1732/2011 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1732 / 2011 (Γ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1732 /2011

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Ελισάβετ Μουγάκου-Μπρίλλη, Αντιπρόεδρο, Χαράλαμπο Δημάδη, Σπυρίδωνα Μιτσιάλη, Δημήτριο Μαζαράκη και Κωνσταντίνο Τσόλα, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 21 Σεπτεμβρίου 2011, με την παρουσία και της γραμματέως Φωτεινής Σαμέλη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Δήμου Ηρακλείου Κρήτης, νόμιμα εκπροσωπουμένου από το Δήμαρχο Ηρακλείου, ο οποίος εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο του Πελαγία Ζαχαριουδάκη, η οποία ανακάλεσε την από 20-9-2011 δήλωση της εκ του άρθρου 242 παρ.2 του ΚΠολΔ και παραστάθηκε αυτοπροσώπως.

Των αναιρεσίβλητων: 1. Ανώνυμης Εταιρίας με την επωνυμία "Γ. Ρ., Οικοδομική Ανώνυμη Τεχνική και Κατασκευαστική Εταιρεία", που εδρεύει στο Ηράκλειο και εκπροσωπείται νόμιμα και 2. Φ. Γ. Ρ., κατοίκου ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Ιωάννη Ξυλούρη, με δήλωση του άρθρου 242 παρ.2 του ΚΠολΔ.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 8-5-2003 αγωγή των ήδη αναιρεσιβλήτων, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Ηρακλείου. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 133/2004 του ίδιου Δικαστηρίου και 447/2005 του Εφετείου Κρήτης. Κατά της ανωτέρω εφετειακής απόφασης ασκήθηκε αίτηση αναίρεσης και εκδόθηκε η 977/2007 απόφαση του Αρείου Πάγου η οποία αναίρεσε την απόφαση αυτή και παρέπεμψε την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο Εφετείο Κρήτης. Το Εφετείο Κρήτης εξέδωσε την 504/2008 απόφαση, την αναίρεση της οποίας ζητεί ο αναιρεσείων με την από 5-5-2009 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Κωνσταντίνος Τσόλας ανέγνωσε την από 31-8-2011 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης.

Η πληρεξούσια του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

1.- Επειδή, από τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 1033, 1192 και 1198 ΑΚ, συνάγεται ότι η κυριότητα ακινήτου αποκτάται παραγώγως, με συμφωνία μεταξύ του κυρίου και εκείνου που την αποκτά, ότι μετατίθεται σ' αυτόν η κυριότητα για κάποια νόμιμη αιτία, η οποία γίνεται με συμβολαιογραφικό έγγραφο που υποβάλλεται σε μεταγραφή.

Για τη μεταβίβαση, με τον τρόπο αυτόν, της κυριότητας του ακινήτου, προϋπόθεση είναι εκείνος που συμφώνησε τη μεταβίβασή της να ήταν κύριος του ακινήτου. Εξάλλου, κατά μεν το άρθρο 1045 ΑΚ, εκείνος που έχει στη νομή του για μία εικοσαετία πράγμα κινητό ή ακίνητο γίνεται κύριος με έκτακτη χρησικτησία, κατά δε το άρθρο 974 του ίδιου Κώδικα όποιος απέκτησε τη φυσική εξουσία πάνω στο πράγμα (κατοχή) είναι νομέας, αν ασκεί την εξουσία αυτή με διάνοια κυρίου.

Άσκηση νομής, η οποία χρειάζεται για την κτήση κυριότητος με χρησικτησία αποτελούν, όταν πρόκειται για ακίνητο, οι υλικές και εμφανείς πάνω σ' αυτό πράξεις που προσιδιάζουν στην φύση και τον προορισμό του - ακινήτου - με τις οποίες φανερώνεται η βούληση του νομέα να το έχει σα δικό του. Ως πράξεις νομής θεωρούνται μεταξύ των άλλων, οι καταμετρήσεις, η σύνταξη διαγραμμάτων και η καταβολή φόρων που αφορούν το ακίνητο.

Περαιτέρω, από τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ προκύπτει, ότι λόγος αναίρεσης για ευθεία παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου ιδρύεται, αν αυτός δεν εφαρμόστηκε, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή, αν εφαρμόστηκε, ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν το δικαστήριο προσέδωσε στον εφαρμοστέο κανόνα έννοια διαφορετική από την αληθινή.

Στην περίπτωση που το δικαστήριο έκρινε κατ' ουσίαν, η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται ενόψει των πραγματικών περιστατικών που ανελέγκτως δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής αυτών στο νόμο και ιδρύεται ο λόγος αυτός αναίρεσης αν οι πραγματικές παραδοχές της απόφασης καθιστούν φανερή την παραβίαση και τούτο συμβαίνει όταν το δικαστήριο εφάρμοσε το νόμο, παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν δεν ήταν αρκετά για την εφαρμογή του ή δεν εφάρμοσε το νόμο, παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε αρκούσαν για την εφαρμογή του καθώς και όταν προέβη σε εσφαλμένη υπαγωγή των περιστατικών στην διάταξη στο πραγματικό της οποίας αυτά δεν υπάγονται.

Τέλος, κατά το άρθρο 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ, ιδρύεται λόγος αναίρεσης όταν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, υπάρχει έλλειψη νόμιμης βάσης, λόγω ανεπαρκούς ή αντιφατικής αιτιολογίας, όταν από το αιτιολογικό της απόφασης, που συνιστά την ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, δεν προκύπτουν κατά τρόπο πλήρη, σαφή και χωρίς αντιφάσεις, τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία, σύμφωνα με το νόμο, είναι αναγκαία για την κρίση στη συγκεκριμένη περίπτωση, ότι συντρέχουν οι όροι της διάταξης που εφαρμόστηκε ή δε συντρέχουν οι όροι της εφαρμογής της.

Ιδρύεται, δηλαδή, ο λόγος αυτός αναίρεσης, όταν από τις παραδοχές της απόφασης δημιουργούνται αμφιβολίες για το αν παραβιάσθηκε ή όχι ορισμένη ουσιαστική διάταξη νόμου.

Στην προκειμένη περίπτωση, από την επισκόπηση του προσκομιζόμενου αντιγράφου της προσβαλλόμενης απόφασης, προκύπτει ότι με αυτήν το Εφετείο, μετά από εκτίμηση των αποδείξεων, δέχθηκε τα ακόλουθα ουσιώδη πραγματικά περιστατικά: Με το .../2001 συμβόλαιο του συμβολαιογράφου Ηρακλείου Ι. Βαρβεράκη, το οποίο έχει έκτοτε μεταγραφεί νόμιμα, οι εφεσίβλητοι-ενάγοντες και ήδη αναιρεσίβλητοι απέκτησαν, λόγω πώλησης, από τον Ε.

Ν. Σ., την συγκυριότητα κατά 1/2 εξ αδιαιρέτου ο καθένας, επί ενός οικοπέδου, εμβαδού 470,15 τ.μ, που βρίσκεται στη θέση ... του εγκεκριμένου σχεδίου πόλης του εκκαλούντος-εναγομένου και ήδη αναιρεσείοντος Δήμου Ηρακλείου, το οποίο συνορεύει νότια και ανατολικά σε πλευρές αντίστοιχα μήκους 21,02 και 21,68 μέτρων με ιδιοκτησία Μ., δυτικά σε πλευρά μήκους 23,48 μέτρων με την οδό ...

και βόρεια σε πλευρά μήκους 21,05 μέτρων με οικόπεδο προσκυρούμενο 53,85 τ.μ και πέραν αυτού με την οδό ..., όπως εμφαίνεται στο συνημμένο στο συμβόλαιο από του μηνός Ιουλίου 2001 διάγραμμα του πολιτικού μηχανικού Γ. Μ.. Όπως αναφέρεται στο συμβόλαιο, το ακίνητο αυτό περιήλθε στην κυριότητα του πωλητή, αφενός λόγω πώλησης από τον Ε.

Σ. Σ., δυνάμει του .../1964 συμβολαίου του συμβολαιογράφου Πειραιά ΑΘ. Παπαστεργίου, νόμιμα μεταγραμμένου και αφετέρου από άτυπη παραχώρηση του πωλητή, "πάνω από τριάντα χρόνια και γενόμενος μετά ταύτα κύριος με έκτακτη χρησικτησία", για την οποία υποβλήθηκε δήλωση φόρου χρησικτησίας στην αρμόδια ΔΟΥ. Με το συμβόλαιο αυτό, ο απώτερος δικαιοπάροχος των εναγόντων απέκτησε την κυριότητα οικοπέδου στην πιο πάνω-περιοχή, εμβαδού 320 τ.μ, πλέον ή έλαττον, το οποίο φέρει τον αριθμό 14 στο σχεδιάγραμμα του μηχανικού Ι.

Μ. που επισυνάπτεται στο .../1927 συμβόλαιο του συμβολαιογράφου Ηρακλείου Εμ. Λασσιθιωτάκη και συνορεύει γύρω με οικόπεδα με αριθμούς 15 και 13 του ιδίου σχεδιαγράμματος και με δύο δρόμους, όπως αναγράφεται στο συμβόλαιο. Την κυριότητα δε απέκτησε στο με αριθμό 14 οικόπεδο των 320 τ.μ. με το προαναφερόμενο .../1927συμβόλαιο, νόμιμα μεταγραμμένο, λόγω πώλησης, κατόπιν εκούσιου πλειστηριασμού που διενεργήθηκε προηγουμένως από τον μέχρι τότε κύριο αυτού που ήταν ο Ιερός Μητροπολιτικός Ναός Αγίου Μηνά.

Ο Ναός του Αγίου Μηνά, ως κύριος μεγαλύτερης έκτασης ένδεκα περίπου στρεμμάτων, είχε προηγουμένως προβεί στην κατάτμηση της έκτασης αυτής σε 37 περίπου οικόπεδα, αφήνοντας μεταξύ αυτών διαβάσεις και προβαίνοντας σε ιδιωτική πολεοδόμηση αυτής, τα οποία όλα αποτυπώθηκαν στο από 5-7-1923 σχεδιάγραμμα του μηχανικού Μ., ένα δε από τα οικόπεδα αυτά είναι και το προπεριγραφόμενο με αριθμό 14 οικόπεδο των 320 τ.μ.

το οποίο συνόρευε με δύο διαβάσεις, βόρεια και δυτικά του οικοπέδου οι οποίες είχαν αφεθεί από τον αρχικό κύριο της μείζονος έκτασης. Με το ΒΔ από 15-8-1958 (ΦΕΚ Α' 128/23-8-1958), η περιοχή εντάχθηκε στο σχέδιο πόλης Ηρακλείου, βάσει του οποίου καταργήθηκε η βόρεια κατά τα ανωτέρω διάβαση του οικοπέδου και η υφισταμένη οδός ..., ενώ στη θέση της δυτικά του οικοπέδου διάβασης βρίσκεται ήδη η οδός ... .

Με την κατάργηση της βόρειας διάβασης, δημιουργήθηκε μεταξύ της οδού ... και του με αριθμό 14 οικοπέδου, ακάλυπτος χώρος συνολικού εμβαδού περίπου 200 τ.μ, χωρίς να γίνεται με το σχέδιο κάποιος ιδιαίτερος χαρακτηρισμός της χρήσης του. Εδαφική λωρίδα του χώρου αυτού που εκτείνεται βορείως του οικοπέδου, εμβαδού 150,15 τ.μ, αποτελεί το επίδικο ακίνητο, ενώ η συνεχόμενη προς αυτό και προς βορρά εδαφική λωρίδα, εμβαδού 53,25 τ.μ.

που φθάνει μέχρι την οδό ... φέρεται με το συμβόλαιο κτήσης κυριότητας των εναγόντων ως προσκυρούμενη στο οικόπεδό τους έκταση. Το επίδικο ακίνητο, δηλαδή βρίσκεται στη θέση όπου είχε δημιουργηθεί η προς βορά διάβαση με την κατάτμηση του έτους 1923. Η κατάσταση αυτή διατηρήθηκε μέχρι το έτος 1970, οπότε ο άμεσος δικαιοπάροχος των εναγόντων Ε.

Σ. Σ. υπέβαλε αίτηση στην πολεοδομία Ηρακλείου για έκδοση αδείας περιτοίχισης του οικοπέδου του βάσει μελέτης και σχεδιαγράμματος που συνέταξε στις 21-8-1970 για λογαριασμό του ο μηχανικός Σ., όπου το οικόπεδο απεικονίζεται να περιλαμβάνει και το επίδικο ακίνητο των 150,12 τ.μ. και να έχει έτσι συνολικό εμβαδόν 470,12 τ.μ.

Βάσει του σχεδίου δε αυτού εκδόθηκε η οικοδομική άδεια ΤΟ .../1970, όπως προκύπτει από την σφραγίδα της αρμόδιας αρχής επί του προσκομιζόμενου σχεδιαγράμματος, ενώ η ίδια η οικοδομική άδεια δεν προσκομίζεται, παρότι οι ενάγοντες την επικαλούνται. Ακολούθως ο Ε. Σ. από το έτος 1977 και μετά κατέβαλλε κατ' έτος φόρο ακαλύπτου χώρου και υπέβαλλε στον εναγόμενο Δήμο κατά τα έτη 1986, 1988 και 1989 υπεύθυνες δηλώσεις σχετικά με το οικόπεδο για τον προσδιορισμό του οφειλομένου φόρου ακαλύπτου χώρου, όπως προκύπτει από τις προσκομιζόμενες δηλώσεις και αποδείξεις καταβολής, οι οποίες δεν αμφισβητούνται από το εναγόμενο, όπου δηλώνει ότι το οικόπεδό του έχει έκταση 470 τ.μ.

Κατά το έτος 1999 υπέβαλε στις υπηρεσίες του εναγομένου αίτηση με την οποία ζητούσε την προσκύρωση στο οικόπεδό του τμήματος των 51,22 τ.μ, οπότε διαπιστώθηκε από τις υπηρεσίες αυτές και από την σύγκριση του τοπογραφικού του έτους 1923 με το υποβληθέν σχεδιάγραμμα, ότι το προσκυρούμενο τμήμα είναι μεγαλύτερο οικόπεδο το οποίο ανήκει στον εναγόμενο Δήμο, όπως αναφέρεται στο με αρ.

πρωτ. 2048/1999 της Διεύθυνσης Πολεοδομικών Λειτουργιών του εναγομένου, ενώ με το υπ' αριθ. πρωτ. 22615/10-11-1999 έγγραφο της Διεύθυνσης Προσόδων-Τμήμα Δημοτικής Περιουσίας παραγγέλθηκε στην Διεύθυνση Τεχνικών Έργων του Δήμου η διασφάλιση του οικοπέδου με την περίφραξη του νοτίου ορίου του (όπου το οικόπεδο 14). Σύμφωνα με τα περιστατικά αυτά στον δικαιοπάροχο των εναγόντων δεν μεταβιβάσθηκε το επίδικο ακίνητο των 150,12 τ.μ., όπως θα συνέβαινε αν όντως ο δικός του δικαιοπάροχος είχε αποκτήσει την κυριότητά του με έκτακτη χρησικτησία από το έτος 1927, όπως αυτοί ισχυρίζονται.

Πλην όμως αυτός άρχισε να το νέμεται με διάνοια κυρίου και πράξεις που συνάδουν στη φύση του ακινήτου ως οικοπέδου, από τον Αύγουστο 1970 και μετά όταν, υποδεικνύοντας στον προαναφερόμενο μηχανικό τα όρια του οικοπέδου του, προκειμένου να υποβληθεί μελέτη για λήψη αδείας περιτοίχισης αυτού, περιέλαβε στο οικόπεδο των 320 τ.μ.

που είχε αγοράσει το έτος 1964 και το επίδικο τμήμα. Ακολούθως κατέβαλε για όλο το ακίνητο των 470 τ.μ. φόρο ακαλύπτου χώρου στον εναγόμενο για χρονικό διάστημα μεγαλύτερο των είκοσι ετών, μέχρι το έτος 2001 που το μεταβίβασε στους ενάγοντες. Με τον τρόπο αυτό κατέστη κύριος του επιδίκου ακινήτου με τα προσόντα της έκτακτης χρησικτησίας, νεμόμενος αυτό με τις προαναφερόμενες πράξεις και με διάνοια κυρίου για διάστημα μεγαλύτερο των είκοσι ετών.

Όταν, συνεπώς μεταβίβασε στους ενάγοντες το έτος 2001 και το επίδικο ακίνητο μαζί με το υπόλοιπο, μη αμφισβητούμενο οικόπεδο, οι ενάγοντες απέκτησαν την συγκυριότητα αυτού με παράγωγο τρόπο από κύριο. Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο έκρινε, ότι η ένδικη διεκδικητική αγωγή των αναιρεσιβλήτων, κατά το μέρος που αφορά το πιο πάνω επίδικο ακίνητο, είναι κατ' ουσίαν βάσιμη και στη συνέχεια απέρριψε την έφεση του εναγομένου και ήδη αναιρεσείοντος κατά της πρωτοβάθμιας απόφασης, η οποία είχε κρίνει ομοίως.

Έτσι που έκρινε το Εφετείο δεν παραβίασε τις πιο πάνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 1033, 1045, 974 ΑΚ, αφού, υπό τα ως άνω ανελέγκτως δεκτά γενόμενα πραγματικά περιστατικά, συντρέχουν οι νόμιμες προϋποθέσεις για απόκτηση της κυριότητας του επίδικου ακινήτου των 150,12 τ.μ με έκτακτη χρησικτησία εκ μέρους του άμεσου δικαιοπαρόχου των αναιρεσιβλήτων Ε.

Σ. και την εν συνεχεία απόκτηση αυτού με παράγωγο τρόπο εκ μέρους των αναιρεσιβλήτων. Επίσης, με αυτά που δέχθηκε και έτσι που έκρινε το Εφετείο δεν στέρησε την απόφασή του από νόμιμη βάση, αφού, όπως προκύπτει από το προαναπτυχθέν περιεχόμενό της, διέλαβε σ' αυτήν πλήρεις, σαφείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες ως προς το ουσιώδες ζήτημα της απόκτησης της κυριότητας του επίδικου ακινήτου των 150,12 τ.μ.

από τον ανωτέρω δικαιοπάροχο των αναιρεσιβλήτων Ε. Σ. με τον επικαλούμενο στην αγωγή πρωτότυπο τρόπο (έκτακτη χρησικτησία), οι οποίες (αιτιολογίες) επιτρέπουν τον αναιρετικό έλεγχο για την ορθή εφαρμογή των παραπάνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεων, που αφορούν την κτήση κυριότητας ακινήτου με έκτακτη χρησικτησία.

Είναι, συνεπώς, αβάσιμοι, ο δεύτερος λόγος αναίρεσης, από τον αριθ.1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, και ο έκτος λόγος αναίρεσης, από τον αριθ. 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τους οποίους ο αναιρεσείων ισχυρίζεται τα αντίθετα.

2.- Επειδή, ο από το άρθρο 559 αριθ.1 ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης συντρέχει όταν υπάρχει παραβίαση ουσιαστικού κανόνα δικαίου, εφόσον ο κανόνας αυτός απετέλεσε την μείζονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού. Στην προκειμένη περίπτωση, ο αναιρεσείων, με τον πρώτο λόγο αναίρεσης, από τον αριθ.1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, προσάπτει στο Εφετείο την αιτίαση, ότι με το να δεχθεί ότι ο δικαιοπάροχος των αναιρεσιβλήτων έγινε κύριος του επίδικου ακινήτου των 150,12 τ.μ, με έκτακτη χρησικτησία, παραβίασε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 2, 20 παρ.3 του από 17-7/16-8-1923 ν. δ/τος, 242 παρ.2 του ΚΒΠΝ, 967 και 968 ΑΚ και εκείνες του ν. 1577/1985, σύμφωνα με τις οποίες δεν επιτρέπεται η απόκτηση κυριότητας με έκτακτη χρησικτησία επί κοινοχρήστων πραγμάτων. Ο λόγος αυτός αναίρεσης είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι στηρίζεται σε εσφαλμένη προϋπόθεση, δεδομένου ότι δεν υπάρχει παραδοχή της προσβαλλόμενης απόφασης, ότι το επίδικο ακίνητο των 150,12 τ.μ είχε αποκτήσει (με κάποιο νόμιμο τρόπο) την ιδιότητα του κοινοχρήστου και ειδικότερα εκείνη της κοινόχρηστης δημοτικής οδού, ώστε να είναι ανεπίδεκτο χρησικτησίας.

3.- Επειδή, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 966, 967 και 968 ΑΚ προκύπτει ότι μεταξύ των κοινοχρήστων πραγμάτων περιλαμβάνονται και οι προορισμένοι για την κοινή χρήση δρόμοι, οι οποίοι, εφόσον δεν ανήκουν στο Δήμο ή την Κοινότητα, ανήκουν στο Δημόσιο. Ένα ακίνητο μπορεί να αποκτήσει την κατά τα ανωτέρω ιδιότητα του κοινοχρήστου πράγματος, συνακολούθως δε να περιέλθει στην κυριότητα του οικείου Ο.Τ.Α, και με την βούληση του ιδιοκτήτη, που πρέπει να εκδηλωθεί με νομότυπη μεταβιβαστική δικαιοπραξία κατά τους όρους του άρθρου 1033 ΑΚ (αιτιώδη συμβολαιογραφική σύμβαση), ή με διάταξη τελευταίας βούλησης, ή και με μονομερή παραίτηση από την κυριότητα προς τον σκοπό να καταστεί το συγκεκριμένο ακίνητο κοινόχρηστο, η οποία όμως παραίτηση απαιτείται να περιβληθεί τον συμβολαιογραφικό τύπο και να μεταγραφεί, κατ' ανάλογη εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 1134, 1169, 1187 και 1319 ΑΚ, ως εκ της ταυτότητας του νομικού λόγου.

Παρόμοιο αποτέλεσμα μπορεί να επέλθει εμμέσως με την εκ του άρθρου 281 ΑΚ ένσταση του γενικού δόλου (exceptio doli qeneralis) κατά του ιδιοκτήτη, ο οποίος άφησε το πράγμα εκτεθειμένο στην κοινή χρήση για πολύ χρόνο, υπό την έννοια όμως ότι δεν προσπορίζεται η κυριότητα του ακινήτου στον οικείο Ο.Τ.Α με χρησικτησία αλλ' απλώς προστατεύεται η κοινή χρήση έναντι του κυρίου.

Εξάλλου, ο κύριος εδαφικής έκτασης, κειμένης εκτός σχεδίου πόλης, που διαιρεί αυτή σε μερικότερα αυτοτελή οικόπεδα, τα οποία πωλεί σε τρίτους, αφήνει δε μεταξύ των οικοπέδων ιδιωτικούς δρόμους για την εξυπηρέτηση των αγοραστών και όχι για κοινή χρήση, δεν χάνει, λόγω παραίτησης, την κυριότητά του επί των εδαφικών λωρίδων που άφησε για τη δημιουργία των εν λόγω ιδιωτικών δρόμων, εκτός αν, σύμφωνα με τα παραπάνω, έχει περιληφθεί δήλωση περί παραίτησής του από αυτή στα οικεία μεταβιβαστικά συμβόλαια και έχουν αυτά μεταγραφεί.

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 28 του ν. 1337/1983 "Επέκταση πολεοδομικών σχεδίων, οικιστική ανάπτυξη κλπ", "Ιδιωτικοί δρόμοι, πλατείες και λοιποί χώροι κοινής χρήσεως που έχουν σχηματισθεί με οποιοδήποτε τρόπο έστω και κατά παράβαση των κειμένων πολεοδομικών διατάξεων και που βρίσκονται μέσα σε εγκεκριμένα σχέδια πόλεων, θεωρούνται ως κοινόχρηστοι χώροι και ανήκουν στον οικείο Δήμο ή Κοινότητα.

Για τους χώρους αυτούς δεν οφείλεται καμία αποζημίωση λόγω ρυμοτομίας. Σε περίπτωση όμως που οι χώροι αυτοί καταργούνται με το σχέδιο πόλεως, προσκυρώνονται κατά τις κείμενες διατάξεις". Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, ιδιωτικά ακίνητα αποκτούν την ιδιότητα του κοινοχρήστου χωρίς την καταβολή αποζημίωσης, εφόσον α) προβλέπονται από το εγκεκριμένο σχέδιο πόλεως ως κοινόχρηστοι χώροι και β) η κοινοχρησία είναι αποτέλεσμα της βούλησης του ιδιοκτήτη (ρητής ή συναγόμενης εμμέσως από τις ενέργειές του) ή προκύπτει από πραγματική κατάσταση που διατηρήθηκε επί μακρό χρόνο, κατ' ανοχή του ιδιοκτήτη.

Έτσι για τη μετάθεση της κυριότητας ακινήτων υπέρ του οικείου Ο.Τ.Α. δεν αρκεί οποιαδήποτε ενέργεια διάθεσης του ακινήτου στην κοινή χρήση, αλλά πρέπει να συντρέχουν σωρευτικώς οι προαναφερόμενες προϋποθέσεις, η συνδρομή των οποίων ελέγχεται παρεμπιπτόντως από τη Διοίκηση και κρίνεται οριστικώς από τα αρμόδια πολιτικά δικαστήρια (ΟλΣτΕ 774/1987).

Τέλος, η αοριστία της αγωγής ή της ένστασης, η συνδεόμενη με τη νομική εκτίμηση του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου, ελέγχεται ως πλημμέλεια από το άρθρο 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ, αν το δικαστήριο για τον σχηματισμό της κρίσης του σχετικά με τη νομική επάρκεια αυτών (αγωγής- ένστασης) αξίωσε περισσότερα στοιχεία από εκείνα που απαιτεί ο νόμος για τη θεμελίωση του δικαιώματος, ή αν αντιθέτως αρκέστηκε σε λιγότερα.

Η ποσοτική όμως ή ποιοτική αοριστία της αγωγής ή της ένστασης ελέγχεται κατά τους αριθμούς 8 και 14 του ίδιου άρθρου, οι δε δικονομικές ελλείψεις που καθιστούν απαράδεκτη την αγωγή ή την ένσταση ελέγχονται κατά το άρθρο 559 αριθ. 14 ΚΠολΔ.

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα διαδικαστικά έγγραφα της δίκης, που παραδεκτά επισκοπεί ο Άρειος Πάγος, ο εναγόμενος και ήδη αναιρεσείων πρότεινε στο πρωτόδικο δικαστήριο με τις 30-11-2003 προτάσεις του, κατ' εκτίμηση του περιεχόμενου τους, ότι το επίδικο ακίνητο προήλθε από ιδιωτική πολεοδόμηση πριν την έναρξη ισχύος του Ν.Δ 17.7/16-8-1923, με το οποίο απαγορεύεται η δημιουργία κοινόχρηστων χώρων με ιδιωτική βούληση, ότι εξ αρχής ήταν κοινόχρηστη οδός και ότι με την έγκριση του σχεδίου πόλης κατά το έτος 1958 εντάχθηκε σ' αυτό ως καταργηθείσα κοινόχρηστη οδός και περιήλθε έτσι στην κυριότητά του σύμφωνα και με το άρθρο 28 Ν. 1337/1983 και, επομένως, είναι ανεπίδεκτο χρησικτησίας.

Η ένσταση αυτή απορρίφθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση ως αόριστη με την ακόλουθη, επί λέξει, αιτιολογία "Ο εκκαλών ουδόλως εκθέτει για το ορισμένο της ένστασής του, σύμφωνα με το άρθρο 262 ΚΠολΔ, με ποίο τρόπο το επίδικο αφέθηκε στην κοινή χρήση από τον αρχικό ιδιοκτήτη αυτού, δηλαδή με δικαιοπραξία ή σιωπηρά με ενέργειες από τις οποίες όμως να συνάγεται η βούλησή του αυτή, αναφέροντας και τις συγκεκριμένες ενέργειες, ενόψει του ότι ο κύριος εδαφικής έκτασης, κειμένης εκτός σχεδίου πόλης, που διαιρεί αυτή σε μερικότερα αυτοτελή οικόπεδα και τα πωλεί σε τρίτους, αφήνει δε μεταξύ των οικοπέδων ιδιωτικές οδούς για την εξυπηρέτηση των αγοραστών και όχι για κοινή χρήση, δεν χάνει, λόγω παραίτησης, την κυριότητά του επί των εδαφικών λωρίδων που άφησε για τη δημιουργία των ιδιωτικών αυτών οδών, εκτός αν δηλώσει την παραίτησή του με τα μεταβιβαστικά συμβόλαια, πράγμα που δεν εκτίθεται επίσης ότι έγινε.

Εκθέτοντας δε ότι τούτο χρησιμοποιήθηκε ως κοινόχρηστος δρόμος για μεγάλο διάστημα από το έτος 1923 μέχρι το έτος 1958 και μετέπειτα, δεν εκθέτει συγχρόνως ότι, α) τούτο έγινε χωρίς αντίρρηση αλλά με την ανοχή του ιδιοκτήτη και ότι η διεκδίκηση πλέον ιδιωτικών δικαιωμάτων σ' αυτό παρίσταται καταχρηστική κατά το άρθρο 281 ΑΚ, β) δεν αναφέρει πράξεις που συνιστούν την κοινή χρήση, (τέτοιες πράξεις, όπως η φωτισμός της οδού, η συλλογή απορριμμάτων κλπ.

απαραδέκτως κατά το άρθρο 269 ΚΠολΔ αναφέρονται στην προσθήκη των προτάσεων μετά την ενώπιον του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου συζήτηση) και γ) ότι προβλέφθηκε με το σχέδιο πόλης η κοινή χρήση του επιδίκου και για ποιο σκοπό, μετά την κατάργησή του ως οδού με το σχέδιο, προϋπόθεση η οποία πρέπει να συντρέχει σωρευτικά για την απόκτηση κυριότητας κοινοχρήστου ακινήτου από ΟΤΑ που βρίσκεται σε εγκεκριμένο σχέδιο πόλης κατά την προαναφερομένη διάταξη του άρθρου 28 Ν 1337/1983".

Έτσι που έκρινε το Εφετείο δεν κήρυξε παρά το νόμο απαράδεκτο, αφού η ανωτέρω ένσταση του αναιρεσείοντος ήταν αόριστη, δεδομένου ότι αυτός (αναιρεσείων) δεν ανέφερε (με τις πρωτόδικες προτάσεις του), τα ως άνω (αναφερόμενα στην προσβαλλόμενη απόφαση) στοιχεία, τα οποία απαιτούνται κατά νόμο, σύμφωνα με τις προαναφερθείσες διατάξεις, για να προσδώσουν στο επίδικο ακίνητο την ιδιότητα του κοινοχρήστου.

Επομένως, ο έβδομος λόγος αναίρεσης, κατά το πρώτο μέρος του, ο οποίος αληθώς αποδίδει πλημμέλεια από τον αριθ. 14 (και όχι και από τους αριθ.1 και 8, όπως αναφέρεται στο αναιρετήριο) του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τον οποίο ο αναιρεσείων ισχυρίζεται τα αντίθετα είναι αβάσιμος.

4.- Επειδή, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ.8 ΚΠολΔ, ιδρύεται λόγος αναίρεσης και αν το δικαστήριο της ουσίας, παρά το νόμο, έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Ως πράγματα νοούνται οι αυτοτελείς πραγματικοί ισχυρισμοί, οι οποίοι τείνουν στη θεμελίωση ή κατάλυση ασκηθέντος ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος, είτε ως επιθετικού, είτε ως αμυντικού. Οι παραπάνω ισχυρισμοί πρέπει να είναι ουσιώδεις, δηλαδή να έχουν επίδραση στην έκβαση της δίκης. Επομένως, λόγος αναίρεσης από τον αριθ.8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ δεν ιδρύεται, όταν ο προταθείς ισχυρισμός είναι επουσιώδης, όπως είναι και ο αλυσιτελής ισχυρισμός. Εξάλλου, από τη διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 262 ΚΠολΔ προκύπτει, ότι η ένσταση ως καταλυτικό γεγονός της αγωγής πρέπει να περιέχει σαφή έκθεση των γεγονότων που τη θεμελιώνουν σύμφωνα με το νόμο και δικαιολογούν την άσκησή της από τον εναγόμενο κατά του ενάγοντος. Διαφορετικά η ένσταση είναι αόριστη. Η αοριστία δε αυτή με την έννοια της ποιοτικής ή ποσοτικής αοριστίας δεν μπορεί να θεραπευτεί από την προσαγωγή ή εκτίμηση αποδείξεων.

Συνεπώς, ο έβδομος λόγος αναίρεσης, κατά το δεύτερο μέρος του, από τον αριθ. 8 περ. β' του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τον οποίο ο αναιρεσείων αποδίδει στο Εφετείο την αιτίαση, ότι δεν έλαβε υπόψη, (για το ορισμένο της πιο πάνω ένστασής του), και τα επικαλούμενα περιστατικά που προέκυψαν από τις αποδείξεις είναι απαράδεκτος.

5.- Επειδή, ο προβλεπόμενος από το άρθρο 559 αριθ.12 ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης της παραβίασης των ορισμών του νόμου σχετικά με τη δύναμη των αποδεικτικών μέσων ιδρύεται, όταν το δικαστήριο της ουσίας προσδίδει σε αποδεικτικό μέσο μεγαλύτερη ή μικρότερη αποδεικτική δύναμη από εκείνη που προσδίδει σ' αυτό ο νόμος, ενώ δεν δημιουργείται ο λόγος αυτός, όταν το δικαστήριο, συνεκτιμώντας ελεύθερα τα αποδεικτικά μέσα, κατά το άρθρο 340 ΚΠολΔ, αποδίδει μεγαλύτερη ή μικρότερη βαρύτητα σ' ένα από αυτά. Στην υπόθεση που κρίνεται, με τον πέμπτο λόγο αναίρεσης, από το άρθρο 559 αριθ.12 ΚΠολΔ, προβάλλεται η αιτίαση, ότι το Εφετείο παραβίασε τους ορισμούς του νόμου σχετικά με τη δύναμη των αποδεικτικών μέσων, αφού προσέδωσε στις προσκομισθείσες από τους αναιρεσιβλήτους υπεύθυνες δηλώσεις, που υπέβαλε ο δικαιοπάροχός τους κατά τα έτη 1986, 1987 και 1987 για υποβολή φόρου ακάλυπτων χώρων, μεγαλύτερη αποδεικτική δύναμη από εκείνη που προβλέπει το άρθρο 445 ΚΠολΔ. Ο λόγος αυτός αναίρεσης είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το Εφετείο δεν προσέδωσε στα παραπάνω έγγραφα μεγαλύτερη αποδεικτική δύναμη από εκείνη που ο νόμος ορίζει, αλλά, ως προς το ανωτέρω αποδεικτικό θέμα, εκτίμησε αυτά ελεύθερα κατ' άρθρ. 340 ΚΠολΔ, μαζί με τα υπόλοιπα, κατ' είδος αναφερόμενα, αποδεικτικά μέσα.

6.- Επειδή, κατά το άρθρο 559 αριθ. 10 ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο παρά το νόμο δέχθηκε πράγματα, που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης ως αληθινά χωρίς απόδειξη. Ο λόγος αυτός ιδρύεται όταν το δικαστήριο δέχεται ως αληθινά γεγονότα, που ασκούν ουσιώδη επίδραση, χωρίς να εκθέτει ούτε γενικώς από ποια αποδεικτικά μέσα άντλησε την απόδειξη, χωρίς να απαιτείται να αξιολογεί τα επί μέρους αποδεικτικά μέσα ή να εξειδικεύει τα έγγραφα. Στην προκειμένη περίπτωση, από την προσβαλλομένη απόφαση προκύπτει, ότι το Εφετείο εκθέτει σ' αυτήν όλα τα αποδεικτικά μέσα, ήτοι την ένορκη κατάθεση του μάρτυρα, που εξετάστηκε στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο, καθώς και τα έγγραφα που οι διάδικοι επικαλέστηκαν και προσκόμισαν, από τα οποία άντλησε την κρίση του, ότι αποδείχθηκαν και είναι αληθινά όλα τα παρατιθέμενα στην απόφασή του και έχοντα ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης πραγματικά περιστατικά. Επομένως, ο από τον αριθ. 10 του άρθρου 559 ΚΠολΔ τέταρτος λόγος αναίρεσης, με τον οποίο αποδίδεται στο Εφετείο η πλημμέλεια, ότι παρά το νόμο δέχθηκε πράγματα, που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης ως αληθινά χωρίς απόδειξη, είναι αβάσιμος.

7.- Επειδή, κατά το άρθρο 559 αριθμ. 11 περ. β' ΚΠολΔ επιτρέπεται αναίρεση της απόφασης και όταν το δικαστήριο, παρά το νόμο, έλαβε υπόψη του αποδεικτικά μέσα που δεν προσκομίσθηκαν.

Στην προκειμένη περίπτωση, ο αναιρεσείων με τον τρίτο λόγο αναίρεσης, κατά το πρώτο μέρος του, από τον αριθ.11 περ. β' του άρθρου 559 ΚΠολΔ, μέμφεται το Εφετείο, διότι έλαβε υπόψη αποδεικτικό μέσο και συγκεκριμένα την με αριθμό .../1970 οικοδομική άδεια περιτοίχισης του οικοπέδου των αναιρεσιβλήτων, ενώ τέτοια άδεια δεν προσκομίστηκε από τους τελευταίους. Ο λόγος αυτός αναίρεσης είναι αβάσιμος, διότι στην προσβαλλόμενη απόφαση δεν υπάρχει παραδοχή, ότι έλαβε υπόψη το ως άνω αποδεικτικό μέσο, το οποίο, όπως ρητά σ' αυτήν (προσβαλλόμενη απόφαση) αναφέρεται, δεν προσκομίστηκε, απλώς γίνεται αναφορά ότι στο προσκομιζόμενο από 21-8-1970 σχεδιάγραμμα του μηχανικού Σ. υπάρχει βεβαίωση του Τμήματος Πολεοδομίας της Νομαρχίας Ηρακλείου, ότι εκδόθηκε η ως άνω άδεια περιτοίχισης.

8.- Επειδή, κατά το άρθρο 559 αριθ.11 περ.γ' ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται και αν το δικαστήριο παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν. Για να είναι ορισμένος ο λόγος αυτός αναίρεσης πρέπει να εξειδικεύονται στο αναιρετήριο τα αποδεικτικά μέσα που ο αναιρεσείων επικαλέσθηκε και προσκόμισε στο δικαστήριο της ουσίας κατά τη συζήτηση μετά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, και να προσδιορίζεται το αποδεικτικό περιεχόμενο καθενός από αυτά, ο ισχυρισμός προς απόδειξη του οποίου έγινε η επίκληση και η προσκομιδή των αποδεικτικών μέσων και οι λόγοι για τους οποίους ο ισχυρισμός αυτός ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Στην προκειμένη περίπτωση, με τον ως άνω τρίτο λόγο αναίρεσης, κατά το δεύτερο μέρος του, από τον αριθ.11 περ. γ' του άρθρου 559 ΚΠολΔ, ο αναιρεσείων ψέγει το Εφετείο, διότι δεν έλαβε υπόψη του τα αποδεικτικά μέσα που επικαλέστηκε και προσκόμισε και δη "το σύνολο των προσκομισθέντων εγγράφων του και την κατάθεση του μάρτυρά του" Ο λόγος αυτός αναίρεσης, όσον αφορά τη μη λήψη των εγγράφων, είναι απορριπτέος ως αόριστος, διότι δεν αναφέρονται στο αναιρετήριο ούτε τα συγκεκριμένα έγγραφα, (που ο αναιρεσείων επικαλέστηκε και προσκόμισε), ούτε το αποδεικτικό περιεχόμενο αυτών, ούτε ο ισχυρισμός προς απόδειξη του οποίου έγινε η επίκληση και η προσκομιδή τους και ότι αυτός είναι ουσιώδης.

Ο λόγος αναίρεσης όσον αφορά τη μη λήψη υπόψη της κατάθεσης του μάρτυρα του αναιρεσείοντος είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι από την επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης και ειδικότερα από την περιεχόμενη σ' αυτήν μνεία, ότι λήφθηκε υπόψη (και) η κατάθεση του μάρτυρα του εναγομένου και ήδη αναιρεσείοντος, που περιλαμβάνεται στα ταυτάριθμα με την εκκαλούμενη απόφαση πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, σε συνδυασμό με το υπόλοιπο περιεχόμενο αυτής, δεν γεννάται αμφιβολία, ότι το Εφετείο, για τη συναγωγή του προαναφερθέντος αποδεικτικού του πορίσματος, έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε μαζί με τα υπόλοιπα αποδεικτικά μέσα και την κατάθεση του μάρτυρα αυτού.

Περαιτέρω, ο ίδιος λόγος αναίρεσης, με τον οποίο ο αναιρεσείων αποδίδει στο Εφετείο την αιτίαση της μη ορθής εκτίμησης των προσκομισθέντων από αυτόν αποδεικτικών μέσων είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος σύμφωνα με το άρθρο 561 ΚΠολΔ.

9 .- Επειδή, ο αναιρεσείων με το αναιρετήριο, στο τέλος προβάλλει κατά της προσβαλλομένης απόφασης αιτιάσεις και από τους αριθμούς 8 και 20 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, χωρίς όμως να της προσάπτει συγκεκριμένες πλημμέλειες, που ιδρύουν τους εκ των αριθμών αυτών λόγους αναίρεσης. Επομένως, οι αιτιάσεις αυτές είναι εντελώς αόριστες και ως εκ τούτου απορριπτέες.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ την από 5-5-2009 αίτηση του Δήμου Ηρακλείου Κρήτης για αναίρεση της 504/2008 απόφασης του Εφετείου Κρήτης.

ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσιβλήτων, τα οποία ορίζει στο ποσό των εξακοσίων (600) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα την 1η Νοεμβρίου 2011. Και

Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στην Αθήνα στις 29 Νοεμβρίου 2011.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ