173/2010 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 173 / 2010 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Περίληψη:

ΠΑΡΑΚΑΤΑΘΗΚΗ. Αξιώσεις Παρακαταθέτη. ΕΓΓΡΑΦΑ. Ανυπόγραφα από τον εκδότη εγγραφα. Επιτρεπτώς λαμβάνονται υπόψη συμπληρωματικώς για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων. ΣΥΜΨΗΦΙΣΜΟΣ: Απαραδέκτως προβάλλεται ένσταση συμψηφισμού από τον εκκαλούντα το πρώτον με τις προτάσεις του στο δεύτερο βαθμό δικαστήριο.

Αριθμός 173/2010

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Ιωάννη Παπανικολάου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Γεώργιο Χρυσικό, Ιωάννη Σίδερη, Νικόλαο Λεοντή και Γεώργιο Γεωργέλλη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 7 Δεκεμβρίου 2009, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης Τραπεζικής Εταιρίας με την επωνυμία "Τράπεζα EFG Eurobank Ergasias Ανώνυμη Εταιρία" (ΤΡΑΠΕΖΑ Ι ΕΦ ΤΖΙ ΓΙΟΥΡΟΜΠΑΝΚ ΕΡΓΚΑΖΙΑΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ) και τον διακριτικό τίτλο "Eurobank Ergasias" (ΓΙΟΥΡΟΜΠΑΝΚ ΕΡΓΚΑΖΙΑΣ), που εδρεύει στην ... και εκπροσωπείται νόμιμα (πρώην "ΤΡΑΠΕΖΑ EFG EUROBANK ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ), πρωτύτερα "ΤΡΑΠΕΖΑ ΑΘΗΝΩΝ ΑΕ" και προγενέστερα "ΤΡΑΠΕΖΑ ΕΠΑΓΓΕΛΜΑΤΙΚΗΣ ΠΙΣΤΕΩΣ Α.Ε"), ως καθολικής διαδόχου της (πρώην) Τράπεζας με την επωνυμία "ΤΡΑΠΕΖΑ ΕΡΓΑΣΙΑΣ Α.Ε" λόγω συγχωνεύσεως με απορρόφηση της δεύτερης από την πρώτη και τροποποίηση των άρθρων 1 και 5 του καταστατικού της , που εγκρίθηκαν με την υπ' αριθμόν Κ2-11540/2000 απόφαση του Υπουργείου Ανάπτυξης και καταχωρήθηκαν την 07.09.2000 στο Μητρώο Ανωνύμων Εταιριών του Υπουργείου Ανάπτυξης, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Ηλία Μαρινάκο.

Της αναιρεσιβλήτου: Ανώνυμης Εταιρίας με την επωνυμία "ΑΔΕΛΦΟΙ Ψ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΚΑΙ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΙΑ",που εδρεύει στην ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Καίσαρα Γιατράκο, που δεν κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 12 Ιανουαρίου 2001 αγωγή της ήδη αναιρεσιβλήτου που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 5496/2005 οριστική του ιδίου Δικαστηρίου και α) 8195/2006 μη οριστική και β) 4818/2008 οριστική του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση των τελευταίων αποφάσεων ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 7 Οκτωβρίου 2008 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Στο σημείο αυτό, ο δικηγόρος της αναιρεσιβλήτου ζήτησε να αναβληθεί η συζήτηση της υποθέσεως αυτής σε μεταγενέστερη δικάσιμο, επειδή στερείται νομιμοποιητικών εγγράφων. Για το ζήτημα της αναβολής έλαβε το λόγο και ο πληρεξούσιος της αντιδίκου της, ο οποίος δεν συναίνεσε στο αίτημα της αναβολής. Το Δικαστήριο διασκέφθηκε, με την συμμετοχή και της Γραμματέως, αποφάσισε σύμφωνα με το άρθρο 575 ΚΠολΔ και απέρριψε το αίτημα της αναβολής . Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Νικόλαος Λεοντής, ανέγνωσε την από 12 Νοεμβρίου 2009 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή του πρώτου λόγου αναιρέσεως και την απόρριψη των λοιπών της 1255/20-10-2008 αιτήσεως για αναίρεση των α) 8195/2006 μη οριστικής και β) 4818/22-8-2008 οριστικής αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών.

Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσια της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου του στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Από την ... έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Αθηνών ...προκύπτει ότι με εντολή του νομίμως παρισταμένου ως πληρεξουσίου δικηγόρου της αναιρεσείουσας Ηλία Μαρινάκου, ο οποίος επισπεύδει την κρινόμενη 1255/20-12-2008 αίτηση για αναίρεση των (α) 8195/2006 μη οριστικής και (β) 4818/22-8-2008 οριστικής αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών, ακριβές επικυρωμένο της εν λόγω αιτήσεως, με τις συνημμένες πράξεις καταθέσεως δικογράφου και ορισμού δικασίμου για τη σημειουμένη στην αρχή της παρούσης δικάσιμο (7-12-2009), νομότυπα και εμπρόθεσμα επιδόθηκε στην αναιρεσίβλητη με κλήση προς συζήτηση κατά την ορισθείσα προς τούτο δικάσιμο (7-12-2009). Κατ' αυτήν όμως, κατά την οποία συζητήθηκε η υπόθεση με εκφώνησή της στη σειρά της από το οικείο πινάκιο, η αναιρεσίβλητη εκπροσωπήθηκε από τον φερόμενο πληρεξούσιο αυτής δικηγόρο Καίσαρα Γιατράκο, το αίτημα αναβολή του οποίου απορρίφθηκε, χωρίς ο τελευταίος να αποδεικνύει με τους προβλεπόμενους από το άρθρο 96 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ τρόπους την απαιτούμενη προς τούτο πληρεξουσιότητα για την αναιρεσίβλητη, θεωρούμενη εντεύθεν, κατ' επιτρεπτή περί τούτου αυτεπάγγελτη έρευνα, ως δικονομικώς απούσα (Κ.Πολ.Δ 94 παρ. 1, 104, 576 παρ. 2 εδ. 1). Επομένως, επιτρεπτώς το Δικαστήριο προχωρεί στη συζήτηση της υποθέσεως παρά την απουσία της αναιρεσίβλητης, σύμφωνα με το άρθρο 576 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ.

Με την κρινόμενη 1255/20-10-2008 αίτηση αναιρέσεως προσβάλλονται οι (α) 8195/2006 μη οριστική και β) 48181/22-8-2008 οριστικής απόφαση του Εφετείου Αθηνών, κατάληξη της ακόλουθης διαδικαστικής διαδρομής, κατ'επιτρεπτή, κατά το άρθρο 561 παρ.2 ΚΠΔ, εκτίμηση των διαδικαστικών εγγράφων. Ειδικότερα, με την 31401/2058/9-3-2001 αγωγή της δι' αυτής ενάγουσας ανώνυμης εταιρείας και ήδη αναιρεσίβλητης εφέροντο προς διάγνωση αξιώσεις της κατά της εναγομένης ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "ΤΡΑΠΕΖΑ ΕΡΓΑΣΙΑΣ ΑΕ", στην δικονομική θέση της οποίας υπεισήλθε, μετά την δι'απορροφήσεώς της συγχωνεύσεώς τους, η ήδη αναιρεσείουσα ανώνυμη τραπεζική εταιρεία με την επωνυμία "Τράπεζα EFG Eurobank Ergasias AE", απορρέουσες, κατά την από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο κυριαρχική εκτίμηση του δικογράφου αυτής ι) από τη συνομολογηθείσα μεταξύ των διαδίκων σύμβαση παρακαταθήκης και ιι) από την αποδιδομένη στους νομίμους εκπροσώπους και προστηθέντες από την εναγομένη υπαλλήλους της άδικη και υπαίτια πράξη, με τη μορφή της υπεξαιρέσεως.

Επί της εν λόγω αγωγής εκδόθηκε, κατά μερική παραδοχή της, η 5496/2005 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών και σε δεύτερο βαθμό, ύστερα από την 90/4-1-2006 έφεση της εναγομένης, αρχικά η 8195/2006 μη οριστική απόφαση του Εφετείου Αθηνών και στη συνέχεια, μετά την διενέργεια της διαταχθείσης δι'αυτής πραγματογνωμοσύνης, η 4818/2008 οριστική αυτού απόφαση, κατ'αποδοχή της εφέσεως της εναγομένης, εξαφάνιση της προσβαλλόμενης δι'αυτής πρωτοβάθμιας αποφάσεως, εξέταση κατ'ουσίαν της υποθέσεως και μερική ομοίως παραδοχή της αγωγής κατά τη με στοιχ.

ιι) χαρακτηριζόμενη βάση της, κρίση της την οποία στήριξε στις ακόλουθες αναιρετικώς ανέλεγκτες ουσιαστικές παραδοχές της, που ενδιαφέρουν τους ερευνώμενους στη συνέχεια λόγους αναιρέσεως, κατ'ακριβή κατά τούτο αναγραφή της, "Η εναγόμενη είναι ανώνυμη τραπεζική εταιρεία και η ενάγουσα ασχολείται με την εισαγωγή και εμπορία συστημάτων συναγερμού και ηλεκτρικών ανταλλακτικών αυτοκινήτων.

Στα πλαίσια της συνεργασίας των διαδίκων, η εναγομένη δυνάμει του με αριθμό ... δελτίου αποστολής της εταιρείας "TELETRANS ΔΙΕΘΝΕΙΣ ΚΑΙ ΕΣΩΤΕΡΙΚΕΣ ΜΕΤΑΦΟΡΕΣ, ΜΕΤΑΚΙΝΗΣΕΙΣ ΚΑΙ ΔΙΑΜΕΤΑΦΟΡΕΣ ΑΕ", παρέλαβε προς αποθήκευση και φύλαξη στις αποθήκες του καταστήματός της, επί της οδού ..., εμπορεύματα και δη συστήματα συναγερμού, της κυριότητας της ενάγουσας.

Για τα εμπορεύματα αυτά εκδόθηκαν τα εξής τιμολόγια: το με αριθμό ... της εταιρείας ROCCO CARELLA S.A.S., και τα με αριθμό ... της εταιρείας DELTA ELECTRONIKA. Μέρος των πιο πάνω εμπορευμάτων, παρέλαβε η ενάγουσα, ενώ μέρος κατασχέθηκαν από την εναγομένη και συντάχθηκε η με αριθμό ... έκθεση αναγκαστικής κατασχέσεως κινητών πραγμάτων, ως και η με αριθμό ...

περίληψη κατασχετήριας έκθεσης κινητών πραγμάτων, για την διενέργεια πλειστηριασμού. Όμως, το σύνολο των εμπορευμάτων που παρελήφθησαν από την ενάγουσα και κατασχέθηκαν από την εναγόμενη, υπολείπεται από το σύνολο των φυλασσόμενων εμπορευμάτων και συγκεκριμένα το σύνολο των εμπορευμάτων, που δεν βρέθηκαν στις αποθήκες της εναγόμενης Τράπεζας και που δεν παραδόθηκαν από αυτήν στην ενάγουσα, ανέρχονται σε 3.887 τεμάχια και η αξία τους, ανέρχεται σε 471.373.720 λιρέτες δηλαδή σε 243.478,16 ευρώ με ισοτιμία, 1 ευρώ 1.936 λιρέτες, κατά το χρόνο ένταξης της ...

στην ευρωζώνη (βλ. επ'αυτού αναλυτικά στην με αριθμό ... έκθεση πραγματογνωμοσύνης). Το ποσό αυτό υποχρεούται να καταβάλει η εναγομένη, στην ενάγουσα, ως αποζημίωση για τη θετική ζημία που υπέστη η τελευταία από την απώλεια των εμπορευμάτων. Έσφαλε λοιπόν η εκκαλουμένη που δέχθηκε ότι η αξία των ελλειπόντων εμπορευμάτων ανέρχεται στο ποσό των 248.938,63 ευρώ".

Κατά των αποφάσεων αυτών του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου, α) 8195/2006 μη οριστικής και β) 4818/2008 οριστικής, εναντιώνεται η ηττηθείσα εκκαλούσα -εναγομένη με την ένδικη αίτηση αναιρέσεως και με την έννοια αυτή ερευνώνται στη συνέχεια κατ'αξιολογική σειρά οι διατυπούμενοι δι'αυτής λόγοι αναιρέσεως. Ειδικότερα:

Ι. Η νομική αοριστία της αγωγής, που συνδέεται με τη νομική εκτίμηση του εφαρμοστέου κανόνα ουσιαστικού δικαίου ελέγχεται ως παραβίαση από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, εάν το δικαστήριο για το σχηματισμό της περί νομικής επάρκειας της αγωγής κρίσεώς του αξίωσε περισσότερα στοιχεία από όσα απαιτεί ο νόμος για τη θεμελίωση του δικαιώματος ή αρκέστηκε σε λιγότερα, ενώ η ποσοτική ή ποιοτική αοριστία, η οποία υπάρχει όταν δεν αναφέρονται όλα τα στοιχεία που απαιτούνται κατά νόμο για τη θεμελίωση του αιτήματος της αγωγής, ελέγχεται ως παραβίαση από τους αριθμούς 8 ή 14 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ.

Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 822 ΑΚ, σύμβαση παρακαταθήκης είναι η σύμβαση εκείνη, δυνάμει της οποίας ο θεματοφύλακας παραλαμβάνει από άλλον κινητό πράγμα για να το φυλάει με την υποχρέωση να το αποδώσει αυτούσιο, όταν του ζητηθεί. Η εν λόγω σύμβαση συνάπτεται ατύπως για κατ' είδος ορισμένα κινητά πράγματα ως και αντικαταστατά πράγματα, ενώ, συνήθως, το καθήκον φυλάξεως, που αποτελεί και τη βασική συμβατική υποχρέωση του θεματοφύλακα, επεκτείνεται και στο περιεχόμενο του κινητού πράγματος.

Εξάλλου, όπως προκύπτει από τη ρύθμιση των διατάξεων των άρθ. 822 επ. ΑΚ, για την εγκυρότητα της συμβάσεως παρακαταθήκης, δεν απαιτείται η ύπαρξη κυριότητας του παρακαταθέτη επί του διδόμενου για παρακαταθήκη πράγματος. Επί παθολογικής εξέλιξης της ενοχής, όσον αφορά τη υποχρέωση του θεματοφύλακα για απόδοση του πράγματος, όταν ο δανειστής παρακαταθέτης το ζητήσει και ανάλογα με τη μεταξύ τους συμφωνία περί αμοιβής ή μη ως και του χρόνου απόδοσης, δηλαδή σε περίπτωση υπαίτιας αδυναμίας αυτού να το αποδώσει, υπερημερίας του ή πλημμελούς εκ μέρους του εκπλήρωσης της παροχής, έχουν εφαρμογή σχετικά με τις αξιώσεις του παρακαταθέτη και τη δυνατότητα απαλλαγής του θεματοφύλακα, οι διατάξεις των άρθρ. 335, 382 (εφόσον έχει συμφωνηθεί αμοιβή για τη φύλαξη), 336, 340, 342, 343, 344, 348 ΑΚ.

Περιεχόμενο δε της σχετικής αγωγής του παρακαταθέτη αποτελεί, κυρίως η αξίωσή του για αυτούσια απόδοση του πράγματος, εφόσον δε αυτός επικαλεστεί και αποδείξει ότι πλέον δεν έχει συμφέρον στην αυτούσια απόδοση, ή ότι είναι αδύνατη η αυτούσια απόδοση του πράγματος, περιεχόμενο της σχετικής αγωγής θα είναι η αξίωση αυτού προς αποζημίωση εκ μέρους του θεματοφύλακα.

Ωστόσο, επειδή συνήθως, στις περιπτώσεις που συντρέχει υπαίτια αδυναμία απόδοσης αυτούσιου του προς φύλαξη πράγματος εκ μέρους του θεματοφύλακα, η πράξη αυτού θα είναι συγχρόνως αστικό (914 ΑΚ), αλλά και ποινικό (375 ΠΚ) αδίκημα, ο ενάγων παρακαταθέτης, εφόσον δεν έχει πια συμφέρον στην ανάκτηση του πράγματος, δικαιούται να ζητήσει απευθείας αποζημίωση σε χρήμα η οποία, κατά τις ΑΚ 914, 297 εδ.

α', 298, 937 εκτός των άλλων θα περιλαμβάνει και την αξία του πράγματος, αφού στην περίπτωση αυτή της αξίωσης αποζημίωσης λόγω αδικοπραξίας, δεν είναι στοιχείο της αγωγής ο ισχυρισμός ότι το πράγμα δεν σώζεται ή ότι είναι πια άχρηστο για τον ενάγοντα. Από την επιτρεπτή εν προκειμένω επισκόπηση του δικογράφου της αγωγής προκύπτει ότι η δι'αυτής ενάγουσα και ήδη αναιρεσίβλητη διετείνετο ιδία α) ότι με τη συνομολογηθείσα με την εναγομένη σύμβαση η τελευταία παρέλαβε προς φύλαξη στο επί της οδού ...

υποκατάστημά της τα επακριβώς προσδιοριζόμενα κατ'είδος και ποσότητα κινητά πράγματα (συστήματα συναγερμού, εισαγωγής από την ...), μετά την έναντι εκάστου σημειούμενη ανά τιμή μονάδος τιμολογιακή αυτών τιμή σε λιρέτες ... και β) ότι εκτός από τα κινητά αυτά πράγματα που παρέλαβε και εκείνα που κατασχέθηκαν από την εναγομένη κατέστη αδύνατη η αυτούσια απόδοση των λοιπών αναφερομένων και εδίωκε την ισόποση με την τιμολογιακή αυτών αξία αποζημίωση με βάση την σημειούμενη στο δικόγραφο της αγωγής ισοτιμία λιρέτας-δραχμής.

Τα πραγματικά αυτά περιστατικά δικαιολογούσαν την κατ' ορθή εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 822 ΑΚ αξιολόγηση της αγωγής ως ορισμένης και νόμιμης με θεμελίωσή της στις περί παρακαταθήκης διατάξεις, ιστορική της βάση, κατά την οποία έγινε δεκτή και ως κατ'ουσίαν βάσιμη. Επομένως οι προβαλλόμενες με τον τρίτο κατά σειρά λόγο αναιρετικές αιτιάσεις από το άρθρο 559 αριθ.(α) 1, (β) 8 και (γ) 14 ΚΠολΔ, με την έννοια ότι α) αρκέσθηκε σε λιγότερα στοιχεία από όσα απαιτεί το άρθρο 822 ΑΚ για τη θεμελίωση της φερόμενης προς διάγνωση αξιώσεως της αναιρεσίβλητης, β) έλαβε προς τούτο υπόψη αγωγικούς ισχυρισμούς, που δεν διαλαμβάνονται στο δικόγραφο της αγωγής και γ) παρέλειψε να απορρίψει την αγωγή ως απαράδεκτη, λόγω της νομικής και παράλληλα ποιοτικής αοριστίας της, ελέγχονται ως αβάσιμες.

Οι αυτές αναιρετικές αιτιάσεις κατά τη σύνδεσή τους με την βάση της αγωγής κατά τη θεμελίωσή της στις περί αδικοπραξιών διατάξεις, αλυσιτελείς διατυπώνονται, δοθέντος ότι, όπως προαναφέρθηκε, έγινε δεκτή η αγωγή κατά την ιστορική της βάση από τη σύμβαση παρακαταθήκης. 'Ομοια αρνητικά αξιολογείται, ως αβάσιμη, η υπό την αυτή αρίθμηση αναιρετική αιτίαση από το άρθρο 559 αρ.8 ΚΠολΔ, με την έννοια ότι δεν λήφθηκε υπόψη ο διατυπωθείς με τον σχετικό λόγο εφέσεως ισχυρισμούς της αναιρεσείουσας περί αοριστίας της αγωγής, ο οποίος ερευνήθηκε από το δικαστήριο της ουσίας και ορθώς απορρίφθηκε με την προσβαλλόμενη οριστική απόφασή του.

ΙΙ. Κατά την διάταξη του άρθρου 522 ΚΠολΔ, με την άσκηση της εφέσεως η υπόθεση μεταβιβάζεται στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο, μέσα στα όρια που καθορίζονται από την έφεση και τους προσθέτους λόγους. Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, με την άσκηση της εφέσεως η υπόθεση μεταβιβάζεται στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο, μόνο κατά τα προσβαλλόμενα "κεφάλαια". "Κεφάλαιο" θεωρείται η αυτοτελής αίτηση δικαστικής προστασίας, που δημιουργεί χωριστό αντικείμενο δίκης (στα πλαίσια της αυτής διαφοράς) και εκκρεμοδικία για την οποία (αίτηση) εκδόθηκε χωριστή διάταξη της αποφάσεως.

Έτσι στην περίπτωση κατά την οποία η αγωγή έγινε δεκτή και απορρίφθηκε ένσταση του εναγομένου κατ' αυτής, ο τελευταίος, εκκαλώντας την απορριπτική απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, μπορεί να επαναφέρει στο Εφετείο την ένσταση αυτή μόνο με λόγο εφέσεως ή με πρόσθετο λόγο και όχι απλά με τις προτάσεις, κατά μείζονα δε λόγο όταν προτείνεται το πρώτον στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο, με βάση τη δικονομική δυνατότητα και τις προϋποθέσεις του άρθρου 527 περ.2 και 269 παρ.2 ΚΠολΔ, που ομοίως προϋποθέτουν προβολή (από τον εκκαλούντα) του οψιγενούς ισχυρισμού με έφεση ή αντέφεση ή πρόσθετους λόγους έφεσης.

Κατά συνέπεια η κατά την έννοια των διατάξεων των άρθρων 440 επ. ΑΚ ένσταση συμψηφισμού μπορεί να προβληθεί στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο από τον ηττηθέντα και εκκαλούντα εναγόμενο σε κάθε περίπτωση, είτε απορρίφθηκε πρωτοδίκως είτε δεν προτάθηκε κατά την πρωτοβάθμια δίκη, μόνο με έφεση ή πρόσθετους λόγους έφεσης και όχι απλά με τις προτάσεις.

Από την επιτρεπτή εκτίμηση των διαδικαστικών εγγράφων της αναιρεσείουσας προκύπτει ότι την απορρέουσα από την ... διαταγή πληρωμής του δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών αξίωσή της κατά της αναιρεσίβλητης προέτεινε προς συμψηφισμό κατά της απαιτήσεως της τελευταίας το πρώτον με τις ενώπιον του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου προτάσεις της, λόγο για τον οποίο και ορθώς απορρίφθηκε με την 8195/2006 μη οριστική αυτού απόφαση, ως απαράδεκτη με άμεση δικονομική συνέπεια οι προβαλλόμενες με τον δεύτερο λόγο αναίρεσης ευθέως και χωρίς την διατύπωση επικουρικότητας και επομένως κατά τρόπο αντιφατικό αναιρετικές αιτιάσεις από το άρθρο 559 αρ.8 (μη λήψη υπόψη της εν λόγω ενστάσεως) και παράλληλα 559 αρ.14 ΚΠολΔ (παρά το νόμο απόρριψή της ως απαράδεκτης) αρνητικά να αξιολογούνται προεχόντως ως απαράδεκτες και σε κάθε περίπτωση ως αβάσιμες.

ΙΙΙ.Κατά το άρθρο 559 αρ.11 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα, που ο νόμος δεν επιτρέπει ή παρά το νόμο έλαβε υπόψη αποδείξεις που δεν προσκομίσθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα, που οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν. Ο λόγος αυτός αναιρέσεως ιδρύεται στην τελευταία περίπτωση αν δημιουργείται αμφιβολία ότι το δικαστήριο της ουσίας έλαβε υπόψη τα αποδεικτικά μέσα, που προσκόμισαν με επίκληση, οι διάδικοι.

Μη λήψη, πάντως, δεν συνάγεται από μόνο το γεγονός ότι μνημονεύονται όλα τα έγγραφα, πλην εκείνου, στο οποίο αναφέρεται η αναιρετική αιτίαση. Εξάλλου, από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 432, 443, 445 και 449 παρ.2 ΚΠολΔ προκύπτει ότι αναγκαία αλλά και επαρκής προϋπόθεση της αποδεικτικής δυνάμεως του ιδιωτικού εγγράφου ότι η δήλωση, δικαιοπρακτική ή μαρτυρίας, που περιέχει, προέρχεται από τον εκδότη του εγγράφου, είναι η ιδιόχειρη υπογραφή του τελευταίου, τα δε απλά αντίγραφα αυτών, χωρίς επικύρωση, εφόσον δεν αμφισβητείται η γνησιότητα τους, αποτελούν επιτρεπτό αποδεικτικό μέσο για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, με ελεύθερη εκτίμησή τους, με βάση την παρεχόμενη από την διάταξη του άρθρου 270 παρ.2 εδ.2 ΚΠολΔ δικονομική δυνατότητα στο δικαστήριο να λάβει υπόψη συμπληρωματικά και αποδεικτικά μέσα, που δεν πληρούν τους όρους του νόμου.

Με τον τέταρτο και τελευταίο κατά σειρά λόγο προβάλλεται η αναιρετική αιτίαση από το άρθρο 559 αρ.11 ΚΠολΔ, με την έννοια ότι το δικαστήριο της ουσίας με την προσβαλλόμενη απόφαση και κατά τον σχηματισμό του αποδεικτικού του πορίσματος (α) έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε μη επιτρεπόμενα αποδεικτικά μέσα και ειδικότερα απλά, χωρίς επικύρωση, σημειώματα παραλαβής από τον αναιρεσίβλητο εκδόσεως της ιδίας, τα οποία όμως όπως, προαναφέρθηκε, επιτρεπτώς αξιολογούνται συμπληρωματικά με ανέλεγκτη περί τούτου κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, (β) δεν έλαβε υπόψη την από 21-12-1995 αίτηση της αναιρεσείουσας για την έκδοση της ...

διαταγή πληρωμής, στην οποία παρατίθεται η κίνηση του τηρούμενου ... λογαριασμού, όπου το ποσό των πιστώσεων της αναιρεσίβλητης και η αξία των κατασχεθέντων ισούται με την αξία των εμπορευμάτων, που παραδόθηκαν στην αναιρεσείουσα, πλην όμως, από τη βεβαίωση της προσβαλλόμενης οριστικής αποφάσεως ότι στην περί πραγμάτων κρίση της στον απαιτούμενο βαθμό της πλήρους δικανικής πεποιθήσεως, κατέληξε από την αξιολόγηση, πλην άλλων, και των εγγράφων, που προσκόμισαν οι διάδικοι, με επίκληση, εκτιμώμενη σε συνδυασμό με το λοιπό περιεχόμενο των αιτιολογιών της, ουδεμία καταλείπεται αμφιβολία, αντιθέτως δε καθίσταται αδιστάκτως βέβαιο, ότι λήφθηκαν υπόψη και συνεκτιμήθηκαν και τα εν λόγω με στοιχ. (β) έγγραφα, και (γ) δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα, που προσκομίσθηκαν, χωρίς προσδιορισμό τους.

Επομένως ο λόγος αυτός αναιρέσεως ελέγχεται κατά το με στοιχ. γ) σκέλος αυτού ως αόριστος και άρα απαράδεκτος και κατά τα λοιπά ως αβάσιμος.

VI. Κατά το άρθρο 559 αρ.9 περ.α' ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο επεδίκασε κάτι που δεν ζητήθηκε. Στην πλημμέλεια αυτή υπέπεσε η προσβαλλόμενη οριστική απόφαση, η οποία υποχρέωσε την αναιρεσείουσα σε καταβολή στην αναιρεσίβλητη του ποσού των 243.478,16 ευρώ, παρά το γεγονός ότι η τελευταία περιόρισε με τις ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου προτάσεις της, το αρχικό καταψηφιστικό της αγωγής αίτημα σε αναγνωριστικό, όπως σημειώνεται και στην 8195/2006 μη οριστική απόφαση του Εφετείου, κατά την βάσιμα διατυπούμενη περί τούτου αναιρετική αιτίαση από το άρθρο 559 αρ. 9ΚΠολΔ με τον απομένοντα προς έρευνα πρώτο κατά σειρά λόγο αναιρέσεως. Συνακόλουθα αυτών πρέπει, κατά παραδοχή του λόγου αυτού αναιρέσεως, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη δι' αυτής απόφαση κατά το κεφάλαιο αυτής που αναφέρεται στο καταψηφιστικό αίτημα της αγωγής της αναιρεσίβλητης και παραπεμφθεί κατά τούτο η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκασή της ενώπιον του αυτού Εφετείου Αθηνών, συντιθέμενο από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση (Κ.Πολ.Δ 580 παρ. 3). Τέλος, πρέπει να καταδικασθεί η αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, που κατέθεσε προτάσεις, τα οποία ορίζει στο ποσό των 2000,00 Ευρώ (Κ.Πολ.Δ 183).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 7-10-2008 αίτηση της ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "Τράπεζα EFG Eurobank Ergasias Ανώνυμη εταιρεία" κατά το μέρος της που ζητεί την αναίρεση της 8195/2006 μη οριστικής απόφασης του Εφετείου Αθηνών.

Αναιρεί την 4818/22-8-2008 απόφαση του Εφετείου Αθηνών κατά το αναφερόμενο στο σκεπτικό της παρούσης κεφάλαιο.

Παραπέμπει κατά τούτο την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκασή της στο αυτό Εφετείο Αθηνών, συντιθέμενο από άλλους δικαστές. Και

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας τα οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων (2000) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 12 Ιανουαρίου 2010. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του την 1η Φεβρουαρίου 2010.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ