Supreme Court allows appeal against lower court's dismissal of investor compensation claim regarding stock transfer.

Απόφαση 1761 / 2009 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1761/2009

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές:Δημήτριο Δαλιάνη, Αντιπρόεδρο, Ρένα Ασημακοπούλου, Ιωάννη Ιωαννίδη, Χαράλαμπο Ζώη και Αθανάσιο Κουτρομάνο, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 30 Μαρτίου 2009, με την παρουσία και της γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος- καθού η κλήση: Χ1, ο οποίος παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ιωάννη-Διονύσιο Φιλιώτη.

Της αναιρεσίβλητης-καλούσας: Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "Praxis International Χρηματιστηριάκη Ανώνυμη Εταιρία παροχής Επενδυτικών Υπηρεσιών" που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Μελίνα Δασκαλάκη.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με τις από 15-5-2001 και 5-9-2001 αγωγές των ήδη διαδίκων που κατατέθηκαν στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών και συνεκδικάσθηκαν. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 156/2004 του ίδιου Δικαστηρίου και 2289/2005 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της απόφασης αυτής ζήτησε ο αναιρεσείων με την από 1-9-2005 αίτησή του επί της οποίας εκδόθηκε η 1928/2006 απόφαση του Αρείου Πάγου που παρέπεμψε στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου τον τελευταίο λόγο αναίρεσης.

Εκδόθηκε η 28/2007 απόφαση της Ολομελείας του Αρείου Πάγου, που αναίρεσε την 2289/2005 απόφαση του Εφετείου Αθηνών και ανάπεμψε την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο Α2 τμήμα του Αρείου Πάγου. Την υπόθεση επαναφέρει η καλούσα-αναιρεσίβλητη με την από 28-6-2007 κλήση της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Ρένα Ασημακοπούλου ανέγνωσε την από 13-9-2006 έκθεση του κωλυομένου να μετάσχει στη σύνθεση του δικαστηρίου τούτου ήδη Αντιπροέδρου Ιωάννη Παπανικολάου, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης. Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος-καθού η κλήση ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, ο πληρεξούσιος της αναιρεσίβλητης-καλούσας την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Νόμιμα φέρεται προς συζήτηση με την από 28-6-2007 κλήση της αναιρεσίβλητης ανώνυμης εταιρείας η κρινόμενη από 1-9-2005 αίτηση αναιρέσεως του Χ1, μετά την έκδοση της υπ' αριθ. 28/2007 απόφασης της τακτικής Ολομέλειας του Δικαστηρίου τούτου, με την οποία αναιρέθηκε η προσβαλλόμενη υπ' αριθ. 2289/2005 απόφαση του Εφετείου Αθηνών κατά το αναφερόμενο στην απόφαση της Ολομέλειας μέρος και αναπέμφθηκε η υπόθεση στο παρόν (Α2) πολιτικό τμήμα του Δικαστηρίου τούτου για να αποφασίσει για τους λοιπούς λόγους αναιρέσεως.

Στο άρθρο 4 του ν. 2076/1992 ορίζεται ότι: "1. Απαγορεύεται σε πρόσωπα ή σε επιχειρήσεις που δεν αποτελούν πιστωτικά ιδρύματα... και η κατ' επάγγελμα χορήγηση δανείων. 2. Η απαγόρευση της προηγούμενης παραγράφου του παρόντος άρθρου δεν κωλύει: α) .... β) τη λήψη χρημάτων ή άλλων αξιών από επιχειρήσεις που εποπτεύονται από την Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς, και την, σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις, άσκηση της επιχειρηματικής τους δραστηριότητας. 3.

Οι παραβάτες .... τιμωρούνται μετά από έγκληση της Τράπεζας της Ελλάδος με ποινή φυλακίσεως μέχρι τριών ετών ...". Εξάλλου, κατά το άρθρο 174 ΑΚ: "Δικαιοπραξία που αντιβαίνει σε απαγορευτική διάταξη νόμου, αν δεν συνάγεται άλλο τι, είναι άκυρη". Η τελευταία διάταξη, για την κατάγνωση της ακυρότητας, τάσσει δύο προϋποθέσεις: 1) ότι η διάταξη είναι "απαγορευτικά" διατυπωμένη ή, ακόμη, και επιτακτικά, αν στη δεύτερη περίπτωση η απαγόρευση υπαγορεύθηκε από λόγους γενικότερου συμφέροντος και 2) ότι δεν συνάγεται κάτι άλλο από τη διάταξη.

Ιδίως λαμβάνεται υπόψη ο προστατευτικός σκοπός της απαγορευτικής διάταξης και επί οικονομικών κανόνων η επίδραση της παράβασής τους στην οικονομική τάξη της Χώρας και δεν ασκεί αποφασιστική επιρροή επί του κύρους της δικαιοπραξίας η τυχόν ενυπάρχουσα διοικητική παράβαση, όπως λ.χ. οι δικαιοπραξίες κατά παράβαση του ωραρίου των καταστημάτων.

Στην προκειμένη περίπτωση, ο προπαρατεθείς κανόνας του άρθρου 4 του ν. 2076/1992 έχει εισαχθεί προς ενσωμάτωση της Οδηγίας 89/846/ΕΟΚ του Συμβουλίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, σχετικά με την ανάληψη και άσκηση της δραστηριότητας πιστωτικού ιδρύματος (βλ. άρθρο 1 του νόμου αυτού). Λαμβανομένων υπόψη: α) ότι για την παραβίαση του κανόνα αυτού διώκεται ποινικά ο κατ' επάγγελμα χορηγών τα δάνεια, κατ' έγκληση μάλιστα της Τράπεζας της Ελλάδος, β) ότι μια τέτοια δραστηριότητα επιτρεπόταν στις Επιχειρήσεις Παροχής Επενδυτικών Υπηρεσιών, κατά το άρθρο 2 παρ. 2 στοιχ.

γ' του ν. 2396/1996, κατά δε το άρθρο 23 παρ. 1 του ίδιου ν. 2396/1996, όπως αυτή ίσχυσε κατά το χρόνο σύστασης της ένδικης σχέσης (Ιούλιος 1999), μετά τις διαδοχικές αντικαταστάσεις της με την παρ. 5 του άρθρου 98 του ν. 2533/1997 και παρ. 5 του άρθρου 29 του ν. 2579/1998 και παρ. 1 του άρθρου 16 του ν. 2733/1999, η παροχή δανείων και πιστώσεων επιτρεπόταν στις ίδιες επιχειρήσεις προς τους πελάτες τους, εφόσον τούτο αναφέρεται στην άδεια λειτουργίας τους και γ) ότι ήδη με τους ισχύοντες κανόνες των άρθρων 2 έως και 5 του ν. 2843/2000, που τέθηκε σε ισχύ από 28.3.2001, σε συνδυασμό με την απόφαση 2/213/28.3.2001 της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς και της 2474/31.5.2001 πράξης του Διοικητή της Τράπεζας της Ελλάδος, με τους οποίους επιτρέπεται γενικώς η παροχή πιστώσεων και δανείων για την απόκτηση μετοχών από τις Επενδυτικές Επιχειρήσεις προς τους πελάτες τους, συνάγεται ότι η κατά παράβαση της διάταξης του άρθρου 4 του ν. 2076/1992 παροχή δανείων προς τους πελάτες για αγορά μετοχών δεν δημιουργεί ακυρότητα των εν λόγω δανείων, ούτε επιδρά επί του κύρους των εν λόγω συμβάσεων η έλλειψη άδειας της Τράπεζας της Ελλάδος (ΑΠ 1490/2005).

Περαιτέρω, στο άρθρο 20 παρ. 1 του ν. 1806/1988 ορίζεται ότι: "Χρηματιστηριακές συναλλαγές κατά την έννοια του νόμου αυτού είναι μόνο: α) Η πώληση τοις μετρητοίς ... β) Η πώληση με ειδικές συμφωνίες .... γ) κάθε δικαιοπραξία συναφής με τη διενέργεια και την εκτέλεση των παραπάνω συμβάσεων". Τέτοια είναι και η σύμβαση χρηματιστηριακής παραγγελίας, στην οποία εφαρμόζονται οι περί εντολής διατάξεις και αντικείμενο έχει την ανάληψη από το χρηματιστή της υποχρέωσης σαν εκτελέσει την εντολή του πελάτη του για αγορά ή πώληση χρηματιστηριακών πραγμάτων, όπως μετοχών, με αντίστοιχη υποχρέωση του πελάτη να καταβάλει στο χρηματιστή την αμοιβή του (προμήθεια), για τη διεκπεραίωση της χρηματιστηριακής συναλλαγής.

Κατά δε τη διάταξη του άρθρου 719 ΑΚ, ο εντολοδόχος χρηματιστής έχει υποχρέωση να αποδώσει στον εντολέα καθετί που έλαβε για την εκτέλεση της εντολής ή απέκτησε από την εκτέλεσή της. Εάν δε συντρέχουν και οι προϋποθέσεις της αδικοπραξίας, δηλαδή παράνομη και υπαίτια ιδιοποίηση των δοθέντων προς εκτέλεση της παραγγελίας χρημάτων ή, επί πωλήσεως μετόχων του παραγγελέα, του επιτευχθέντος τιμήματος, τότε υφίσταται και υποχρέωση, κατά τις διατάξεις των άρθρων 297, 298, 330, 914 επ.

ΑΚ, σε συνδυασμό με την ΠΚ 375, του χρηματιστή να αποδώσει τα ληφθέντα ή εισπραχθέντα χρήματα στον παραγγελέα ως αποζημίωσή του.

Εν προκειμένω, στην από 5.9.2001 αγωγή τουι ήδη αναιρεσείοντος κατά της αναιρεσίβλητης εκτίθενται τα εξής: Ο αναιρεσείων κατάρτισε με την αναιρεσίβλητη την από 22.7.1999 σύμβαση παροχής επενδυτικών υπηρεσιών, με την οποία η τελευταία ανέλαβε την, κατόπιν εντολής του, αγορά και πώληση μετοχών δικαιούμενη σε απόληψη προμήθειας.

Η αναιρεσίβλητη, ανώνυμη χρηματιστηριακή εταιρεία παροχής επενδυτικών υπηρεσιών, δανειοδότησε τον αναιρεσείοντα από τον χρόνο σύστασης της ένδικης σχέσης και μετά, μέχρι τη λήξη της τον Απρίλιο του 2001, για την αγορά μετοχών, όπως αναλύεται στο κρινόμενο δικόγραφο, με το συνολικό ποσό των δρχ. 7.922.630.247.

Κατόπιν δε εντολής του αναιρεσείοντος, πώλησε, ως εντολοδόχος, κατά διαστήματα, μετοχές του τελευταίου (εντολέως), εισπράξασα συνολικώς το ποσό των 186.272.948 δρχ., όπως τα σχετικά περιστατικά εκτίθενται αναλυτικά στο ίδιο δικόγραφο, αλλ' αρνήθηκε να το αποδώσει στον αναιρεσείοντα, όπως υποχρεούτο κατά την ΑΚ719, και τελικά το παρακράτησε και το ιδιοποιήθηκε παράνομα, διαθέσασα τούτο άνευ εντολής του και έτσι διέπραξε σε βάρος του το έγκλημα της υπεξαίρεσης.

Ακόμη η αναιρεσίβλητη αρνείται, ως εντολοδόχος, να αποδώσει στον αναιρεσείοντα, ως εντολέα, τις αναφερόμενες στο εν λόγω δικόγραφο μετοχές της κυριότητος αυτού (εντολέως), τις οποίες έλαβε για την εκτέλεση της εντολής και σώζονται αυτούσιες εις χείρας της. Ζήτησε δε ο αναιρεσείων με την αγωγή του αυτή, όπως παραδεκτώς περιορίστηκε πρωτοδίκως, να αναγνωρισθεί ότι η αναιρεσίβλητη οφείλει να του καταβάλει, κατά τις περί αδικοπραξιών διατάξεις, το ποσό των 184.223.945 δρχ.

και το ποσό των 500.000.000 δρχ., ως χρηματική ικανοποίηση της ηθικής του βλάβης, καθώς και να του αποδώσει, κατά τη μεταξύ τους σύμβαση εντολής, τις περιγραφόμενες μετοχές του, που είχαν παραμείνει εις χείρας της. Επίσης, ζήτησε να αναγνωρισθεί ότι τα αναφερόμενα δάνεια προς αυτόν από την αναιρεσίβλητη για την αγορά μετοχών, συνολικού ποσού δρχ. 7.922.630.247, είναι άκυρα.

Ο αναιρεσείων προβάλλει, με τον πρώτο λόγο της αιτήσεως αναιρέσεως ότι η άνω αγωγή του απερρίφθη με την 156/2004 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών ως αόριστη. Κατόπιν δε έφεσής του κατ' αυτής εκδόθηκε η αναιρεσιβαλλομένη, η οποία έλαβε υπόψη και εξετίμησε μόνον την από αδικοπραξία βάση του εκ δρχ. 184.223.945 ως άνω αγωγικού αιτήματος, ενώ παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη, ουδέ εξετίμησε και την περιεχόμενη στην ίδια αγωγή νόμιμη βάση του αιτήματος αυτού, που στηρίζεται στις περί εντολής διατάξεις και έτσι το Εφετείο υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αρ. 8 ΚΠολΔ.

Ο λόγος αυτός είναι αόριστος, γιατί ο αναιρεσείων δεν προβάλλει ότι το σχετικό σφάλμα του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου (απόρριψη του αιτήματος αυτού και κατά τις περί εντολής διατάξεις) προβλήθηκε από αυτόν (εκκαλούντα) παραδεκτώς με το εφετήριο ή με δικόγραφο προσθέτων λόγων κατά τις ΚΠολΔ 520 και 522, αφού τότε μόνον θα είχε εξουσία το Εφετείο να επιληφθεί του τυχόν σχετικού σφάλματος της πρωτόδικης απόφασης.

Ακόμη, το αιτιολογικό της αναιρεσιβαλλομένης, όσον αφορά την απόρριψη του εκ δρχ. 7.922.630.247 ως άνω αγωγικού αιτήματος, είναι εσφαλμένο, αφού το αίτημα αυτό έπρεπε να απορριφθεί ως νόμω αβάσιμο σύμφωνα με όσα προεκτέθηκαν και όχι (όπως απορρίφθηκε) ως αόριστο. Επομένως το Εφετείο, που έκρινε απορριπτέο το αίτημα αυτό, έστω και με διαφορετική αιτιολογία, σε ορθό διατακτικό κατέληξε, με συνέπεια σύμφωνα με το άρθρο 578 ΚΠολΔ να αποκλείεται η αναίρεση με τελική επιδίωξη την αποδοχή του, μη νομίμου, αγωγικού αυτού αιτήματος.

Συνακόλουθα, ο από το άρθρο 559 αριθ. 14 ΚΠολΔικ τρίτος λόγος αναιρέσεως είναι αλυσιτελής, αφού με τον λόγο αυτόν επιδιώκεται μετ' αναίρεση της προσβαλλόμενης απόφασης αποδοχή της ένδικης αγωγής κατά το παραπάνω μη νόμιμο αίτημά της. Περαιτέρω όμως το Εφετείο, με το να απορρίψει ως αόριστο το σχετικό με το ποσό των 184.223.945 δραχμών αίτημα της αγωγής του αναιρεσείοντος, που έχει ως βάση την αδικοπραξία (υπεξαίρεση), καθώς και το συναφές, για χρηματική ικανοποίηση εκ δραχμών 500.000.000, αίτημα της ίδιας αγωγής, θεωρήσαν ανεπαρκή τα ως άνω εκτιθέμενα σχετικώς στην αγωγή περιστατικά για την εξειδίκευση του κανόνα (ΑΚ 719, 914) καθόσον ο ενάγων, παρόλο που δέχεται ότι, εκτός από τις εντολές του για πώληση των δικών του μετοχών, έδωσε στην εναγομένη εντολές και για άλλες χρηματιστηριακές συναλλαγές, δεν προσδιορίζει ποιες πράξεις έγιναν με βάση τις εντολής του και ποιες αυθαίρετα από την εναγομένη, παρά το νόμο, ήτοι τις ΑΚ 719, 914, σε συνδυασμό με τις ΚΠολΔ 111 παρ. 2, 118 περ. 4 και 216 παρ. 1, κήρυξε την αγωγή απαράδεκτη (αόριστη) κατά το κεφάλαιο αυτό, αφού για το ορισμένο της αγωγής ως προς το εν λόγω κεφάλαιό της αρκούσε η αναφορά της πώλησης των μετοχών του ενάγοντος σε εκτέλεση σχετικής εντολής του, του επιτευχθέντος τιμήματος και της παρά τον νόμο υπαίτιας άρνησης της αναιρεσίβλητης προς απόδοση αυτού (τιμήματος) μετ' αφαίρεση της ανήκουσας σ' αυτήν προμήθειας και των εξόδων, δεν ήταν δε αναγκαία η διάκριση των μετοχών που πωλήθηκαν σε εκτέλεση εντολής του αναιρεσείοντος από τις άλλες χρηματιστηριακές συναλλαγές που έγιναν επίσης κατόπιν εντολής του ή αυθαίρετα άνευ εντολής του, αφού, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στην αγωγή, εντολή δόθηκε μόνο για την πώληση των μετοχών του που μεταφέρθηκαν και κατατέθηκαν στην εναγομένη και όχι για την εκτέλεση άλλων χρηματιστηριακών πράξεων. 'Ετσι, το Εφετείο υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθ. 14 ΚΠολΔικ και ο σχετικός δεύτερος λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως, με τον οποίο, υπό την επίκληση του άρθρου 559 αριθ. 1 και 14 ΚΠολΔικ, προβάλλεται πράγματι μόνο η από το άρθρο 559 αριθ. 14 αιτίαση, είναι βάσιμος.

Επίσης το Εφετείο, με το να κρίνει αόριστο (απαράδεκτο) το αγωγικό αίτημα για απόδοση στον αναιρεσείοντα από μέρους της αναιρεσίβλητης των σωζομένων αυτουσίως εις χείρας της 20.000 μετοχών της ΒΙΟΣΩΛ, που της δόθηκαν στο πλαίσιο της μεταξύ τους σύμβασης εντολής, παρά το νόμο, ήτοι την ΑΚ719, σε συνδυασμό με τις ΚΠολΔικ 111 παρ. 2, 118 περ. 4 και 216 παρ. 1, κήρυξε κατά τούτο την αγωγή απαράδεκτη, ενώ αυτή ήταν συναφώς ορισμένη, και έτσι υπέπεσε και κατά τούτο στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αρ. 14 ΚΠολΔικ.

Επομένως, ο σχετικός από το άρθρο 559 αριθ. 14 ΚΠολΔικ τέταρτος λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως είναι βάσιμος. Περαιτέρω όμως το Εφετείο, με το να απορρίψει ως αόριστο το αγωγικό αίτημα για απόδοση στον αναιρεσείοντα και 190 μετοχών της Ευρωπαϊκής Πίστης, δεν κήρυξε παρά τον νόμο απαράδεκτο, αφού σύμφωνα με όσα εκτίθενται στην αγωγή, ενώ μεταβιβάσθηκαν στην αναιρεσίβλητη 1.000 μετοχές της εταιρίας αυτής, πωλήθηκαν κατ' εντολή του αναιρεσείοντα 9.783, ήτοι περισσότερες από όσες μεταβιβάσθηκαν και γιαυτό ο ίδιος (τέταρτος) λόγος, ως προς τις μετοχές αυτές (Ευρωπαϊκής Πίστης), είναι αβάσιμος.

Σύμφωνα με το άρθρο 12 παρ. 5 του ν. 3632/1928, όπως ίσχυε πριν καταργηθεί με το άρθρο 18 παρ. 1 ν. 3152/2003, η παραγγελία προς το χρηματιστή (εντολή) για να ενεργήσει νόμιμη χρηματιστηριακή συναλλαγή για λογαριασμό του μπορεί να αποδεικνύεται από έγγραφο σημείωμα που φέρει την υπογραφή του τελευταίου. Εξάλλου, το άρθρο 27 παρ. 1 και 2 ν. 1806/1988 προέβλεπε ότι α) όλες οι εντολές προς μέλος του χρηματιστηρίου, .

και όλες οι χρηματιστηριακές συμβάσεις, καταγράφονται με πλήρη στοιχεία, ώστε τα αρμόδια όργανα να μπορούν να ελέγχουν την τήρηση των σχετικών διατάξεων, β) για το σκοπό αυτό μπορούν με απόφαση του Υπουργού και ύστερα από γνώμη του Δ.Σ. του ΧΑΑ και της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς να τροποποιούνται οι : διατάξεις της ισχύουσας νομοθεσίας για τα βιβλία και τα στοιχεία ;

των χρηματιστών και γ) το μέλος του ΧΑΑ δεν μπορεί να επικαλεστεί χρηματιστηριακή συναλλαγή, η οποία δεν αποδεικνύεται από τα παραπάνω νομίμως τηρούμενα βιβλία και τα εκδιδόμενα και παραδιδόμενα όπου ο νόμος ορίζει στοιχεία. Το άρθρο αυτό τροποποιήθηκε με το άρθρο 59 παρ. 1 του ν. 2533/1997, σύμφωνα με το οποίο οι εντολές προς κάθε Εταιρεία Παροχής Επενδυτικών Υπηρεσιών (ΕΠΕΥ), που διενεργεί συναλλαγές στο ΧΑΑ, καθώς και όλες οι χρηματιστηριακές συμβάσεις, τις οποίες η ΕΠΕΥ που συμμετέχει στο ΧΑΑ συνάπτει για δικό της λογαριασμό, καταγράφονται με πλήρη στοιχεία, ώστε τα αρμόδια για την εποπτεία όργανα να ελέγχουν την τήρηση των σχετικών διατάξεων.

Για τον σκοπό αυτόν τηρούνται τα βιβλία και στοιχεία που προσδιορίζονται από το παραπάνω άρθρο. Στη δεύτερη παράγραφο του ιδίου άρθρου, όπως αυτό τροποποιήθηκε, επαναλαμβάνεται ουσιαστικά και πάλι η προγενέστερη ρύθμιση, σύμφωνα με την οποία μέλος του ΧΑΑ ή άλλη ΕΠΕΥ που συμμετέχει στο ΧΑΑ δεν δικαιούται να επικαλεστεί χρηματιστηριακή συναλλαγή, η οποία δεν αποδεικνύεται από τα νομίμως τηρούμενα βιβλία και εκδιδόμενα και νομίμως παραδιδόμενα στοιχεία.

Σε εκτέλεση δε νομοθετικής εξουσιοδοτήσεως που χορηγήθηκε με το άρθρο 27 παρ. 1 του ν. 1806/1988, είχε εκδοθεί η υπ' αριθ. 6280/β508/17-5-1989 Απόφαση του Υπουργού Εθνικής Οικονομίας, με την οποία υποχρεούνταν οι χρηματιστές να τηρούν τριπλότυπο βιβλιάριο εντολών (πινακίδια συναλλαγών) και να αναγράφουν σε αυτό τις προς αυτούς διδόμενες από τους πελάτες τους εντολές.

Σύμφωνα με την παραπάνω Υπουργική Απόφαση το πρώτο αντίγραφο υπογράφεται από το χρηματιστή και παραδίδεται στον παραγγελέα, ενώ ο τελευταίος υπογράφει μόνο αν το ζητήσει ο χρηματιστής, το δεύτερο αντίγραφο συμπληρώνεται με τα στοιχεία της συναλλαγής, εκτός από το ονοματεπώνυμο και την υπογραφή του παραγγελέα και ρίπτεται σφραγισμένο με την ώρα της ρίψης του σε ειδική κάλπη τοποθετημένη στο χρηματιστήριο και το τρίτο αντίγραφο παραμένει στο στέλεχος του βιβλιαρίου.

Από τα παραπάνω συνάγεται ότι η απόδειξη της κατάρτισης της σύμβασης εντολής από το χρηματιστή με έγγραφο υπογεγραμμένο από τον εντολέα πελάτη του είναι δυνητική, πράγμα που δεν θα συνέβαινε αν ο σκοπός του νομοθέτη ήταν η καθιέρωση του εγγράφου αποδεικτικού τύπου αμφιμερώς και γενικώς Ήτοι ο νομοθέτης απέκλεισε την απόδειξη χρηματιστηριακών συναλλαγών μη καταχωρημένων στα καθοριζόμενα βιβλία και στοιχεία, ειδικά και μόνο για την περίπτωση της επίκλησης τους από τον χρηματιστή ή της ΑΧΕ και ΕΠΕΥ προς διασφάλιση της δυνατότητας ελέγχου αυτών από τα αρμόδια για την εποπτεία τους όργανα προς την τήρηση της χρηματιστηριακής νομοθεσίας.

Ας σημειωθεί ότι με το ν. 2396/1996 καθιερώθηκε ο θεσμός των Εταιρειών Λήψης και Διαβίβασης Εντολών (ΕΛΔΕ). Ο παραπάνω νόμος καθορίζει τη λειτουργία των ΕΛΔΕ και τα πλαίσια συνεργασίας τους με τις ΑΧΕ, σε κανένα όμως σημείο του δεν ρυθμίζει τη διαδικασία καταγραφής των εντολών, ήτοι δεν προβλέπει το γραπτό τύπο για τη χορήγηση των εντολών από τους επενδυτές προς τις ΕΛΔΕ ή από τις ΕΛΔΕ προς ΑΧΕ.

Επομένως, ως προς την κατάρτιση σύμβασης χρηματιστηριακής παραγγελίας μεταξύ των διαδίκων με αντικείμενο νόμιμη χρηματιστηριακή συναλλαγή και την εκτέλεση αυτής, η απόδειξη μπορεί να γίνει με κάθε νόμιμο αποδεικτικό μέσο. 'Ετσι, τόσο ο εντολέας επενδυτής όσο και η χρηματιστηριακή εταιρεία μπορούν να αποδείξουν την ύπαρξη της σχετικής εντολής και με μάρτυρες (Ολ.

ΑΠ 5/2009). Επομένως, ο πέμπτος λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως, με τον οποίο όπως εκτιμάται, προβάλλεται η αιτίαση ότι το Εφετείο υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθ. 11 ΚΠολΔικ γιατί δέχθηκε και μάρτυρες προς απόδειξη των επί μέρους χρηματιστηριακών παραγγελιών που επικαλέσθηκε με την αγωγή της η αναιρεσίβλητη και επομένως έλαβε υπόψη του αποδεικτικό μέσο που δεν επιτρέπει ο νόμος, είναι αβάσιμος.

Κατ' ακολουθίαν, πρέπει να αναιρεθεί η προβαλλόμενη απόφαση, κατά το μέρος που απέρριψε την από 5-9-2001 αγωγή του αναιρεσείοντος ως προς τα κεφάλαια τα σχετικά α) με την καταβολή 184.223.945 δραχμών ως αποζημίωση από αδικοπραξία και 500.000 δραχ. ως χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης και β) με την υποχρέωση μεταφοράς στον αναιρεσείοντα 20.000 μετοχών τη εταιρίας ΒΙΟΣΩΛ, να παραπεμφθεί δε κατά το μέρος αυτό και κατά το μέρος που αναιρέθηκε με την απόφαση της Ολομέλειας στο ίδιο Εφετείο με άλλη σύνθεση.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ' αριθ. 2289/2005 απόφαση του Εφετείου Αθηνών κατά τα αναφερόμενα στο σκεπτικό κεφάλαια που αφορούν την από 5-9-2001 αγωγή του αναιρεσείοντος..

Παραπέμπει την υπόθεση κατά τα ως άνω κεφάλαια και κατά το αναιρεθέν με την υπ' αριθ. 28/2007 απόφαση της Ολομέλειας του Δικαστηρίου τούτου κεφάλαιο, της προσβαλλόμενης απόφασης, προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο με άλλη σύνθεση.

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος, τα οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες (2.000) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 12 Ιουνίου 2009. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 10 Ιουλίου 2009.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ