Supreme Court dismisses appeal against second instance judgment in construction contract dispute regarding unpaid subcontractor fees.

Απόφαση 1741 / 2017 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1741/2017

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2’ Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Δήμητρα Παπαντωνοπούλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αντώνιο Ζευγώλη, Ιωσήφ Τσαλαγανίδη, Γεώργιο Κοντό και Αβροκόμη Θούα, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 13 Φεβρουαρίου 2017, με την παρουσία και της γραμματέως, Θεοδώρας Παπαδημητρίου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "...", που εδρεύει στον ... και εκπροσωπείται νόμιμα, εκπροσωπήθηκε δε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Νικολέττα Τσαγκαράκη.

Της αναιρεσίβλητης: ομόρρυθμης εταιρίας με την επωνυμία "... Ο.Ε.", που εδρεύει στους ..., εκπροσωπείται νόμιμα και παραστάθηκε με το νόμιμο εκπρόσωπό της Δ. Ρ., ο οποίος διόρισε πληρεξούσιο δικηγόρο τον Βασίλειο Τζούφη.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 18-1-2011 αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών.

Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 492/2014 του ίδιου Δικαστηρίου και 3275/2015 του Εφετείου Αθηνών.

Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 13-1-2016 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω.

Η πληρεξούσια της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, ο πληρεξούσιος της αναιρεσίβλητης την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Η ήδη αναιρεσίβλητη, με την ένδικη αγωγή της, επικαλούμενη τις μεταξύ αυτής και της εναγομένης, ήδη αναιρεσείουσας, συμβάσεις υπεργολαβίας, την εκτέλεση του υπεργολαβικώς ανατεθέντος σ’ αυτήν έργου και την ανεπιφύλακτη παραλαβή τούτου από την εναγομένη, εζήτησε να υποχρεωθεί η τελευταία, με βάση τις ανωτέρω συμβάσεις, να καταβάλει σ’ αυτή, ως υπόλοιπο της εργολαβικής αμοιβής της και Φ.Π.Α. εκδοθέντων τιμολογίων, το συνολικό χρηματικό ποσό των 138.814,76 ευρώ. Με την πρωτόδικη απόφαση, η αγωγή έγινε εν μέρει δεκτή και υποχρεώθηκε η εναγομένη να καταβάλει στην ενάγουσα, για τις ρηθείσες αιτίες, το χρηματικό ποσό των 122.309,76 ευρώ, με τον νόμιμο τόκο από της επιδόσεως της αγωγής έως εξοφλήσεως. Κατά της αποφάσεως αυτής η εναγομένη άσκησε έφεση, η οποία απορρίφθηκε ως κατ’ ουσίαν αβάσιμη με την προσβαλλομένη απόφαση. Η απόφαση αυτή πλήττεται ήδη με την υπό κρίση αίτηση για τους λόγους που αναφέρονται σ’ αυτήν και αναλύονται ειδικότερα κατωτέρω.

Κατά το άρθρο 559 αριθ. 19 Κ.Πολ.Δ., "Αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες, ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης". Ο λόγος αυτός ιδρύεται, όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται, βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνος δικαίου, για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνηση του (ανεπαρκής αιτιολογία), ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία (Ολ.

Α.Π. 1/1999). Εξάλλου, το κατά νόμον αναγκαίο περιεχόμενο της ελάσσονος προτάσεως προσδιορίζεται από τον εκάστοτε εφαρμοστέο κανόνα ουσιαστικού δικαίου, του οποίου το πραγματικό πρέπει να καλύπτεται πλήρως από τις παραδοχές της αποφάσεως στο αποδεικτικό της πόρισμα, και να μην καταλείπονται αμφιβολίες, Ελλείψεις δε αναγόμενες μόνο στην ανάλυση και στάθμιση των αποδεικτικών μέσων και γενικότερα ως προς την αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, αν αυτό διατυπώνεται σαφώς, δεν συνιστούν ανεπαρκείς αιτιολογίες.

Δηλαδή, μόνο το τι αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε είναι ανάγκη να εκτίθεται στην απόφαση πλήρως και σαφώς, και όχι γιατί αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε. Τα επιχειρήματα δε του δικαστηρίου, που σχετίζονται με την εκτίμηση των αποδείξεων δεν συνιστούν παραδοχές, επί τη βάσει των οποίων διαμορφώνεται το αποδεικτικό πόρισμα, και ως εκ τούτου δεν αποτελούν "αιτιολογία" της αποφάσεως, ώστε στο πλαίσιο της ερευνώμενης διάταξης του άρθρου 559 αριθ. 19 να επιδέχεται αυτή μομφή για αντιφατικότητα ή ανεπάρκεια, ενώ δεν δημιουργείται ο λόγος αυτός αναιρέσεως ούτε εξαιτίας του ότι το δικαστήριο δεν αναλύει ιδιαιτέρως και διεξοδικώς τα μη συνιστώντα αυτοτελείς ισχυρισμούς επιχειρήματα των διαδίκων(Α.Π. 1577/2013).

Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο με την προσβαλλομένη απόφαση του, δέχθηκε κατά το ενδιαφέρον την παρούσα αναιρετική διαδικασία μέρος, τα εξής: "Με το από 7-12-2007 ιδιωτικό συμφωνητικό, η εναγομένη ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "..." (ήδη αναιρεσείουσα), ανέθεσε για δεύτερη φορά στην ενάγουσα (ήδη αναιρεσίβλητη) την έναντι αμοιβής κατασκευή τμήματος του αποχετευτικού δικτύου του έργου "Κατασκευή δικτύου ακαθάρτων της πόλης των Μεγάρων" της Δημοτικής Επιχείρησης Ύδρευσης-Αποχέτευσης Μεγάρων (ΔΕΥΑΜ), το οποίο είχε αναλάβει να εκτελέσει η εναγομένη.

Με την ως άνω από 7-12-2007 (2η σύμβαση μεταξύ της ενάγουσας και της εναγομένης) ανέλαβε ως υπεργολάβος την κατασκευή τμήματος αποχετευτικού δικτύου του παραπάνω έργου στις κατωτέρω περιοχές:................Στους όρους του συμφωνητικού αυτού, που ρύθμιζε και τις ειδικότερες εργασίες που έπρεπε να εκτελεσθούν από την ενάγουσα (κατασκευή αποχετευτικού δικτύου και φρεατίων), τα υλικά που έπρεπε να χρησιμοποιηθούν και τις τιμές για καθεμία από τις ανωτέρω εργασίες, περιλαμβάνονταν μεταξύ άλλων τα εξής:

Άρθρο 4) Χρόνος έναρξης - παράδοσης, Η έναρξη των εργασιών θα γίνει αμέσως...Η πλήρης αποπεράτωση των εργασιών για όλες τις παραπάνω περιοχές θα γίνει σε 180 ημερολογιακές ημέρες από την υπογραφή του παρόντος. Άρθρο 5) Τρόπος πληρωμής, 5.1) Η πληρωμή του εργολάβου από τον εργοδότη θα γίνεται κάθε τέλος του μήνα και αφού συνταχθεί πιστοποίηση σε αποπερατωμένα τμήματα.

Η παραπάνω πληρωμή θα γίνεται μετρητά σε ποσοστό 40% και τρίμηνη επιταγή το υπόλοιπο 60%...5.2) Με την εξόφληση κάθε σταδίου εργασιών ο υπεργολάβος οφείλει ταυτόχρονα να εκδίδει τιμολόγιο παροχής υπηρεσιών αντίστοιχου ποσού. Ο αντίστοιχος ΦΠΑ επιβαρύνει τον εργοδότη. Σε κάθε τιμολόγιο που θα εκδίδει ο υπεργολάβος θα γίνεται από τον εργοδότη παρακράτηση φόρου υπεργολάβων 3% επί του καθαρού ποσού και θα αποδίδεται εις την αρμόδια ......

Άρθρο 9) Παράβαση της σύμβασης, συμφωνείται ότι κάθε παράβαση από τον υπεργολάβο των όρων του συμφωνητικού και του συνημμένου τεύχους Γενικών Όρων, οι οποίοι θεωρούνται βασικοί και ουσιώδεις παρέχει το δικαίωμα στον εργοδότη να καταγγείλει μονομερώς το συμφωνητικό αυτό και να κηρύξει έκπτωτο τον εργολάβο.

Αποδείχθηκε περαιτέρω ότι η ενάγουσα παρέδωσε το εκτελεσθέν έργο στην εναγομένη στις 21-5-2009, ήτοι μετά την πάροδο περίπου ενός έτους από την συμφωνηθείσα ημερομηνία παράδοσης, αναφορικά με την από 7-12-2007 σύμβαση υπεργολαβίας. Από τα ανωτέρω αποδεικτικά μέσα αποδείχθηκε, όμως, ότι η εν λόγω καθυστέρηση στην παράδοση του συμφωνηθέντος έργου δεν οφείλεται σε υπαιτιότητα της ενάγουσας, αλλά αφενός μεν, στην κυρία του έργου δεδομένου ότι η Δημοτική Επιχείρηση Ύδρευσης-Αποχέτευσης Μεγάρων (ΔΕΥΑΜ) το διέκοπτε αρκετές φορές, με συνέπεια η ενάγουσα να διακόπτει κάθε εργασία όπως άλλωστε προβλεπόταν και από το άρθρο 4 των Γενικών Όρων των από 7-12-2007 και από 24-3-2009 συμβάσεων υπεργολαβίας, αφετέρου δε, στο ότι κάποιες καθυστερήσεις οφείλονταν σε παρεμβάσεις της αρμόδιας Αρχαιολογικής Υπηρεσίας.

Μάλιστα, ο μάρτυρας που εξετάστηκε...από την πλευρά της εναγομένης κατέθεσε χαρακτηριστικά ότι, αν σε κάποιο τμήμα του έργου υπήρχε παρέμβαση της Αρχαιολογικής Υπηρεσίας, τότε η εναγομένη διέκοπτε το έργο και προχωρούσε στην εκτέλεση άλλου τμήματος του έργου μέχρι να επιλυθεί το ζήτημα. Η κρίση αυτή του Δικαστηρίου, ενισχύεται και από το ότι πριν από την ολοκλήρωση των εργασιών που είχαν αναταθεί στην ενάγουσα με το από 7-12-2007 ιδιωτικό συμφωνητικό, η εναγομένη συνήψε μαζί της την από 24-3-2009 νέα σύμβαση υπεργολαβίας (3η κατά σειρά σύμβαση μεταξύ αυτής και της ενάγουσας), για την κατασκευή και άλλου τμήματος του άνω αποχετευτικού δικτύου της πόλης των Μεγάρων, ώστε οι δύο υπεργολαβίες να εκτελούνται ταυτοχρόνως.

Επομένως, το γεγονός ότι στις 24-3-2009 υπεγράφη νέα σύμβαση υπεργολαβίας μεταξύ των διαδίκων (3η κατά σειρά σύμβαση), συνηγορεί στο ότι η καθυστέρηση στην παράδοση του επίδικου έργου δεν οφειλόταν σε υπαιτιότητα της ενάγουσας και ότι η τελευταία εκπλήρωσε προσηκόντως τις συμβατικές της υποχρεώσεις. Αποδείχθηκε περαιτέρω ότι για την παράδοση του έργου της από 7-12-2007 σύμβασης, συντάχθηκε η από 21-5-2009 έκθεση πιστοποίησης, σύμφωνα με το άρθρο 5 της ως άνω συμβάσεως, υπογεγραμμένη από τον υπεύθυνο εργοταξιάρχη της εναγομένης Κ.

Ξ., με την οποία η εναγομένη συνομολογεί εξωδίκως ότι της έχει καταβάλει ήδη το ποσό των 723.049,48 ευρώ, από το συνολικώς οφειλόμενο ποσό των 752.159,24 ευρώ. Οι ισχυρισμοί της εναγομένης, που περιέχονται στον δεύτερο λόγο έφεσης ότι δηλαδή η εν λόγω πιστοποίηση αφορά μόνο την εκτέλεση του επίδικου έργου και όχι την ορθή και προσήκουσα εκτέλεση του έργου, καθώς και ότι δεν περιέχει αναγνώριση εκκαθαρισμένων και βεβαιωμένων οφειλών της εναγομένης δεδομένου ότι δεν έχει γίνει έλεγχος και πιστοποίηση του εκτελεσθέντος έργου, από το λογιστήριο της τελευταίας, την Οικονομική και Τεχνική διεύθυνση αυτής, αφού για να ολοκληρωθεί η πιστοποίηση θα έπρεπε να έχουν θέσει την υπογραφή τους στην εν λόγω έκθεση πιστοποίησης οι υπεύθυνοι των ανωτέρω τμημάτων της εναγομένης, αβασίμως προτείνονται.

Και τούτο διότι, εάν η εναγομένη είχε αξιώσεις σε βάρος της ενάγουσας, λόγω της καθυστέρησης στην παράδοση του έργου, καθώς και λόγω πλημμελούς εκτέλεσης αυτού, δεν θα χορηγούσε την ως άνω πιστοποίηση ή σε κάθε περίπτωση θα υπήρχε στην εν λόγω έκθεση πιστοποίησης η ένδειξη, υπό την επιφύλαξη των ως άνω αξιώσεων της, στοιχεία που δεν επικαλείται η εναγομένη, ούτε αναγράφονται στην ανωτέρω πιστοποίηση.

Αντίθετα, η εναγομένη..., όχι μόνο δεν διαμαρτυρήθηκε για την μη έγκαιρη εκτέλεση του επίδικου έργου, αλλά, όπως προεκτέθηκε, ανέθεσε στην ενάγουσα και νέα υπεργολαβία στις 24-3-2009, πριν την παράδοση της προηγούμενης εργολαβίας, μη προβάλλοντας επίσης αιτιάσεις για πλημμελή εκτέλεση ή για μη έγκαιρη παράδοση του έργου.

Εξάλλου, η εναγομένη δεν έδωσε πειστική απάντηση στο Δικαστήριο για ποιο λόγο, παρότι επικαλείται σοβαρές καθυστερήσεις και παραβιάσεις των συμφωνηθέντων, δεν προέβη σε καταγγελία της επίδικης από 7-12-2007 σύμβασης, σύμφωνα με το άρθρο 9 του από 7-12-2007 ιδιωτικού συμφωνητικού. Αντιθέτως, η συνεργασία της εναγομένης με την ενάγουσα συνεχίστηκε και μετά την πάροδο της 180ης ημερολογιακής ημέρας από την υπογραφή της σύμβασης υπεργολαβίας στις 24-3-2009.

Επομένως, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, το οποίο δέχθηκε τα ίδια και απέρριψε τους ισχυρισμούς της εναγομένης για μη έγκαιρη και για πλημμελή εκτέλεση του έργου, δεν έσφαλε περί την εκτίμηση των αποδείξεων και ο δεύτερος λόγος της έφεσης με τον οποίο υποστηρίζει η εκκαλούσα τα αντίθετα είναι αβάσιμος και απορριπτέος.

Περαιτέρω, εφόσον αποδείχθηκε ότι η καθυστέρηση στην παράδοση του επιδίκου έργου δεν οφείλεται σε υπαιτιότητα της ενάγουσας, τυγχάνουν απορριπτέοι οι ισχυρισμοί της ενάγουσας (ενν. εναγομένης), τους οποίους πρότεινε ενώπιον του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου και επανέφερε με τον τρίτο λόγο της έφεσης ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου, ότι δηλαδή δυνάμει της από 7-12-2007 σύμβασης της οφείλεται ποινική ρήτρα.130.000,00 ευρώ.

Περαιτέρω, η εναγομένη με τον έβδομο λόγο έφεσης, προβάλλει την ένσταση συμψηφισμού ως προς την απαίτηση της ενάγουσας από την επίδικη σύμβαση με ανταπαίτησή της: α) από την κατάπτωση της ποινικής ρήτρας λόγω καθυστέρησης παράδοσης του έργου της από 7-12-2007 σύμβασης υπεργολαβίας, συνολικού ποσού... 130.000 ευρώ και β) με τις αποζημιώσεις τρίτων (ΟΤΕ, ΔΕΗ, ΔΕΥΑΜ), λόγω βλαβών στα δίκτυα τους κατά την εκτέλεση του επίδικου έργου της ως άνω σύμβασης, συνολικού ποσού, 8.487,67 ευρώ.

Η ένσταση, όμως, αυτή πρέπει να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμη, όσον αφορά το πρώτο σκέλος της, δεδομένου ότι, όπως προεκτέθηκε, η καθυστέρηση στην παράδοση του επιδίκου έργου δεν οφείλεται σε υπαιτιότητα της εναγομένης, και β) λόγω του ότι, κατά το δεύτερο σκέλος της, που αφορά ζημίες τρίτων (ΟΤΕ, ΔΕΗ, ΔΕΥΑΜ), είναι μη νόμιμη, καθόσον δεν πληρούται η προϋπόθεση της αμοιβαιότητας των απαιτήσεων όπως ορίζει η διάταξη του άρθρου 440 ΑΚ, αφού η ενάγουσα είναι δανείστρια της ένδικης απαίτησης, δεν είναι όμως και η ίδια αλλά η εναγόμενη εταιρεία οφειλέτης της προτεινόμενης προς συμψηφισμό ανταπαιτήσεως.

Επομένως, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο το οποίο δέχθηκε τα ίδια και απέρριψε με την ίδια αιτιολογία στο σύνολο της την ως άνω ένσταση συμψηφισμού που πρότεινε η εναγομένη, δεν έσφαλε περί την εφαρμογή του νόμου και την εκτίμηση των αποδείξεων και ο έβδομος λόγος της έφεσης, με τον οποίο υποστηρίζει η εκκαλούσα τα αντίθετα είναι αβάσιμος και απορριπτέος.

Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι από το συνολικά οφειλόμενο ποσό των 752.159,24 ευρώ, η ενάγουσα συνομολογεί ότι η εναγομένη της κατέβαλε το ποσό των 723.949,48 ευρώ, εκ του οποίου, το ποσό των 77.000,00 ευρώ με την έκδοση εις διαταγήν της τεσσάρων (4) μεταχρονολογημένων επιταγών, και συγκεκριμένα: α) ..........β) ...........γ) ........δ) ...........Οι ανωτέρω επιταγές, εκλάπησαν...

και για το λόγο αυτό η ενάγουσα προσέφυγε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών για την κήρυξη τους ως ανίσχυρων. Μάλιστα το Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών με την υπ’ αριθμ. 750/2010 μη οριστική απόφαση..., η οποία εκδόθηκε κατόπιν αιτήσεως της ενάγουσας, ανέβαλε την έκδοση οριστικής απόφασης και προσεκλήθη ο κομιστής των ανωτέρω επιταγών...να αναγγείλει εντός εξήντα (60) ημερών από την τελευταία δημοσίευση τα δικαιώματα του και επίσης διετάχθη η δημοσίευση της σχετικής πρόσκλησης στην ημερήσια εφημερίδα πανελλήνιας κυκλοφορίας "..."..., καθώς και στο τεύχος ΑΕ και ΕΠΕ της Εφημερίδας της Κυβερνήσεως, καθώς και η τοιχοκόλληση της ιδίας προσκλήσεως στην αίθουσα του Χρηματιστηρίου Αθηνών.

Συνεπώς, η εναγομένη εξακολουθεί να της οφείλει το ποσό των 77.000,00 ευρώ, όπως και το ποσό των.........28.209,76 ευρώ, το οποίο δεν της κατέβαλε, παρά τις οχλήσεις της ενάγουσας, ήτοι συνολικά το ποσό των (77.000,00 + 28.209,76=) 105.209,76 ευρώ.....". Ακολούθως το Εφετείο δέχεται ότι η εναγομένη οφείλει επιπλέον στην ενάγουσα και το ποσό των 17.100 ευρώ ως αναλογούντα ΦΠΑ στα εκδοθέντα τιμολόγια, και καταλήγει: Με βάση τα ανωτέρω αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά, η εναγομένη οφείλει στην ενάγουσα το συνολικό ποσό των (105.209,76 + 17.100,00=) 122.309,76 ευρώ, με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής....".

Με βάση τις ανωτέρω παραδοχές, το Εφετείο απέρριψε ως ουσίαν αβάσιμη την έφεση της εναγομένης, ήδη αναιρεσείουσας, κατά της πρωτοδίκου αποφάσεως, η οποία είχε κρίνει κατά τον ίδιο τρόπο και είχε αχθεί στο ίδιο αποδεικτικό πόρισμα. Έτσι που έκρινε το Εφετείο δεν εστέρησε την απόφαση του νομίμου βάσεως, καθόσον διέλαβε σ’ αυτήν την επιβαλλόμενη από τα άρθρα 93 παρ.3 του Συντάγματος αιτιολογία, που καθιστά εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο περί της ορθής εφαρμογής των διατάξεων του ουσιαστικού δικαίου, που εφαρμόσθηκαν και δη εκείνων των άρθρων 681 επ.

και 694 Α.Κ. Τούτο δε διότι αναφέρονται στην απόφαση, όπως προκύπτει από το προπαρατεθέν ουσιώδες περιεχόμενο της, με σαφήνεια, επάρκεια και χωρίς αντιφάσεις τα, κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του, γενόμενα δεκτά ως αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά, τα οποία θεμελιώνουν το σαφώς διατυπούμενο αποδεικτικό της πόρισμα, ότι δηλαδή η αναιρεσίβλητη ετέλεσε προσηκόντως το υπεργολαβικώς ανατεθέν σ’ αυτήν έργο, ότι η σημειωθείσα καθυστέρηση στην ολοκλήρωση του δεν οφείλεται σε υπαιτιότητα αυτής και ότι η αναιρεσείουσα, μολονότι παρέλαβε ανεπιφυλάκτως το εκτελεσθέν και παραδοθέν σ’ αυτήν έργο εξακολουθεί να οφείλει το προαναφερόμενο μέρος της συμφωνηθείσης εργολαβικής αμοιβής και τον βαρύνοντα αυτήν, με βάση τη σύμβαση, Φ.Π.Α.

των εκδοθέντων τιμολογίων. Επομένως, ο περί του αντιθέτου, τρίτος λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως, με τον οποίο προσάπτονται στην προσβαλλομένη απόφαση αιτιάσεις εκ του άρθρου 559 αριθμ. 19 Κ.Πολ.Δ., για ανεπαρκείς και αντιφατικές αιτιολογίες, σε ζήτημα που ασκεί επίδραση στην έκβαση της δίκης και δη στην έλλειψη υπαιτιότητας της αναιρεσίβλητης για την καθυστέρηση στην εκτέλεση του έργου, είναι αβάσιμος.

Κατά το άρθρο 562 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ. είναι απαράδεκτος λόγος αναιρέσεως που στηρίζεται σε ισχυρισμό, ο οποίος δεν προτάθηκε νομίμως στο δικαστήριο της ουσίας, εκτός αν πρόκειται 1) για παράβαση που δεν μπορεί να προβληθεί στο δικαστήριο της ουσίας 2) για σφάλμα που προκύπτει από την ίδια την απόφαση 3) για ισχυρισμό που αφορά τη δημοσία τάξη.

Η διάταξη αυτή, που αποτελεί εκδήλωση της θεμελιώδους αρχής ότι ο Άρειος Πάγος ελέγχει τη νομιμότητα της αποφάσεως του δικαστηρίου της ουσίας με βάση την πραγματική και νομική κατάσταση που ώφειλε να λάβει υπόψη του ο ουσιαστικός δικαστής, καθιερώνει ειδική προϋπόθεση του παραδεκτού των λόγων αναιρέσεως, η συνδρομή της οποίας πρέπει να προκύπτει από το αναιρετήριο.

Πρέπει δηλαδή να αναφέρεται στο αναιρετήριο, ότι ο ισχυρισμός που στηρίζει το λόγο αναιρέσεως, είχε προταθεί στο δικαστήριο, που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση και μάλιστα ότι είχε προταθεί νομίμως. Το γεγονός εξάλλου ότι ο ισχυρισμός έπρεπε να ληφθεί υπόψη αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο της ουσίας δεν έχει σημασία, διότι στην περίπτωση αυτή, το δικαστήριο παραβίασε μεν το νόμο, όμως λόγος αναιρέσεως δεν μπορεί να ιδρυθεί, αν ο σχετικός ισχυρισμός δεν είχε προταθεί νομίμως από το διάδικο, εκτός αν συντρέχει κάποια από τις εξαιρέσεις του άρθρου 562 παρ.2 Κ.Πολ.Δ..

Ειδικότερα, η αοριστία του δικογράφου της αγωγής για να θεμελιώσει λόγο αναιρέσεως πρέπει να έχει προταθεί στο δικαστήριο της ουσίας, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 562 παρ.2 Κ.Πολ.Δ., δεδομένου ότι ο σχετικός ισχυρισμός δεν είναι από εκείνους, οι οποίοι κατ’ εξαίρεση λαμβάνονται υπόψη και χωρίς να προταθούν στο δικαστήριο της ουσίας.

Συνεπώς, αν προσβάλλεται απόφαση του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου και αναιρεσείων είναι ο εκκαλών που είχε ηττηθεί πρωτοδίκως, πρέπει ο ισχυρισμός στον οποίο στηρίζεται ο σχετικός λόγος αναιρέσεως να είχε προταθεί από τον αναιρεσείοντα στο Εφετείο με λόγο εφέσεως (Α.Π. 312/2016, 1153/2014).

Στην προκειμένη περίπτωση, με τον πρώτο λόγο του αναιρετηρίου προσάπτονται στην προσβαλλομένη απόφαση πλημμέλειες από τους αριθμούς 8 και 14 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ., συνιστάμενες ειδικότερα στο ότι το Εφετείο παρά το νόμο δεν εκήρυξε απαράδεκτη λόγω αοριστίας την αγωγή για το ποσό των 77.000 ευρώ, αλλά έκρινε αυτήν ορισμένη και νόμιμη, αφ’ ενός μεν λαμβάνοντας υπόψη μη προταθέντες ισχυρισμούς και δη ότι η αντίστοιχη αξίωση στηρίζεται στην σύμβαση υπεργολαβίας, αφ’ ετέρου δε διότι ενώ το ως άνω χρηματικό ποσό ζητείται με βάση τις εκδοθείσες προς κάλυψη του εργολαβικού ανταλλάγματος τέσσαρες μεταχρονολογημένες επιταγές, των οποίων εκκρεμεί η διαδικασία κηρύξεως των ανίσχυρων λόγω κλοπής τους, δεν αναφέρεται στο δικόγραφο της αγωγής το αναγκαίο για την θεμελίωση της αντίστοιχης αξιώσεως στοιχείο, ότι δηλαδή εκδόθηκε οριστική απόφαση περί κηρύξεως των εν λόγω επιταγών ανίσχυρων και ότι η απόφαση αυτή κατέστη αμετάκλητη.

Ο λόγος αυτός αναιρέσεως είναι προεχόντως απαράδεκτος, λόγω αοριστίας του, καθόσον δεν αναφέρεται στο αναιρετήριο ότι οι προβαλλόμενοι δι’ αυτού ισχυρισμοί περί αοριστίας για τις ως άνω αιτίες της αγωγής, που δεν αφορούν την δημόσια τάξη, είχαν προταθεί νομίμως από την αναιρεσείουσα ως εναγομένη και εκκαλούσα ενώπιον του Εφετείου με λόγο εφέσεως.

Επί πλέον δε ο λόγος αυτός αναιρέσεως είναι απαράδεκτος, σύμφωνα με το άρθρο 562 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ., διότι από την επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων και δη της εφέσεως και των προτάσεων της αναιρεσείουσας ενώπιον του Εφετείου, προκύπτει ότι η τελευταία τόσο στην πρωτόδικη όσο και στην κατ’ έφεση δίκη δεν προέβαλε τους περί αοριστίας, ως άνω, ισχυρισμούς της, επί των οποίων στηρίζει το συγκεκριμένο λόγο αναιρέσεως.

Αντιθέτως η ένσταση αοριστίας την οποία προέβαλε η αναιρεσείουσα και απορρίφθηκε από το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφαση, αφορούσε στην θεμελίωση της ένδικης αγωγής επί των διατάξεων των άρθρων 681, 682 και 694 του Α. Κ. και δη ελλείψεις αναγόμενες στην περιγραφή των γενομένων εργασιών, στην αξία εκάστης τούτων, στην εξόφληση ή μη αυτών, στην ανεπιφύλακτη παραλαβή τους κ.λ.π., ενώ ουδεμία μομφή για αοριστία προέβαλε για τις αιτίες που επικαλείται το πρώτον με τον παρόντα λόγο αναιρέσεως.

Σε κάθε περίπτωση όμως ο ίδιος λόγος αναιρέσεως είναι και αβάσιμος, ως ερειδόμενος επί εσφαλμένης προϋποθέσεως, διότι όπως σαφώς προκύπτει από την επισκόπηση του αγωγικού δικογράφου και της προσβαλλομένης αποφάσεως, η προρρηθείσα αγωγική αξίωση των 77.000 ευρώ δεν θεμελιώνεται στις εκδοθείσες αντίστοιχες τραπεζικές επιταγές, οι οποίες εκλάπησαν, αλλά στις συμβάσεις υπεργολαβίας μεταξύ των διαδίκων και στην επακολουθήσασα της κλοπής των επιταγών, συμφωνία αυτών, που ιστορείται στην αγωγή, δυνάμει της οποίας η αναιρεσείουσα υποσχέθηκε ότι μετά την παρέλευση της οκταημέρου προθεσμίας εμφανίσεως προς πληρωμή των εν λόγω επιταγών θα κατέβαλε στην αναιρεσίβλητη το αντίστοιχο χρηματικό ποσό.

Κατά το άρθρο 559 αριθμ. 11 περ. γ’ του Κ.Πολ.Δ., αναίρεση επιτρέπεται "αν το δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν". Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, για την ίδρυση του σχετικού λόγου αναιρέσεως αρκεί και μόνη η ύπαρξη αμφιβολιών για τη λήψη υπόψη προσκομισθέντων με επίκληση αποδεικτικών μέσων, τα οποία, κατά τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 335, 338, 339, 341 και 346 Κ.Πολ.Δ., το δικαστήριο έχει υποχρέωση να λαμβάνει υπόψη (Ολ.

Α.Π. 2/2008). Ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος, αν αποδεικνύεται από την απόφαση ότι ελήφθησαν υπόψη όλα τα αποδεικτικά μέσα, τα οποία προσκομίσθηκαν και των οποίων έγινε επίκληση. Συνήθως αρκεί προς τούτο η γενική αναφορά του είδους του αποδεικτικού μέσου (μάρτυρες, έγγραφα κ.λ.π.), χωρίς ανάγκη ειδικής αξιολογήσεως καθενός και χωρίς διάκριση από ποια αποδεικτικά μέσα προκύπτει άμεση και από ποια έμμεση απόδειξη.

Μη λήψη υπόψη, πάντως, δεν συνάγεται από μόνο το γεγονός ότι μνημονεύονται στην απόφαση ορισμένα μόνο από τα προσκομισθέντα με επίκληση έγγραφα όχι όμως και τα φερόμενα ως αγνοηθέντα. Εξάλλου ο λόγος αυτός δεν ιδρύεται αν το δικαστήριο δεν προσέδωσε στο αποδεικτικό μέσο την αποδεικτική βαρύτητα που υποστηρίζει ο αναιρεσείων ότι αυτό έχει, αφού η σχετική εκτίμηση δεν υπόκειται, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 561 παρ. 1 του Κ.Πολ.Δ., στον έλεγχο του Αρείου Πάγου.

Στην προκειμένη περίπτωση, με τον τρίτο λόγο αναιρέσεως προσάπτεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η εκ της ως άνω διατάξεως του άρθρου 559 αριθμ.11 γ’ Κ.Πολ.Δ., αιτίαση, συνιστάμενη στο ότι το Εφετείο, κατά την διαμόρφωση του αποδεικτικού του πορίσματος δεν έλαβε υπόψη νομίμως ενώπιον του προσκομισθέντα ουσιώδη αποδεικτικά μέσα και ειδικότερα:

α) την από 7-12-2007 σύμβαση υπεργολαβίας που συνήφθη μεταξύ των διαδίκων, β) την υπ’ αριθμ. 93/2012 απόφαση του Ειρηνοδικείου Μαραθώνος, γ) τα από 20-3-2009 και 26-3-2009 έγγραφα της Δ.Ε.Η, δ) την από 9-10-2012 επιστολή της αναιρεσείουσας προς την Ο.Τ.Ε. Α.Ε. και την υπ’ αριθμ....10-10-2012 απάντηση της τελευταίας, και ε) την ενώπιον του Πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου κατάθεση του μάρτυρος Π.

Π., που περιέχεται στα πρακτικά συνεδριάσεως αυτού. Ο λόγος αυτός αναιρέσεως είναι αβάσιμος, διότι από τη βεβαίωση του Εφετείου στην προσβαλλομένη απόφαση του ότι στην περί πραγμάτων κρίση του κατέληξε, αφού έλαβε υπόψη, τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων των διαδίκων ενώπιον του Πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου που περιέχονται στα ταυτάριθμα προς την εκκαλουμένη απόφαση πρακτικά συνεδριάσεως αυτού και από όλα γενικά τα έγγραφα που οι διάδικοι επικαλούνται και νόμιμα προσκομίζουν, είτε προς άμεση απόδειξη είτε για την συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, ιδιαιτέρως δε από τις παραδοχές της αποφάσεως που αφορούν τους ισχυρισμούς της αναιρεσείουσας προς απόδειξη των οποίων επικαλέσθηκε τα προαναφερόμενα αποδεικτικά μέσα και δη την εξ υπαιτιότητος της αναιρεσίβλητους προσήκουσα και εκπρόθεσμη εκτέλεση του συμφωνηθέντος έργου, δεν καταλείπεται αμφιβολία ότι το Εφετείο, κατά την διαμόρφωση του αποδεικτικού του πορίσματος, έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε μετά των λοιπών αποδείξεων και τα φερόμενα ως αγνοηθέντα, ως άνω, αποδεικτικά μέσα.

Κατά το άρθρο 559 αριθμ.8 του Κ.Πολ.Δ., ιδρύεται λόγος αναιρέσεως και όταν το δικαστήριο της ουσίας παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Ως "πράγματα" κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, θεωρούνται οι ασκούντες ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης αυτοτελείς ισχυρισμοί των διαδίκων, οι θεμελιωτικοί, καταλυτικοί ή διακωλυτικοί ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος, ασκουμένου με την αγωγή, ανταγωγή, ένσταση ή αντένσταση. "Πράγμα", κατά την έννοια της ρηθείσης διατάξεως αποτελεί και ο λόγος εφέσεως, με τον οποίο εκφέρεται παράπονο σχετικό με αυτοτελή ισχυρισμό (Ολ.Α.Π. 3/2008).

Εξάλλου δεν στοιχειοθετείται ο λόγος αυτός αναιρέσεως, όταν το δικαστήριο έλαβε υπόψη προταθέντα ισχυρισμό και τον απέρριψε ευθέως για οποιοδήποτε λόγο τυπικό ή ουσιαστικό (Ολ. Α.Π. 12/1997). Στην προκειμένη περίπτωση με τον τέταρτο και τελευταίο λόγο του αναιρετηρίου προσάπτεται στην προσβαλλομένη απόφαση η από τον αριθμό 8 εδ.

β’ του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. πλημμέλεια, συνιστάμενη στο ότι Εφετείο δεν έλαβε υπόψη τον νομίμως προταθέντα ισχυρισμό της αναιρεσείουσας περί συμψηφισμού προς την επίδικη απαίτηση του χρηματικού ποσού των 8.487,67 ευρώ, το οποίο η ίδια υποχρεώθηκε να πληρώσει στον Ο.Τ.Ε., στη Δ.Ε.Η. και στην Δ.Ε.Υ.Α.Μ. ,για ζημίες που προκλήθηκαν στα δίκτυα τους κατά "ζην εκτέλεση του έργου από την αναιρεσείουσα.

Ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος, διότι όπως σαφώς προκύπτει από προεκτεθέν περιεχόμενο της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, αλλά και από τα εκτιθέμενα σχετικώς στο αναιρετήριο, ο περί συμψηφισμού ισχυρισμός και αντίστοιχος λόγος εφέσεως δεν αγνοήθηκε από το Εφετείο, αλλά λήφθηκε υπόψη και απορρίφθηκε ως μη νόμιμος, λόγω μη συνδρομής του στοιχείου της αμοιβαιότητας των προτεινομένων προς συμψηφισμό απαιτήσεων.

Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, η αίτηση αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί, να διαταχθεί δε η εισαγωγή του κατατεθέντος παραβόλου στο Δημόσιο Ταμείο (άρθρο 495 παρ. 4 Κ.Πολ.Δ.) και να καταδικασθεί η αναιρεσείουσα, ως ηττωμένη (άρθρα 176, 183 και 191 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ.) στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων της αναιρεσίβλητης, κατά τα ειδικότερα στο διατακτικό οριζόμενα.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 13 Ιανουαρίου 2016 αίτηση της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "...", για αναίρεση της υπ’ αριθμ. 3275/2015 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών.

Διατάσσει την εισαγωγή του κατατεθέντος παραβόλου στο Δημόσιο Ταμείο.

Επιβάλλει στην αναιρεσείουσα τα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης τα οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων επτακοσίων (2.700) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 30 Μαΐου 2017.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 24 Οκτωβρίου 2017.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ ΑΡΕΟΠΑΓΙΤΗΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ