1775/2016 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1775 / 2016 (Ε, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)

Αριθμός 1775/2016

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Ε’ ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Χρυσούλα Παρασκευά, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Μαρία Γαλάνη - Λεοναρδοπούλου, Δημήτριο Χονδρογιάννη, Γεώργιο Αναστασάκο και Διονυσία Μπιτζούνη - Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του στις 11 Νοεμβρίου 2016, με την παρουσία του Αντεισαγγελέως του Αρείου Πάγου Κωνσταντίνου Παρασκευαΐδη (γιατί κωλύεται η Εισαγγελεύς του Αρείου Πάγου) και του Γραμματέα Γεράσιμου Βάλσαμου, για να δικάσει την αίτηση αναιρέσεως του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Γ. Γ. του Π., κατοίκου ..., που παραστάθηκε δια της πληρεξούσιας δικηγόρου του, Δήμητρας Μιχαλοπούλου, για αναίρεση της υπ’ αριθμ. 472/2016 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Θράκης.

Mε πολιτικώς ενάγον το Ελληνικό Δημόσιο, το οποίο εκπροσωπείται νόμιμα και το οποίο εκπροσωπήθηκε στο ακροατήριο από την Πάρεδρο Ν.Σ.Κ. Γεωργία Μπουρδάκου.

Το Τριμελές Εφετείο Θράκης με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ’ αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος, ζητεί την αναίρεση της αποφάσεως αυτής για τους λόγους που αναφέρονται στην από 6 Ιουλίου 2016 δήλωση - αίτηση αναιρέσεως, που καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με αριθμό …/2016.

Αφού άκουσε

Την πληρεξούσια δικηγόρο του αναιρεσείοντος, και την Πάρεδρο του Ν.Σ.Κ. ως εκπρόσωπο του πολιτικώς ενάγοντος που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκειμένη αίτηση αναιρέσεως.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά το άρθρο 100 παρ. 1 εδ. β` του ισχύσαντος μέχρι την 31.12.2001 Ν.1165/1928 "περί Τελωνειακού Κώδικος", λαθρεμπορία είναι και οποιαδήποτε ενέργεια, που αποσκοπεί να στερήσει το δημόσιο των υπ’ αυτού εισπρακτέων δασμών, τελών, φόρων και δικαιωμάτων επί των εισαγομένων από την αλλοδαπή ή εξαγομένων εμπορευμάτων και αν ακόμη αυτά εισπράχθηκαν κατά χρόνο και τρόπο άλλον από εκείνον που ορίζει ο νόμος.

Στο άρθρο 102 παρ. 1 στοιχ. β` περ. γ` και δ` του ιδίου Τελωνειακού Κώδικα ορίζεται, ότι επιβάλλεται φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους α)..., β)..., γ) εάν οι δασμοί, φόροι, τέλη ή δικαιώματα, των οποίων στερήθηκε το δημόσιο ανέρχονται σε σημαντικό ποσό [.............]. Περαιτέρω, με το Ν. 2960/2001 "Εθνικός Τελωνειακός Κώδικας", η ισχύς του οποίου άρχισε από 1.1.2002 (άρθρο 185), καταργήθηκε ο Ν. 1165/1918 "Περί Τελωνειακού Κώδικος", οι αντίστοιχες δε προς τις παραπάνω διατάξεις είναι αυτές των άρθρων 155 παρ. 1, 2 περ.

ζ`, οι οποίες ορίζουν τι είναι λαθρεμπορία και των άρθρων 157 και 160 παρ. 1-2 του Εθνικού Τελωνειακού Κώδικα, οι οποίες προβλέπουν για τον ένοχο λαθρεμπορίας τις αυτές, με τις ίδιες διακρίσεις, ποινές φυλάκισης, καθώς και χρηματική ποινή. Έτι περαιτέρω, με βάση την ευχέρεια, που παρείχε το άρθρο 3 παρ. 3 της Οδηγίας 92/12/ΕΟΚ της 25ης Φεβρουαρίου 1992 στα κράτη - μέλη, να διατηρήσουν τον ειδικό φόρο κατανάλωσης στα ρητώς αναφερόμενα στο άρθρο αυτό προϊόντα, εκδόθηκε ο Ν.2127/1993 "Εναρμόνιση προς το Κοινοτικό Δίκαιο του φορολογικού καθεστώτος των πετρελαιοειδών προϊόντων, αλκοόλης και αλκοολούχων ποτών και βιομηχανοποιημένων καπνών και άλλες διατάξεις", με το άρθρο 1 του οποίου ορίστηκε, ότι "Επιβάλλεται ειδικός φόρος κατανάλωσης στα πετρελαιοειδή προϊόντα, στο οινόπνευμα και στα αλκοολούχα ποτά και στα βιομηχανοποιημένα καπνά και καθορίζονται τα περί παραγωγής, μεταποίησης, κατοχής, κυκλοφορίας και ελέγχου των προϊόντων αυτών, σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος νόμου".

Κατά το άρθρο 2 παρ. 1 "στον ειδικό φόρο κατανάλωσης υπάγονται τα προϊόντα του άρθρου 1, τα οποία παράγονται στο εσωτερικό της χώρας, προέρχονται από άλλα κράτη μέλη ή εισάγονται στο εσωτερικό της χώρας". Από την αντιπαραβολή των ανωτέρω διατάξεων, οι οποίες έχουν περιληφθεί αυτούσιες στον Εθνικό Τελωνειακό Κώδικα (άρ. 53 επ., 118 παρ. 5 Ν.2960/2001), και επομένως, είτε πρόκειται για πράξεις τελεσθείσες πριν την ισχύ του Εθνικού Τελωνειακού Κώδικα, που άρχισε από 1-1-2002, είτε μετά, οι ρυθμίσεις είναι ίδιες, συνάγεται ότι, η με οποιονδήποτε τρόπο διαφυγή ή απόπειρα διαφυγής της καταβολής του διατηρούμενου και για τα πιο πάνω προϊόντα, μεταξύ των οποίων και τα πετρελαιοειδή, ειδικού φόρου κατανάλωσης, κατά νομοθετική επιταγή χαρακτηρίζεται και τιμωρείται ως λαθρεμπορία, που προβλέπεται και τιμωρείται από τα άρθρα 100 και 102 του Τελωνειακού Κώδικα.

Από τις ίδιες διατάξεις, σε συνδυασμό και με εκείνη του άρθρου 155 του Ν.2960/2001, που καθορίζει την έννοια της λαθρεμπορίας, προκύπτει, ότι, και υπό την ισχύ του πιο πάνω νέου τελωνειακού κώδικα, η καθ’ οιονδήποτε τρόπο διαφυγή ή απόπειρα διαφυγής της καταβολής του οφειλόμενου για τα πετρελαιοειδή προϊόντα ειδικού φόρου κατανάλωσης είναι πράξη ποινικώς κολάσιμη χαρακτηριζόμενη ως λαθρεμπορία και τιμωρούμενη με τις προβλεπόμενες γι’ αυτήν από τον ως άνω νόμο σχετικές ποινές.

Επίσης ως λαθρεμπορία, κατά την παρ. 2 περ. ζ του άρθρου 155 παρ. 1 β του ν. 2960/2001 (όπως και κατά την παρ. 2 περ. ζ του άρθρου 100 του ν. 1165/1918), θεωρείται, πλην άλλων, και η αγορά, πώληση και κατοχή εμπορευμάτων, που εισήχθηκαν ή τέθηκαν σε κατανάλωση κατά τρόπο που συνιστά το αδίκημα της λαθρεμπορίας. Στην τελευταία αυτή περίπτωση καθιδρύεται αυτοτελής νομοτυπική μορφή του εγκλήματος της λαθρεμπορίας, του οποίου η αντικειμενική υπόσταση συνίσταται στην αγορά, πώληση ή κατοχή από πρόσωπα εκτός του εισαγωγέα εμπορευμάτων, που υπόκεινται σε εισαγωγικό δασμό, τέλος, φόρο ή δικαίωμα, και που έχουν εισαχθεί εντός των συνόρων του Ελληνικού Κράτους χωρίς άδεια της τελωνειακής αρχής, υποκειμενικώς δε για τη στοιχειοθέτηση, στην περίπτωση αυτή, του εγκλήματος της λαθρεμπορίας, απαιτείται δόλος που συνίσταται στη γνώση, κατά τον κρίσιμο χρόνο του υπαιτίου, ότι το εμπόρευμα που αγόρασε, πώλησε ή κατέχει είναι προϊόν λαθρεμπορίας, κατά την πιο πάνω έννοια, καθώς και στη θέληση αυτού να αποστερήσει το Ελληνικό Δημόσιο ή την Ευρωπαϊκή Ένωση από τον οφειλόμενο δασμό, τέλος, φόρο ή δικαίωμα και λοιπές επιβαρύνσεις επ’ αυτών των προϊόντων και εμπορευμάτων.

Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση, έχει την απαιτούμενη κατά το άρθρο 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του Κ.Ποιν.Δ., ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον εκ του άρθρου 510 παρ. 1 περ. Δ’ του Κ.Ποιν.Δ. λόγο αναιρέσεως, όταν σε αυτή περιέχονται με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την διαδικασία στο ακροατήριο, σχετικά με τα υποκειμενικά και τα αντικειμενικά στοιχεία του εγκλήματος, οι αποδείξεις επί των οποίων θεμελιώνονται τα περιστατικά αυτά, καθώς και οι σκέψεις με τις οποίες το δικαστήριο υπήγαγε τα αποδειχθέντα περιστατικά, στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε.

Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό, που αποτελούν ενιαίο σύνολο. Η ύπαρξη του δόλου, δεν είναι αναγκαίο κατ’ αρχήν, να αιτιολογείται ιδιαιτέρως. Δεν αποτελεί, όμως, λόγο αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα η εσφαλμένη εκτίμηση των μαρτυρικών καταθέσεων, η παράλειψη αξιολογήσεως και αναφοράς κάθε αποδεικτικού μέσου χωριστά και η παράλειψη συσχετίσεως των αποδεικτικών μέσων, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές, με την επίφαση της ελλείψεως αιτιολογίας, πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας.

Τέλος, λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως συνιστά, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 περ. Ε’ του Κ.Ποιν.Δ. και η εσφαλμένη εφαρμογή ή ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει όταν το Δικαστήριο αποδίδει στη διάταξη διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή, όταν το Δικαστήριο δεν υπήγαγε ορθά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν, στη διάταξη που εφαρμόσθηκε.

Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, συνιστά και η εκ πλαγίου παραβίαση της διατάξεως αυτής, η οποία υπάρχει όταν στο πόρισμα της αποφάσεως που προκύπτει από την αλληλοσυμπλήρωση του σκεπτικού και του διατακτικού της και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, που καθιστούν ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο, σε σχέση με την ορθή εφαρμογή του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νομίμου βάσεως.

Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από το σκεπτικό της προσβαλλόμενης με αριθ. 472/2016 αποφάσεώς του, το Τριμελές Εφετείο Θράκης, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση όλων των μνημονευομένων, κατά το είδος τους, αποδεικτικών μέσων, ήτοι των ενόρκων καταθέσεων των μαρτύρων κατηγορίας, της πρωτοδίκου αποφάσεως μετά των πρακτικών της και όλων ανεξαιρέτως των εγγράφων που αναγνώσθηκαν, δέχθηκε, κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του, ότι αποδείχθησαν κατά λέξη τα εξής: "ο εκκαλών-κατηγορούμενος, ο οποίος μόνος του εν τοις πράγμασι εκμεταλλεύεται το κείμενο στην … επί της οδού ...

πρατήριο υγρών καυσίμων, η άδεια λειτουργίας του οποίου μόνον έχει εκδοθεί στο όνομα της συζύγου του, κατά το χρονικό διάστημα από 1.1.2009 έως 17.6.2010, ενεργώντας με πρόθεση προέβη σε ενέργεια που αποσκοπούσε να στερήσει το Ελληνικό Δημόσιο των υπ’ αυτού εισπρακτέων δασμών, φόρων και λοιπών επιβαρύνσεων, οι οποίοι ανέρχονται τουλάχιστον στο ποσό των τριάντα χιλιάδων (30.000) ευρώ και άνω.

Ειδικότερα, στον ανωτέρω τόπο και χρόνο ο κατηγορούμενος Γ. Γ. λειτουργών το ως άνω πρατήριο προμηθεύτηκε και διέθεσε στην κατανάλωση, ως προκύπτει από την από 26.8.2015 έκθεση του Τελωνείου ..., κατά το χρονικό διάστημα από 1.1.2009 έως 31.12.2009 263.584,37 λίτρα και κατά το χρονικό διάστημα από 2.1.2010 έως 17.6.2010 101.332,53 λίτρα, ήτοι συνολικά 364.916,90 λίτρα πετρελαίου κίνησης που παραλήφθηκαν από άγνωστο προμηθευτή και χωρίς φορολογικά στοιχεία αγοράς και πώλησης και χωρίς την καταβολή των αναλογούντων δασμών, φόρων και λοιπών επιβαρύνσεων.

Με τη διάθεση της ως άνω λαθρεμπορικής ποσότητας πετρελαίου κίνησης ωφελήθηκε ο κατηγορούμενος στερώντας από το Ελληνικό Δημόσιο των υπ’ αυτών εισπρακτέων δασμών, φόρων και λοιπόν επιβαρύνσεων, η δε αξία των ανωτέρω διαφυγόντων εσόδων του Δημοσίου ήταν συνολικά 171.266,32 ευρώ (116.501,78 ευρώ για τη χρήση από 1.1.2009 μέχρι 31.12.2009 και 54.764,54 ευρώ για τη χρήση από 1.1.2010 μέχρι 17.6.2010) και η αξία cif του πετρελαίου κίνησης 364.916,90 λίτρων που δεν κατέστη δυνατή η δήμευση του ανέρχεται στις 145.350,19 ευρώ.

Ο δε ισχυρισμός του κατηγορουμένου ότι η υπάλληλος της επιχείρησής του από παραδρομή ανέγραφε στα τιμολόγια πώλησης πάντα την ένδειξη πετρέλαιο αντί για το πράγματι κάθε φορά πωλούμενο είδος καυσίμου, αφενός δεν συνιστά πραγματική πλάνη του κατηγορουμένου, αφετέρου δεν αποδεικνύεται βάσιμος, καθόσον οι διατεθείσες ποσότητες πετρελαίου κίνησης είναι πολύ μεγάλες και θα γινόταν αντιληπτή η αναγραφή λάθους καυσίμου στα σχετικά παραστατικά και μάλιστα σε τόσο μεγάλο χρονικό διάστημα.

Επομένως ο κατηγορούμενος πρέπει να κηρυχθεί ένοχος της πράξης που κατ’ εξακολούθηση τέλεσε".

Στη συνέχεια, το παραπάνω Δικαστήριο της ουσίας κήρυξε τον κατηγορούμενο και ήδη αναιρεσείοντα ένοχο, της αξιόποινης πράξης της λαθρεμπορίας κατ’ εξακολούθηση, για την οποία του επέβαλε ποινή φυλακίσεως σαράντα (40) μηνών, με το ακόλουθο διατακτικό: "ΚΗΡΥΣΣΕΙ τον κατηγορούμενο, Γ. Γ. του Π., ένοχο του ότι:

Στην ... κατά το χρονικό διάστημα από 1.1.2009 έως 17.6.2010, με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση ενός και του ιδίου εγκλήματος, ενεργώντας με πρόθεση προέβη σε ενέργεια που αποσκοπούσε να στερήσει το Ελληνικό Δημόσιο των υπ’ αυτού εισπρακτέων δασμών, φόρων και λοιπών επιβαρύνσεων, οι οποίοι ανέρχονται τουλάχιστον στο ποσό των τριάντα χιλιάδων (30.000) ευρώ και άνω.

Ειδικότερα, στον ανωτέρω τόπο και χρόνο ο κατηγορούμενος Γ. Γ. εκμεταλλευόμενος πρατήριο υγρών καυσίμων προμηθεύτηκε και διέθεσε στην κατανάλωση κατά το χρονικό διάστημα από 1.1.2009 έως 31.12.2009 263.584,37 λίτρα και κατά το χρονικό διάστημα από 2.1.2010 έως 17.6.2010 101.332,53 λίτρα, ήτοι συνολικά 364.916,90 λίτρα πετρελαίου κίνησης που παραλήφθηκαν από άγνωστο προμηθευτή και χωρίς φορολογικά στοιχεία αγοράς και πώλησης και χωρίς την καταβολή των αναλογούντων δασμών, φόρων και λοιπών επιβαρύνσεων.

Με τη διάθεση της ως άνω λαθρεμπορικής ποσότητας πετρελαίου κίνησης ωφελήθηκε ο κατηγορούμενος στερώντας από το Ελληνικό Δημόσιο των υπ’ αυτών εισπρακτέων δασμών, φόρων και λοιπόν επιβαρύνσεων, η δε αξία των ανωτέρω διαφυγόντων εσόδων του Δημοσίου ήταν συνολικά 171.266,32 ευρώ (116.501,78 ευρώ για τη χρήση από 1.1.2009 μέχρι 31.12.2009 και 54.764,54 ευρώ για τη χρήση από 1.1.2010 μέχρι 17.6.2010) και η αξία cif του πετρελαίου κίνησης 364.916,90 λίτρων που δεν κατέστη δυνατή η δήμευση του ανέρχεται στις 145.350,19 ευρώ." Με αυτά που δέχθηκε το δικάσαν κατ’ έφεση Δικαστήριο, με αλληλοσυμπλήρωση αιτιολογικού και διατακτικού, δεν διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την επιβαλλόμενη από το Σύνταγμα και τον Κ.Ποιν.Δ.

ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η οποία στην προκείμενη περίπτωση είναι ελλιπής και ασαφής και εκ τούτου καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος περί της ορθής ή μη εφαρμογής των διατάξεων που εφάρμοσε. Ειδικότερα, εφόσον η πράξη της λαθρεμπορίας, για την οποία κήρυξε ένοχο τον κατηγορούμενο, δεν συνίσταται, κατά τις παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης, στην, χωρίς καταβολή δασμών, εισαγωγή στη χώρα της αναφερόμενης ποσότητας πετρελαίου, που βρέθηκε στην κατοχή του, δεν διαλαμβάνονται στην απόφαση πραγματικά περιστατικά και οι σκέψεις, με τις οποίες το Δικαστήριο οδηγείται σε κατάφαση αφενός μεν της λαθρεμπορικής προέλευσης της κατεχόμενης από αυτόν ποσότητας πετρελαίου και πιο συγκεκριμένα περί του αν αυτό είχε εισαχθεί παράνομα από το εξωτερικό, χωρίς να καταβληθούν οι νόμιμοι δασμοί ή αν άλλως πως η ποσότητα αυτή είχε τεθεί στην κατανάλωση στο εσωτερικό, χωρίς την καταβολή των νόμιμων δασμών, αφετέρου δε δεν διαλαμβάνονται περιστατικά που συντείνουν στην κατάφαση του υποκειμενικού στοιχείου του εγκλήματος, δηλαδή στο ότι ο κατηγορούμενος τελούσε σε γνώση της λαθρεμπορικής προέλευσης του πετρελαίου, το οποίο έλαβε στην κατοχή του.

Επισημαίνεται ότι από μόνη την παραδοχή, ότι ο κατηγορούμενος δεν είχε παραστατικά ως προς την ανωτέρω ποσότητα πετρελαίου, παραδοχή, η οποία συγκροτεί φορολογική παράβαση και μόνο, δεν μπορεί να θεμελιωθεί και γνώση αυτού ως προς τη λαθραία ή μη προέλευση της ποσότητας αυτής.

Συνεπώς, ο από το όρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ’ και Ε’ του Κ.Ποιν.Δ. πρώτος λόγος αναίρεσης, με το οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια της έλλειψης αιτιολογίας και εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής του νόμου είναι βάσιμος, και πρέπει κατά παραδοχή του λόγου αυτού, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, ενώ παρέλκει η έρευνα των λοιπών λόγων αναίρεσης. Ακολούθως δε, πρέπει να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, του οποίου η σύνθεση από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως, είναι δυνατή (άρθρο 519 Κ.Ποιν.Δ.).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ -

Αναιρεί την υπ’ αριθμό 472/2015 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Θράκης.

Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 2 Δεκεμβρίου 2016.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 6 Δεκεμβρίου 2016.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ