1776/2016 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1776 / 2016 (Ε, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)

ΑΡΙΘΜΟΣ 1776/2016

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Ε’ ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Χρυσούλα Παρασκευά, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου (σύμφωνα με την υπ’ αριθ. 140/2016 πράξη της Προέδρου του Αρείου Πάγου), Μαρία Γαλάνη-Λεοναρδοπούλου, Αγγελική Αλειφεροπούλου, Δημήτριο Χονδρογιάννη και Γεώργιο Αναστασάκο-Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 21 Οκτωβρίου 2016, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ιωάννη Κωνσταντινόπουλου (γιατί κωλύεται η Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου) και του Γραμματέως Γεράσιμου Βάλσαμου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντα - κατηγορουμένου Κ. Γ. του Π., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον δικηγόρο Παντελή Τραϊανό, ο οποίος διορίστηκε με την υπ’ αριθ. 29/2016 πράξη της Προέδρου του Αρείου Πάγου, περί αναιρέσεως της υπ’ αριθ.941/2015 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών και με πολιτικώς ενάγοντα τον Θ. Κ. του Μ., κάτοικο ..., ο οποίος δεν εμφανίστηκε στο ακροατήριο.

Το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ’ αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 24 Ιουνίου 2015 (αρ. κατ. .../2015) αίτησή του, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό ...2015.

Αφού άκουσε

Τον ορισθέντα δικηγόρο του αναιρεσείοντα, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης,

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Κατά το άρθρο 501 παρ.1 εδ.1. του ΚΠοινΔ, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 48 παρ.1 του ν.3160/2003, "Αν κατά τη συζήτηση της υπόθεσης ο εκκαλών δεν εμφανισθεί αυτοπροσώπως ή δια συνηγόρου του, αν συντρέχει η περίπτωση της παραγράφου 2 του άρθρου 340, η έφεση απορρίπτεται ως ανυποστήρικτη". Ορίζει δε η παράγραφος 2 του άρθρου 340, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 24 παρ.1 του ν.3160/2003 και ακολούθως με το άρθρο 13 του ν.3346/2005, ότι "σε πταίσματα, πλημμελήματα και (από την 17-6-2005, ημέρα ενάρξεως της ισχύος του ν.3346/2005) κακουργήματα, επιτρέπεται να εκπροσωπείται ο κατηγορούμενος από συνήγορο, τον οποίο διορίζει με έγγραφη δήλωσή του...

Στην περίπτωση αυτή ο κατηγορούμενος θεωρείται παρών και ο συνήγορος του ενεργεί όλες τις διαδικαστικές πράξεις γι’ αυτόν". Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι θεωρείται πως είναι παρών ο εκκαλών, στην περίπτωση κατά την οποία, προς υποστήριξη της εφέσεώς του, δεν εμφανίσθηκε ενώπιον του Εφετείου αυτοπροσώπως, αλλά δια του συνηγόρου του, τον οποίο ο ίδιος διόρισε με έγγραφη δήλωσή του για να τον εκπροσωπήσει.

Εξάλλου, κατά το άρθρο 502 παρ.1 εδ.1 ΚΠοινΔ, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 49 παρ.1 του ν.3160/2003, "Αν ο εκκαλών εμφανισθεί ο ίδιος ή ο συνήγορός του στην περίπτωση της παραγράφου 2 του άρθρου 340, η συζήτηση αρχίζει και ο εισαγγελέας αναπτύσσει συνοπτικά την έφεση", κατά δε το τέταρτο εδάφιο της παραγράφου 1 του ίδιου άρθρου, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 49 παρ.2 του ν.3160/2003, "Κατά τα λοιπά εφαρμόζονται τα άρθρα 329-338, 340, 344, 347, 348, 349, 352, 357-363, 366-373".

Από τις διατάξεις αυτές, η διάταξη του άρθρου 344 παρ.1 εδάφ. α’ ορίζει ότι "η αποχώρηση του κατηγορουμένου κατά τη διάρκεια της δίκης δεν κωλύει καθόλου την πρόοδο της διαδικασίας". Τέλος, σύμφωνα με την παράγραφο 4 του άρθρου 501 ΚΠοινΔ, η οποία προστέθηκε με το άρθρο 48 παρ.3 του ν.3160/2003, "Αν μετά την έναρξη της συζήτησης της έφεσης λάβει χώρα διακοπή η αναβολή αυτής και κατά τη νέα συζήτηση ο εκκαλών κατηγορούμενος, αν και κλητεύθηκε νομίμως, δεν εμφανισθεί όπως ορίζεται στην παράγραφο 1, δικάζεται σαν να ήταν παρών".

Από τις τελευταίες πιο πάνω διατάξεις προκύπτει ότι αν ο εκκαλών-κατηγορούμενος ή ο συνήγορός του, εμφανίστηκε κατά την έναρξη της διαδικασίας της κατ’ έφεση δίκη για να υποστηρίζει την έφεσή του και στη συνέχεια, μετά την έναρξη της συζητήσεως, αποχώρησε, λογίζεται σαν να ήταν παρών και στο υπόλοιπο μέρος της δίκης, το δε δικαστήριο, δεσμευόμενο από την εμφάνιση του εκκαλούντος-κατηγορουμένου, δεν μπορεί να απορρίψει την έφεσή του ως ανυποστήρικτη κατά το άρθρο 501 ΚΠοινΔ, αλλά οφείλει να την ερευνήσει στην ουσία.

Το ίδιο ισχύει, για την ομοιότητα της περιπτώσεως, κατά μείζονα λόγο και όταν ο εκκαλών-κατηγορούμενος ή ο συνήγορός του, εμφανίσθηκε κατά την έναρξη της διαδικασίας της κατ’ έφεση δίκης, αλλά στη συνέχεια, μετά τη λήψη της ταυτότητάς του, κατόπιν υποβολής σχετικού αιτήματος, η δίκη αναβλήθηκε και στη νέα, μετ’ αναβολή, δικάσιμο ο κατηγορούμενος δεν εμφανίσθηκε, ούτε εκπροσωπήθηκε από συνήγορο.

Η άποψη αυτή συνάδει και με τη σκέψη που διατυπώνεται στην αιτιολογική έκθεση του σχεδίου ΚΠοινΔ για την αιτιολόγηση της ρυθμίσεως του άρθρου 501 παρ.1 ΚΠοινΔ, σύμφωνα με την οποία εκείνος ο οποίος αδικαιολόγητα δεν εμφανίζεται για να υποστηρίξει την έφεσή του παραιτείται σιωπηρά από αυτήν, αναγνωρίζοντας την ορθότητα της προσβαλλόμενης αποφάσεως, υπό την έννοια ότι δεν είναι νοητό η μετ’ αναβολή μη εμφάνιση του εκκαλούντος-κατηγορουμένου, ο οποίος είχε εμφανισθεί και υποστηρίξει την έφεσή του σε προγενέστερη συζήτησή της, να θεωρείται ως σιωπηρή παραίτησή του από την έφεσή του και αναγνώριση της αποφάσεως που προσέβαλε.

Δηλαδή, στην περίπτωση αυτή, η αναβολή θεωρείται ότι έγινε μετά την έναρξη της διαδικασίας και της συζητήσεως της εφέσεως, οπότε ο κατηγορούμενος λογίζεται σαν να ήταν παρών στη νέα μετ’ αναβολή δικάσιμο, και το δικαστήριο, δεσμευόμενο από την αρχική εμφάνιση του εκκαλούντος-κατηγορουμένου, δεν μπορεί να απορρίψει την έφεσή του ως ανυποστήρικτη, αλλά οφείλει να τη δικάσει στην ουσία.

Διαφορετικά, η απόφαση του εφετείου είναι αναιρετέα, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Η’ του ΚΠοινΔ, για υπέρβαση εξουσίας (Ολ. ΑΠ 8/2006, 3/3006). Στην προκείμενη περίπτωση, από τα έγγραφα της δικογραφίας, που παραδεκτώς επισκοπούνται από τον Άρειο Πάγο για τον αναιρετικό έλεγχο, προκύπτουν τα ακόλουθα: Ο αναιρεσείων (κατηγορούμενος) με την 270/2009 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών καταδικάστηκε, από κοινού με τον συγκατηγορούμενό του (Π.

Κ.), σε ποινή φυλάκισης τεσσάρων (4) ετών, για διακεκριμένη υπεξαίρεση (κατ’ επιτρεπτή μεταβολή της κατηγορίας). Κατά της πιο πάνω απόφασης άσκησαν, ενώπιον του Πενταμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών, εφέσεις (με αριθμ. καταθ. .../2009), κατά την εκδίκαση των οποίων αυτοί δεν εμφανίστηκαν και δικάστηκαν (ωσεί παρόντες), με την προσβαλλόμενη απόφαση 941/2015 του δικαστηρίου τούτου, που τους καταδίκασε σε ποινή φυλάκισης τριών (3) ετών και μετέτρεψε, στη συνέχεια σε χρηματική.

Καθ’ ο μέρος, η προσβαλλόμενη αφορά τον αναιρεσείοντα, προέκυψε ότι αυτός δικάστηκε "ωσεί παρών", γιατί η υπόθεση είχε αναβληθεί επανειλημμένα σε ρητές δικασίμους και αυτός εκπροσωπείτο, άλλοτε, με εξουσιοδοτημένους προς τούτο δικηγόρους και άλλοτε, παρίστατο αυτοπρόσωπα. Πιο συγκεκριμένα, από τις υπάρχουσες στη δικογραφία αναβλητικές αποφάσεις (ΚΠΔ 349) με αριθμούς 2851/2012, 1322/2013, 3116/2013, 1198/2014, 903/2014 και 124/2015 προκύπτουν τα ακόλουθα.

Με την πρώτη αναβλητική απόφαση (2851/2012), με παρόντα τον αναιρεσείοντα, το δικαστήριο ανέβαλε την εκδίκαση της υπόθεσης λόγω ανωτέρας βίας (τήρηση ωραρίου συνεδριάσεως των δικαστηρίων). Στη δεύτερη αναβλητική απόφαση (1322/2013), ο αναιρεσείων εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο Θ. Π.. Στις τρίτη, τέταρτη και πέμπτη αναβλητικές αποφάσεις (3116/2013, 1198/2014, 903/2014), ο αναιρεσείων ήταν απών.

Στη τελευταία δε αναβλητική απόφαση (124/2015) ο αναιρεσείων εκπροσωπήθηκε από την εξουσιοδοτημένη προς τούτο δικηγόρο Φ. Τ. και η υπόθεση αναβλήθηκε σε ρητή δικάσιμο, δηλαδή, στις 3-4-2015, οπότε και εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση με "ωσεί παρόντα" τον αναιρεσείοντα. Ειδικότερα, κατά την πιο πάνω δικάσιμο (3-4-2015) η διαδικασία εξελίχθηκε ως εξής:

Η Πρόεδρος εκφώνησε, μεταξύ άλλων και το όνομα του αναιρεσείοντος και αυτός βρέθηκε απών, καθόσον, κατά δήλωση του αρμοδίου αστυνομικού της φρουράς, αυτός δεν μετήχθη από τις φυλακές Χαλκίδος όπου εκρατείτο. Ακολούθως, αναγνώστηκαν στο ακροατήριο: 1) η από 26-3-2015 υπεύθυνη δήλωση του αναιρεσείοντος ότι δεν επιθυμεί να μεταχθεί στο δικαστήριο και ότι θα εκπροσωπηθεί από τη προαναφερόμενη δικηγόρο Φ.

Τ. και 2) η από 16-1-2015 εξουσιοδότηση του αναιρεσείοντος προς την ανωτέρω δικηγόρο. Παρά ταύτα, κατά την εκδίκαση της υπόθεσής του δεν εμφανίσθηκε η πιο πάνω δικηγόρος. Ακολούθησε πρόταση του Εισαγγελέα και το Πενταμελές Εφετείο, με την προσβαλλόμενη απόφαση του, διέταξε την πρόοδο της δίκης, θεωρώντας τον αναιρεσείοντα "ωσεί παρόντα", αφού, στην πρώτη δικάσιμο (10-10-2012), κατά την οποία εκδόθηκε η πρώτη αναβλητική απόφαση (2851/2012), αυτός ήταν παρών και του ανακοινώθηκε ρητή δικάσιμος (13-2-2013), ενώ, η απόφαση περί αναβολής δίκης κατά την οποία ο κατηγορούμενος ήταν παρών επέχει θέση κλήτευσης.

Συνεπώς, ο αναιρεσείων, έστω και αν δε εμφανίστηκε στις μεταγενέστερες δικασίμους, όπως μνημονεύεται στην απόφαση, θεωρείται ότι έχει κλητευθεί νόμιμα, εκπροσωπούμενος, ειδικότερα, κατά την τελευταία δικάσιμο (3-4-2015), κατά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη, από την προαναφερόμενη δικηγόρο Φ. Τ., η οποία διορίστηκε με πράξη (9/2015) του Εισαγγελέως Εφετών Αθηνών, κατόπιν σχετικής αιτήσεως του αναιρεσείοντος (που ήταν κρατούμενος), σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 340 παρ. 1 ΚΠΔ. ‘ Αρα, το Εφετείο, με το να θεωρήσει τον αναιρεσείοντα "ωσεί παρόντα", δεν υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Α’ ΚΠΔ (κατ’ εκτίμηση του σχετικού αναιρετικού λόγου) όπως αυτός ισχυρίζεται, με αποτέλεσμα να στερηθεί συνηγόρου υπεράσπισης (άρθρο 6 παρ. 1 και 3 περ. γ’ της ΕΣΔΑ), εκ του λόγου ότι η διορισθείσα προς τούτο συνήγορος του Φ. Τ.) δεν εμφανίσθηκε στο δικαστήριο για να τον υπερασπίσει.

Συνεπώς, ο λόγος αυτός για απόλυτη ακυρότητα, που συνέβη κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο, (ΚΠΔ 171 παρ. 1 στοιχ. δ’ ) είναι αβάσιμος και πρέπει ν’ απορριφθεί.

ΙΙ. Κατά το άρθρο 375 παρ. 1 και 2 ΠΚ, όποιος ιδιοποιείται παρανόμως ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα, περιελθόν με οποιοδήποτε τρόπο στην κατοχή του, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών και, αν το αντικείμενο της υπεξαιρέσεως είναι ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας, με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους. Αν η συνολική αξία υπερβαίνει το ποσό των 25.000.000 δραχμών, ο υπαίτιος τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών.

Αν πρόκειται για αντικείμενο ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας που το έχουν εμπιστευθή στον υπαίτιο λόγω ανάγκης ή λόγω της ιδιότητός του ως εντολοδόχου, επιτρόπου ή κηδεμόνος του παθόντος ή ως μεσεγγυούχου ή διαχειριστού ξένης περιουσίας, ο υπαίτιος τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών. Διαχειριστής δε ξένης περιουσίας είναι ο υπαίτιος υπεξαιρέσεως όταν ενεργεί όχι απλώς υλικές, αλλά νομικές πράξεις με εξουσία αντιπροσωπεύσεως του εντολέως, με δυνατότητα αναπτύξεως πρωτοβουλίας και λήψεως αποφάσεων με κίνδυνο και ευθύνη αυτού.

Την εξουσία αυτή δύναται να έλκει είτε από τον νόμο, είτε από σύμβαση. Υποκειμενικώς απαιτείται δολία προαίρεση του δράστη, εκδηλουμένη με οποιαδήποτε ενέργεια, η οποία εμφανίζει εξωτερίκευση της θελήσεώς του να ενσωμάτωση χωρίς νόμιμο δικαιολογητικό λόγο το πράγμα στη δική του περιουσία (ΑΠ 685/2004, ΑΠ 1600/2004, εις ΠΧ/ΝΕ’ /233, 645).

Εξ άλλου, κατά το άρθρ. 384 παρ. 1 ΠΚ, το αξιόποινο της κλοπής και της υπεξαιρέσεως εξαλείφεται αν ο υπαίτιος, με δική του θέληση και πριν ακόμη εξετασθεί με οποιονδήποτε τρόπο για την πράξη του από τις αρχές, απέδωσε χωρίς παράνομη βλάβη κάποιου τρίτου το πράγμα ή ικανοποίησε εντελώς τον ζημιωθέντα. Η μερική μόνο απόδοση ή ικανοποίηση εξαλείφει το αξιόποινο κατά το αντίστοιχο μόνο μέρος.

Από το συνδυασμό των πιο πάνω διατάξεων προκύπτει ότι όταν ικανοποιηθεί πλήρως ο ζημιωθείς εξαλείφεται το αξιόποινο της πράξης και εν προκειμένω, της διακεκριμένης, υπεξαίρεσης, ακόμη και υπό την κακουργηματική της μορφή, εφόσον, όμως, ο ζημιωθείς ικανοποιηθεί πλήρως, πριν ο δράστης εξετασθεί από την Αρχή, με την ελεύθερη βούληση του, δηλαδή, εκουσίως και αυθορμήτως και να μην οφείλεται σε εξωτερικά και ανεξάρτητα από τη βούληση αίτια, διότι, στην περίπτωση αυτή, το αίτιο που οδήγησε στην ικανοποίηση του παθόντος, δεν είναι η μεταμέλεια που αποτελεί το κύριο χαρακτηριστικό της έμπρακτης μετάνοιας.

Εξάλλου, η επιβαλλόμενη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της αποφάσεως πρέπει να διαλαμβάνεται όχι μόνο ως προς την κατηγορία, αλλά να επεκτείνεται και στους αυτοτελείς ισχυρισμούς που προβάλλονται από τον κατηγορούμενο ή το συνήγορό του. Τέτοιοι ισχυρισμοί είναι εκείνου που προβάλλονται στο Δικαστήριο της ουσίας, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 170§2 και 333§2 ΚΠοινΔ, και τείνουν στην άρση του αδίκου χαρακτήρα της πράξεως ή την άρση ή μείωση της ικανότητος καταλογισμού ή την εξάλειψη του αξιοποίνου της πράξεως ή τη μείωση της ποινής.

Η απόρριψη ενός τέτοιου ισχυρισμού, όπως είναι εξάλειψη του αξιοποίνου της πράξεως λόγω έμπρακτης μετάνοιας ή αναγνώριση ελαφρυντικής περίστασης στο πρόσωπο του κατηγορουμένου (ΠΚ 84 παρ. 2), πρέπει να αιτιολογείται ιδιαιτέρως. Στην προκείμενη περίπτωση ο αναιρεσείων ισχυρίζεται (κατ’ εκτίμηση του περιεχομένου των λοιπών αναιρετικών λόγων) ότι η προσβαλλόμενη δεν αιτιολόγησε, αφενός, την εξάλειψη του αξιοποίνου της αποδιδόμενης σ’ αυτόν πράξης, αν και ο παθών δήλωσε, κατά την κατάθεσή του στο εφετείο, ότι έχει ικανοποιηθεί από τον ίδιο και δεν έχει αξίωση κατ’ αυτού και αφετέρου, τη μη αναγνώριση στον ίδιο της ελαφρυντικής περίστασης του άρθρου 84 παρ. 2 ε’ ΠΚ (μεταγενέστερης καλής συμπεριφοράς).

Οι ισχυρισμοί αυτοί με τους οποίους προσάπτεται στην προσβαλλόμενη η πλημμέλεια από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ’ ΚΠΔ, είναι απαράδεκτοι και πρέπει να απορριφθούν, γιατί προϋποθέτουν προβολή αυτών στο δικαστήριο ουσίας, κατά τρόπο σαφή και ορισμένο και στην προκείμενη περίπτωση στο Εφετείο, όπου, όμως, δεν προβλήθηκαν λόγω της ερημοδικίας του αναιρεσείοντος, όπως προαναφέρθηκε.

Κατόπιν αυτών, πρέπει ν’ απορριφθεί η αίτηση και να επιβληθούν σε βάρος του αναιρεσείοντος τα δικαστικά έξοδα (ΚΠΔ 583 παρ. 1).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 24-6-2015 αίτηση (αριθμ. κατ. .../2015) για αναίρεση της απόφασης 941/2015 του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών.

Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων που ανέρχονται σε διακόσια πενήντα (250) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 4 Νοεμβρίου 2016.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 6 Δεκεμβρίου 2016.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ