο 2.1.3.4)ενώ, όπως προκύπτει από τα δεκτά γενόμενα από το Εφετείο επρόκειτο για δήλωση επιβεβαιωτική της λήξης της δίμηνης παράτασης, στην οποία συμφώνησε ο αναιρεσίβλητος, ώστε όλα τα αναφερόμενα περιστατικά ("αιφνιδίως", "χωρίς υπαίτια αντισυμβατική συμπεριφορά του αναιρεσιβλήτου") συνιστούν αντιφατική και αλυσιτελή αιτιολογία και αποτελούν κατά τα λοιπά αυτόθροες συνέπειες της λήξης της συμβατικής διάρκειας, ενώ είναι ανεπαρκής η αιτιολογία της υπαγωγής στο άρθρο 281 ΑΚ κατ' αντιγραφή της διάταξης ότι η "επίμαχη καταγγελία υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλει η καλή πίστη, τα χρηστά ήθη και ο κοινωνικός ή ο οικονομικός σκοπός του δικαιώματος χωρίς υπαγωγή του πραγματικού στη μια ή στην άλλη πρόβλεψη του άρθρου 281ΑΚ (ενώ δεν υπάγεται σε καμία) και β) Σύμφωνα με την πάγια προαναφερθείσα νομολογία και καταχρηστική αν ήθελε κριθεί η "επίμαχη καταγγελία" και πάλι δεν θεμελιώνεται αδικοπρακτική [αλλά μόνο ενδοσυμβατική] ευθύνη δεδομένου ότι οι επικαλούμενες στην αγωγή δυσμενείς συνέπειες στον ψυχικό κόσμο του αναιρεσιβλήτου, συναρτώνται κατ' ανάγκη προ την σύμβαση, στο πλαίσιο της οποίας αποκλειστικά ενήργησε η αναιρεσείουσα και δεν μπορούν να νοηθούν χωρίς αυτή....Κατά συνέπεια και για τους λόγους αυτούς η αναιρεσιβαλλομένη οδηγείται σε αναίρεση για παράβαση διατάξεων ουσιαστικού νόμου (άρθρα 281,914 και 932 ΑΚ) και για έλλειψη νόμιμης βάσης και ως προς τις τρεις διατάξεις κατ' άρθρο 559 αρ.1 και 19 ΚπολΔ.".Τέλος οι παραπάνω λόγοι κατά τα μέρη αυτών με τα οποία η αναιρεσείουσα προβάλλει αιτιάσεις για την εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών, την αιτιολόγηση, τον συσχετισμό και την ανάλυση των αποδείξεων στο Εφετείο καθώς και για την σαφήνεια, επάρκεια και πειστικότητα των επιχειρημάτων, με βάση τα οποία αυτό στήριξε το αποδεικτικό του πόρισμα, είναι απαράδεκτοι, αφού αποδίδουν στη προσβαλλόμενη απόφαση, πλημμέλειες μη ελεγχόμενες αναιρετικά.

Επομένως, πρέπει να απορριφθεί η αίτηση, να διαταχθεί η εισαγωγή του κατατεθέντος παραβόλου στο Δημόσιο Ταμείο [άρθρο 495 παρ.4 ΚΠολΔικ] και να καταδικασθεί η αναιρεσείουσα λόγω της ήττας της στην δικαστική δαπάνη του αναιρεσίβλητου, [άρθρο 176 ΚΠολΔικ].

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ την αίτηση της εταιρίας "NESTLE ΕΛΛΑΣ ΑΕ" για αναίρεση της 4510/2009 τελεσίδικης απόφασης του Εφετείου Αθηνών.

ΔΙΑΤΑΣΣΕΙ την εισαγωγή του κατατεθέντος παραβόλου στο Δημόσιο Ταμείο.

ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσίβλητου, τα οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων επτακοσίων [2.700] ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 2 Ιουλίου 2014.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 9 Σεπτεμβρίου 2014.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ