Supreme Court dismisses appeal for admitting procedural defect in service of notice without party request.

Απόφαση 175 / 2019 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 175/2019

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Ιωσήφ Τσαλαγανίδη, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη, Αβροκόμη Θούα, Γεώργιο Αποστολάκη, Θεόδωρο Κανελλόπουλο και Κυριάκο Οικονόμου - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 8 Οκτωβρίου 2018, με την παρουσία και της γραμματέως Θεοδώρας Παπαδημητρίου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας - καθής η κλήση: Α. Ζ. του Κ., κατοίκου .... Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Γεώργιο Γιαννακόπουλο. Του αναιρεσιβλήτου - καλούντος: Χ. Τ. του Β., κατοίκου ..., ο οποίος παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Νικόλαο Κελαϊδή.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με τις από 23-10-2009 και 21-3-2011 ανακοπές και τους από 15-9-2010 πρόσθετους λόγους ανακοπής της ήδη αναιρεσείουσας, που που κατατέθηκαν στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών και συνεκδικάσθηκαν. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 439/2013 του ίδιου Δικαστηρίου, 791/2015 μη οριστική και 1471/2016 οριστική του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 17-11-2016 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, ο πληρεξούσιος του αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ο αναιρετικός λόγος της διατάξεως του αριθμού 12 του άρθρου 559 ΚΠολΔ ιδρύεται όταν το δικαστήριο της ουσίας παραβίασε τους ορισμούς του νόμου σχετικά με τη δύναμη των αποδεικτικών μέσων. Στον ΚΠολΔ ισχύει, κατά κανόνα, το σύστημα της ελεύθερης εκτιμήσεως των αποδείξεων (άρθρο 340) και εξαιρετικώς μόνο προσδίδεται σε ορισμένα αποδεικτικά μέσα αυξημένη αποδεικτική δύναμη, όπως η δικαστική ομολογία (άρθρο 352) και τα έγγραφα, που παράγουν πλήρη απόδειξη (άρθρα 438 επ., 441, 445).

Για τα αποδεικτικά μέσα, που κατά το νόμο είναι ισοδύναμα, εναπόκειται στο δικαστήριο να κρίνει την αποδεικτική βαρύτητα του καθενός, αφού αυτά, κατ` άρθρο 340, εκτιμηθούν "ελεύθερα". Ο ανωτέρω λόγος ιδρύεται μόνο αν το δικαστήριο προσέδωσε στο αποδεικτικό μέσο μεγαλύτερη ή μικρότερη αποδεικτική δύναμη από εκείνη, που δεσμευτικώς ορίζει γι' αυτό ο νόμος, και όχι αν απέδωσε μεγαλύτερη ή μικρότερη βαρύτητα ή αξιοπιστία σε ένα από τα ισοδύναμα αυτά αποδεικτικά μέσα( ΑΠ 328/2018).

Εξ άλλου, από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 117, 139, 438 και 440 ΚΠολΔ, συνάγεται, ότι η έκθεση επιδόσεως, που έχει συνταχθεί από τον αρμόδιο καθ' ύλη και κατά τόπο δικαστικό επιμελητή, συνιστά δημόσιο έγγραφο, το οποίο περιέχει πλήρη απόδειξη ως προς όσα βεβαιώνονται σ` αυτό ότι έγιναν από τον δικαστικό επιμελητή, ενώπιον του.

Ανταπόδειξη χωρεί, μόνον εφόσον προσβληθεί το έγγραφο αυτό ως πλαστό. Για τα περιστατικά, αντίθετα, που περιέχονται στην ως άνω έκθεση, αλλά δεν υποπίπτουν από την φύση τους στην άμεση αντίληψη του δικαστικού επιμελητή και των οποίων την αλήθεια όφειλε να εξετάσει αυτός, η έκθεση επιδόσεως αποτελεί κατά το άρθρο 440 ΚΠολΔ πλήρη απόδειξη, επιτρεπομένης, όμως, ανταποδείξεως, το βάρος της οποίας φέρει, σύμφωνα με την διάταξη του άρθρου 338 ΚΠολΔ, εκείνος, που αμφισβητεί την αλήθεια τους (ΑΠ 350/2013, 1916/2005).

Στη ρύθμιση του άρθρου 438 ΚΠολΔ υπάγονται, μεταξύ άλλων, ο χρόνος της επιδόσεως, η προσέλευση του δικαστικού επιμελητή στον τόπο επιδόσεως, η απουσία επιδεκτικών επιδόσεως προσώπων καθώς και η θυροκόλληση του εγγράφου. Νόμιμη, όμως, προϋπόθεση της πλήρους αποδείξεως την οποία παρέχει η έκθεση επιδόσεως αποτελεί, πέραν της επικλήσεως, και η υποβολή αυτής σε πρωτότυπο ή επικυρωμένο αντίγραφο.

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 559 αριθ. 14 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο παρά το νόμο κήρυξε ή δεν κήρυξε ακυρότητα, έκπτωση από δικαίωμα ή απαράδεκτο. Ο λόγος αυτός ιδρύεται, όταν η πλημμέλεια αναφέρεται σε ακυρότητα, απαράδεκτο ή έκπτωση από δικαίωμα, προερχόμενα από παραβίαση δικονομικής (και όχι ουσιαστικής) διατάξεως (Ολ ΑΠ 2/2001, ΑΠ 659/2018).

Εν προκειμένω, με τον πρώτο λόγο αναιρέσεως προβάλλεται η από το άρθρο 559 αριθ. 12 ΚΠολΔ αιτίαση ότι, η προσβαλλομένη απόφαση παραβίασε τους ορισμούς του νόμου σχετικά με τη δύναμη των αποδεικτικών μέσων, καθ' όσον το Εφετείο, ενώ, με βάση την κατ' άρθρο 438 ΚΠολΔ αποδεικτική δύναμη της υπ' αριθμ. ….1Β/29-10-2009 εκθέσεως επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Αθηνών Ε. Λ., όφειλε να δεχθεί ότι πράγματι την 29-10-2009 έλαβε χώρα επίδοση προς τον αναιρεσίβλητο τής από 23-10-2009 πρώτης ανακοπής της αναιρεσείουσας, εν τούτοις αξιολόγησε άλλα αποδεικτικά μέσα ως πλέον αξιόπιστα ως προς την απόδειξη της συντελέσεως ή μη της επιδόσεως και έκρινε ότι αυτή δεν έλαβε πράγματι χώρα. Περαιτέρω, με το δεύτερο λόγο αναιρέσεως προβάλλεται η από το άρθρο 559 αριθ. 14 ΚΠολΔ αιτίαση ότι, το Εφετείο με την προσβαλλομένη απόφαση έκρινε τις ανακοπές της αναιρεσείουσας ως απαράδεκτες λόγω εκπρόθεσμης ασκήσεως, δεχόμενο για την μεν πρώτη ότι δεν έλαβε χώρα επίδοση την 29-10-2009 και για τη δεύτερη ότι συνιστά ανακοπή του άρθρου 632 ΚπολΔ και όχι ανακοπή του άρθρου 933 ΚΠολΔ και ως εκ τούτου, επιδοθείσα στον αναιρεσίβλητο την 23-3-2011, είναι εκπρόθεσμη.

Από την επισκόπηση της προσβαλλομένης αποφάσεως προκύπτει ότι, μετ' εκτίμηση των προσκομισθεισών από τους διαδίκους αποδείξεων, το Εφετείο δέχθηκε, αναφορικά με τα κρίσιμα για την έκβαση της δίκης ως άνω ζητήματα, τα ακόλουθα:

"...Μετά από αίτηση του καθ' ου η ανακοπή (ήδη αναιρεσίβλητου) εκδόθηκε, με βάση τραπεζική επιταγή, σε βάρος της ανακόπτουσας (ήδη αναιρεσείουσας) η …42/2009 διαταγή πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία υποχρεώθηκε η ανακόπτουσα να καταβάλει στον καθ' ου το ποσό των 160.000 ευρώ, για κεφάλαιο και το ποσό των 2.720 ευρώ για δικαστική δαπάνη.

Η ανωτέρω διαταγή πληρωμής, με την από 30-10-2009 επιταγή προς πληρωμή, επιδόθηκε για πρώτη φορά στην ανακόπτουσα και στον πληρεξούσιο δικηγόρο-αντίκλητο ... Η ανακόπτουσα με την από 23-10-2009 υπό κρίση πρώτη ανακοπή της, που κατατέθηκε στη Γραμματεία του δικαστηρίου στις 26-10-2009 στράφηκε κατά της ως άνω εκδοθείσας διαταγής πληρωμής και ζήτησε την ακύρωσή της.

Η ανακοπή αυτή φέρεται να επιδόθηκε στον Κ. Σ., δικηγόρο ο οποίος υπέγραψε την αίτηση για την έκδοση της διαταγής πληρωμής, όπως εμφαίνεται από το προσκομιζόμενο από την ανακόπτουσα αντίγραφο της υπ' αριθ. ….1Β'/ 29-10-2009 εκθέσεως επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Αθηνών, Ε. Λ.. Στην προαναφερθείσα έκθεση επιδόσεως, ο δικαστικός επιμελητής βεβαιώνει ότι αφού έλαβε εντολή από τον δικηγόρο Ι.

Κ., μετέβη στο γραφείο του τότε πληρεξουσίου δικηγόρου του καθ' ου η ανακοπή, Κ. Σ., προς επίδοση της ως άνω διαταγής πληρωμής και ότι επειδή ο τελευταίος αρνήθηκε να την παραλάβει, εκείνος θυροκόλλησε την έκθεση παρουσία μάρτυρος.... Σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν ανωτέρω προκύπτει ότι δεν έλαβε χώρα νόμιμη επίδοση της ανακοπτομένης διαταγής πληρωμής στον καθ' ου η ανακοπή και ως εκ τούτου, η πρώτη ως άνω ανακοπή (συμπεριλαμβανομένων των προσθέτων λόγων αυτής), θεωρείται ως μη ασκηθείσα.

Αφού εξέπνευσε η προθεσμία για άσκηση ανακοπής, μετά την πρώτη επίδοση της διαταγής πληρωμής, ο καθ' ου επέδωσε στον πληρεξούσιο δικηγόρο της ανακόπτουσας, την προσβαλλομένη διαταγή πληρωμής, για δεύτερη φορά στις 25-11-2009, όπως προκύπτει από την 6….Β725-11-2009 έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Αθηνών Ε.

Λ.. Η ανακόπτουσα δεν άσκησε ανακοπή εντός της νόμιμης προθεσμίας των 10 ημερών, αλλά στις 13-5-2010 επέδωσε την πρώτη ανακοπή στον καθ' ου, όπως προκύπτει από την από 13-5-2010 επισημείωση του δικαστικού επιμελητή επί του αντιγράφου της ανακοπής που προσκομίζεται, ενώ στις 23-3-2011 επέδωσε στον καθ' ου την από 21-3-2011 δεύτερη ανακοπή (βλ.

την ….16/23-3-2011 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή Χ. Κ.). Σύμφωνα με τα ανωτέρω, η πρώτη ανακοπή, επιδόθηκε νόμιμα για πρώτη φορά στον καθ' ου, στις 13-5-2010, ήτοι αφού είχε παρέλθει και η προθεσμία για άσκηση ανακοπής και μετά τη δεύτερη επίδοση της διαταγής πληρωμής (άρθρο 633 παρ. 2 ΚΠολΔ). Επομένως, όταν επιδόθηκε νόμιμα η πρώτη ανακοπή, η διαταγή πληρωμής είχε ήδη εξοπλιστεί με δύναμη δεδικασμένου και ως εκ τούτου αυτή είναι απορριπτέα ως απαράδεκτη.

Κατά μείζονα λόγο και όταν επιδόθηκε η δεύτερη ανακοπή, στις 23-3- 2011, η ανακοπτομένη διαταγή πληρωμής είχε ήδη αποκτήσει δύναμη δεδικασμένου. Η επίδοση δε, της διαταγής πληρωμής, εκ νέου στις 9-3-2011, δεν συνιστά νόμιμο λόγο νέας αφετηρίας προθεσμίας για την άσκηση ανακοπής.

Συνεπώς και οι δύο ανακοπές είναι απαράδεκτες". Ακολούθως, το Εφετείο απέρριψε την έφεση της αναιρεσείουσας κατά της αποφάσεως του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου που είχε αποφανθεί ομοίως. Yπό τις ως άνω παραδοχές, το Εφετείο - το οποίο δεν προσέδωσε στην υπ' αριθ. …1Β'/ 29-10-2009 έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή Ε. Λ. την προσήκουσα αποδεικτική δύναμη προς απόδειξη της επικαλουμένης επιδόσεως της ανωτέρω ανακοπής - ορθώς απεφάνθη κατ' αποτέλεσμα, έστω και με εσφαλμένη αιτιολογία, εφ' όσον, συμφώνως και προς τα εκτεθέντα στη μείζονα πρόταση, η ανακόπτουσα-αναιρεσείουσα δεν προσεκόμισε την τοιαύτη έκθεση σε πρωτότυπο ή επικυρωμένο αντίγραφο, ώστε να επιφέρει τις κατά νόμο έννομες αυτής συνέπειες( νομότυπη επίδοση της ανακοπής), και ορθώς, ακολούθως έκρινε την από 23-10-2009 (πρώτη) ανακοπή της αναιρεσείουσας ως απαράδεκτη.

Συνεπώς, ο ως άνω πρώτος λόγος της αναιρέσεως είναι αβάσιμος.

Περαιτέρω, κρίνοντας έτσι το Εφετείο, το μεν ότι η από 23-10-2009 (πρώτη) ανακοπή της αναιρεσείουσας είναι απορριπτέα ως απαράδεκτη, εν όψει του ότι ασκήθηκε μετά την πάροδο της προβλεπομένης στο άρθρο 632 παρ. 1 ΚΠολΔ αποκλειστικής προθεσμίας των δέκα πέντε (15) εργασίμων ημερών από την επίδοση της ανακοπτόμενης διαταγής πληρωμής, το δε ότι η από 21-3-2011 (δεύτερη ανακοπή) - διώκουσα την ακύρωση της αυτής( υπ' αριθ. …42/2009 διαταγής πληρωμής) εντεύθεν φέρουσα τον χαρακτήρα της εκ του άρθρου 632 παρ. 1 ΚΠολΔ ανακοπής, ως τούτο προκύπτει από την επισκόπηση του δικογράφου της - είναι ομοίως απαράδεκτη, ως εκ του ότι η ανακοπτόμενη διαταγής πληρωμής είχε ήδη εξοπλισθεί με δύναμη δεδικασμένου, λόγω παρελεύσεως άπρακτης της προθεσμίας προς άσκηση ανακοπής εκ μέρους της αναιρεσείουσας, μετά την επίδοση δυο φορές σε αυτήν της διαταγής πληρωμής, δεν υπέπεσε στην πλημμέλεια της παρά το νόμο κηρύξεως απαραδέκτου. Επομένως ο ανωτέρω δεύτερος λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως, με τον οποίο, κατ' ορθή υπαγωγή των διαλαμβανόμενων στο αναιρετήριο, προβάλλεται αιτίαση από το άρθρο 559 αριθμ. 14 ΚΠολΔ είναι αβάσιμος.

Η ανακοπή κατά διαταγής πληρωμής ως ειδική μορφή της ανακοπής των άρθρων 583 επ. ΚΠολΔ, η οποία δεν αποτελεί ένδικο μέσο, αλλά ένδικο βοήθημα, ασκείται όπως και η αγωγή κατά το άρθρο 215 ΚΠολΔ, δηλαδή με κατάθεση δικογράφου στη γραμματεία του δικαστηρίου στο οποίο απευθύνεται και με επίδοση αντιγράφου της στον καθ` ου η ανακοπή, κατά δε το άρθρο 632 παρ. 1, σε συνδυασμό με τα άρθρο 144 παρ. 1 του ιδίου Κώδικα η προθεσμία άσκησης της ανακοπής κατά διαταγής πληρωμής είναι δεκαπέντε εργάσιμες ημέρες και αρχίζει από την επομένη της επίδοσης της διαταγής πληρωμής. Αν η ανακοπή δεν ασκηθεί (με κατάθεση και επίδοση) εντός της προθεσμίας αυτής, απορρίπτεται ως απαράδεκτη κατά το άρθρο 633 παρ. 1 ΚΠολΔ (ΑΠ 1861/2005 ). Εξ άλλου, όπως προκύπτει από τις διατάξεις των άρθρων 159 και 160 του ΚΠολΔ, η ακυρότητα κάθε διαδικαστικής πράξεως άρα και της επιδόσεως της ανακοπής, δεν επέρχεται αυτοδικαίως, αλλά πρέπει να απαγγέλλεται από το δικαστήριο κατά πρόταση του διαδίκου, εκτός αν ο νόμος παρέχει στο δικαστήριο την εξουσία να εξετάσει αυτεπαγγέλτως αν τηρήθηκε η διάταξη κατά παράβαση της οποίας διενεργήθηκε η διαδικαστική πράξη. Η ελαττωματική επίδοση είναι ισχυρά μέχρις ότου ακυρωθεί δικαστικώς, καθίσταται δε απρόσβλητος αν δεν προσβληθεί κατά την πρώτη, ύστερα απ` αυτή, διαδικαστική πράξη, η οποία, προκειμένου περί επιδόσεως αγωγής, είναι η συζήτηση αυτής(ΑΠ 44/2006,954/2003).

Εν προκειμένω, με τον τρίτο λόγο της αιτήσεως αναιρέσεως με τον οποίο, κατά τη νοηματική του εκτίμηση, προβάλλεται η από το άρθρο 559 αριθ. 8 αιτίαση περί του ότι το Εφετείο, με την προσβαλλομένη απόφασή του έλαβε υπ' όψη πράγματα μη προταθέντα, και ειδικότερα ότι έκρινε αυτεπαγγέλτως την ακυρότητα της επιδόσεως της από 29-10-2009 ανακοπής της αναιρεσείουσας, παρά το γεγονός ότι ο καθ' ου η ανακοπή, νυν αναιρεσίβλητος, είχε επισπεύσει την συζήτηση αυτής, παρέστη κατ' αυτήν και υπερασπίσθηκε την υπόθεσή του, χωρίς να επικαλεσθεί δικονομική βλάβη.

Από την επισκόπηση του από 4-2-2013 δικογράφου των προτάσεων του καθ' ου η ανακοπή ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών προκύπτει ότι αυτός προέβαλε ένσταση απαραδέκτου της ανακοπής, ισχυρισθείς, μεταξύ άλλων, τα εξής: "...Με βάση όλα τα ανωτέρω έγγραφα πλήρως αποδεικνύεται πλέον ότι το δικόγραφο της υπό κρίση Ανακοπής ουδέποτε επιδόθηκε στα πρόσωπα που ορίζει ο Νόμος (ήτοι κατ' άρθρο 632 παρ.1 ΚΠολΔ) είτε στον καθ' ού η Ανακοπή είτε στον υπογράψαντα την αίτηση για την έκδοση της Διαταγής Πληρωμής Δικηγόρο) με αποτέλεσμα η Ανακοπή αυτή να είναι απαράδεκτη, αφού ουδέποτε ασκήθηκε άλλως ασκήθηκε εκπροθέσμως και σε κάθε περίπτωση μετά την πάροδο της 10ήμερης προθεσμίας από τη β' κοινοποίηση αυτής στην αντίδικο η οποία επισυνέβη την 25-11- 2009...".

Προκύπτει, όθεν, ότι το Εφετείο επελήφθη της ακυρότητος της εκθέσεως επιδόσεως, κατόπιν νομοτύπως προβληθέντος ισχυρισμού εκ μέρους του καθ' ού η ανακοπή, η οποία (ακυρότητα) επανεξετάσθηκε κατόπιν της ασκηθείσης εφέσεως υπό της ανακόπτουσας-αναιρεσείουσας.

Συνεπώς ο ανωτέρω λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως τυγχάνει αβάσιμος.

Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει να απορριφθεί η κρινομένη αίτηση αναιρέσεως να διαταχθεί η εισαγωγή των κατατεθέντων από την αναιρεσείουσα παραβόλων, λόγω της ήττας της, στο Δημόσιο Ταμείο(άρθρο 495 παρ. 3 του ΚΠολΔ) και να καταδικασθεί αυτή, ως ηττηθείσα, στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσιβλήτου, που κατέθεσε προτάσεις, κατά το νόμιμο και βάσιμο αίτημα του τελευταίου (ΚΠολΔ 176, 183 και 191 παρ.2), όπως ειδικότερα αναφέρεται στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 17-11-2016 αίτηση της Α. Ζ. για αναίρεση της υπ' αριθ. 1471/2016 αποφάσεως του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών.

Διατάσσει την εισαγωγή των κατατεθέντων από την αναιρεσείουσα παραβόλων στο Δημόσιο Ταμείο.

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσιβλήτου, τα οποία ορίζει στο ποσό των δυο χιλιάδων επτακοσίων (2700) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 13 Νοεμβρίου 2018.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 11 Φεβρουαρίου 2019.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ