1727/2014 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1727 / 2014 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1727/2014

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γεώργιο Χρυσικό, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Γεώργιο Γεωργέλλη, Δημήτριο Κράνη, Αντώνιο Ζευγώλη και Αριστείδη Πελεκάνο, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 5 Μαΐου 2014, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "J & P ABAΞ ΑΕ", η οποία εδρεύει στο ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία στο ακροατήριο εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Νικόλαο Αντωνίου.

Του αναιρεσιβλήτου: Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΕΡΓΑ ΟΣΕ ΑΕ", η οποία εδρεύει στην ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία στο ακροατήριο εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Κωνσταντίνο Χριστοδούλου.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 26 Φεβρουαρίου 2009 προσφυγή της ήδη αναιρεσείουσας που κατατέθηκε στο Πενταμελές Εφετείο Λαμίας.

Εκδόθηκε η απόφαση 178/2011 του ιδίου δικαστηρίου, την αναίρεση της οποίας ζητεί ο αναιρεσείων με την από 6 Φεβρουαρίου 2013 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Δημήτριος Κράνης, ανέγνωσε την από 6 Μαρτίου 2014 έκθεσή του με την οποία εισηγήθηκε να απορριφθεί ο τελευταίος λόγος της αίτησης αναίρεσης κατά της υπ' αριθ. 178/2011 απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου Λαμίας, να γίνουν δεκτοί οι λοιποί λόγοι της αίτησης αυτής και να αναιρεθεί η ως άνω απόφαση.

Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου του στη δικαστική δαπάνη του.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

1. Με την κρινόμενη αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσα κατά την ειδική διαδικασία του άρθρ. 13§§4 και 5 του ν. 1418/1984 υπ' αριθ. 178/2011 τελεσίδικη απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Λαμίας, η οποία απέρριψε ως αβάσιμη στην ουσία την από 26.2.2009 προσφυγή της αναιρεσείουσας. Με την προσφυγή αυτή, ισχυριζόμενη η αναιρεσείουσα ότι η αναιρεσίβλητη, η οποία ύστερα από ανοικτό διεθνή διαγωνισμό της είχε αναθέσει την εκτέλεση του δημόσιου έργου, για το οποίο καταρτίστηκε μεταξύ τους η υπ' αριθ. 496/24.8.2005 σύμβαση, διέλυσε με την υπ' αριθ. 1860/16.11.2005 απόφαση του διοικητικού συμβουλίου της, που της γνωστοποιήθηκε στις 18.11.2005, τη σύμβασή τους, ζήτησε αφενός μεν να ακυρωθούν η ως άνω απόφαση του διοικητικού συμβουλίου της αναιρεσίβλητης, η από 17.11.2005 εξώδικη γνωστοποίηση της απόφασης αυτής και η τεκμαιρόμενη σιωπηρή απόρριψη της από 16.2.2006 αίτησης θεραπείας της, αφετέρου δε να αναγνωριστεί ότι η αναιρεσίβλητη υποχρεούται να της καταβάλει, κατά το άρθρ. 9§1 του ν. 1418/1984, ως αποζημίωση για τη διάλυση της μεταξύ τους σύμβασης έργου το ποσό των 670.236,92 ευρώ που αφορά τις εργοταξιακές της δαπάνες και το ποσό των 6.082.214,58 ευρώ που αφορά ειδικότερα την απώλεια του τεκμαιρόμενου οφέλους της.

Η αίτηση αναίρεσης ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρ. 552, 553, 556, 558, 564, 566§1 ΚΠολΔ), είναι συνεπώς παραδεκτή (άρθρ. 577§1 ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς τους λόγους της (άρθρ. 577§3 ΚΠολΔ ).

2. Η Συνθήκη για την Ευρωπαϊκή Οικονομική Κοινότητα (ΣυνθΕΟΚ), μετέπειτα Συνθήκη για την Ευρωπαϊκή Κοινότητα (ΣυνθΕΚ) και ήδη Συνθήκη για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΣυνθΛΕΕ) δημιούργησε μια ιδιαίτερη έννομη τάξη, η οποία ενσωματώθηκε στα νομικά συστήματα των κρατών μελών και δεσμεύει τα δικαστήριά τους, υποκείμενα δε της έννομης αυτής τάξης δεν είναι μόνον τα κράτη μέλη, αλλά και οι πολίτες τους, με την έννοια ότι το πρωτογενές κοινοτικό δίκαιο, όπως δημιουργεί υποχρεώσεις στους ιδιώτες, κατά την ίδια έννοια αναγνωρίζει και δικαιώματα υπέρ των ιδιωτών, τα οποία γεννιούνται όχι μόνον όταν αυτό ρητά προβλέπεται στη Συνθήκη, αλλά και λόγω σαφών υποχρεώσεων που η Συνθήκη επιβάλλει τόσο στους ιδιώτες όσο και στα κράτη μέλη και στα κοινοτικά όργανα (ΔΕΚ 19.11.1991, Francovich, C-6/90 και C-9/90, σκέψη 31, Συλλογή 1991.Ι-5357).

Στο πλαίσιο αυτό η αρχή της ίσης μεταχείρισης αποτελεί κατά το άρθρ. 12 της ΣυνθΕΚ (ήδη άρθρ. 18 της ΣυνθΛΕΕ) θεμελιώδη γενική αρχή του κοινοτικού και ήδη του ενωσιακού δικαίου και επομένως αναγκαστικό κανόνα δημόσιας τάξης του δικαίου αυτού και κατ' επέκταση και του ελληνικού δικαίου κατά το άρθρ. 28§1 του Συντάγματος.

Η ίδια αρχή αποτελεί επίσης τη βάση των Οδηγιών της Ευρωπαϊκής Ένωσης σχετικά με τις διαδικασίες σύναψης των δημόσιων συμβάσεων (ΔΕΚ 7.12.2000, Telaustria, C - 324/1998, σκέψεις 61 & 62, Συλλ 2007.Ι-10745), μεταξύ των οποίων και η Οδηγία 93/38/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 14ης Ιουνίου 1993 περί του συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών (εξαιρούμενοι τομείς υπηρεσιών).

Η όλη, δηλαδή, ρύθμιση, που επιχειρείται με τις Οδηγίες της Ευρωπαϊκής Ένωσης για τις δημόσιες συμβάσεις, κατατείνει στη διασφάλιση της αρχής της ισότητας και μέσω αυτής του ελεύθερου ανταγωνισμού (ΔΕΚ 17.9.2002, Concordia Bus Finland, C - 513/1999, σκέψη 81, Συλλ 2002.Ι-7213), ως προϋπόθεσης της ενιαίας εσωτερικής αγοράς, που αποτελεί κατά το άρθρ. 3§1(ζ) της ΣυνθΕΚ και ήδη κατά το άρθρ. 3§1(β) της ΣυνθΛΕΕ, βασικό σκοπό δράσης της Ευρωπαϊκής Ένωσης.

Αποτελεί έτσι και η αρχή του ελεύθερου ανταγωνισμού θεμελιώδη γενική αρχή (ΔΕΚ 1.6.1999, Eco Swiss, C - 126/1997, σκέψη 36, Συλλ 1999.Ι-3055? ΔΕΚ 20.9.2001, Courage Ltd, C - 453/1999, σκέψη 20, Συλλ 2001.Ι-6297) και επομένως αναγκαστικό κανόνα δημόσιας τάξης του ενωσιακού και βέβαια του ελληνικού δικαίου, ο οποίος δεν περιορίζεται μόνο στις απαγορεύσεις των άρθρ. 81 - 82 και 86§1 της ΣυνθΕΚ (ήδη 101 - 102, 106§1 ΣυνθΛΕΕ), αλλά έχει ευρύτερη σημασία με στόχο την ελεύθερη πρόσβαση στην ενιαία αγορά, χωρίς την οποία δεν υφίσταται καν ανταγωνισμός (ΔΕΚ 18.11.1999, Unitron Scandinavia, C - 275/1998, σκέψη 31, Συλλ 1999.Ι-8291).

Αντίστοιχα και η αρχή της ισότητας δεν σημαίνει μόνον απαγόρευση των διακρίσεων λόγω ιθαγένειας, αλλά και απαγόρευση κάθε διάκρισης μεταξύ όσων προσφέρονται για τη σύναψη δημόσιας σύμβασης. Μάλιστα η απαγόρευση αυτή ρητά διατυπώνεται και στη διάταξη του άρθρ. 4§2 της Οδηγίας 93/38/ΕΟΚ, σύμφωνα με την οποία, οι αναθέτοντες φορείς μεριμνούν, ώστε να μην γίνονται διακρίσεις μεταξύ προμηθευτών, εργοληπτών ή παρεχόντων υπηρεσίες.

Η παραπάνω Οδηγία μεταφέρθηκε στο ελληνικό δίκαιο με το π.δ/γμα 57/2000, το οποίο, όπως τροποποιήθηκε με το π.δ/γμα 22/2002, καταργήθηκε με το π.δ/γμα 59/2009, με το οποίο μεταφέρθηκε στο ελληνικό δίκαιο η Οδηγία 04/17/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 31.3.2004, που αντικατέστησε την ως άνω Οδηγία, όπως είχε αυτή τροποποιηθεί με την Οδηγία 98/4/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 16.2.1998.

Για το συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων σχετικά με την εφαρμογή των κοινοτικών κανόνων στις διαδικασίες σύναψης των συμβάσεων στους τομείς ύδατος, ενέργειας, μεταφορών και τηλεπικοινωνιών εκδόθηκε η Οδηγία 92/13/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 25.2.1992, η οποία, μεταξύ άλλων, ορίζει στο μεν Προοίμιο αυτής ότι απαιτείται να προβλεφθεί σημαντική ενίσχυση των εγγυήσεων για διαφάνεια και αποφυγή των διακρίσεων, ότι για να έχει η ενίσχυση αυτή απτά αποτελέσματα απαιτούνται αποτελεσματικά και γρήγορα ένδικα μέσα, ότι πρέπει να ληφθεί υπόψη η ιδιαίτερη φύση της έννομης τάξης ορισμένων κρατών μελών και συνεπώς να επιτραπεί στα κράτη μέλη να προκρίνουν μεταξύ διαφόρων ισοδύναμων ως προς το αποτέλεσμα επιλογών όσον αφορά τις εξουσίες των αρμόδιων για τις προσφυγές αρχών ότι μία από τις επιλογές αυτές θα περιλαμβάνει την εξουσία άμεσης παρέμβασης στις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων των αναθετόντων φορέων, η οποία θα συνίσταται επί παραδείγματι στην αναστολή αυτών των διαδικασιών ή στην ακύρωση αποφάσεων ή ρητρών που περιέχονται σε έγγραφα ή δημοσιεύσεις και εισάγουν διακρίσεις και ότι πρέπει πάντοτε να είναι δυνατή η υποβολή αίτησης αποζημίωσης, ενώ σε συμφωνία με το Προοίμιο ορίζεται στη συνέχεια, στο κύριο σώμα της Οδηγίας, ότι τα κράτη μέλη λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα για να εξασφαλίσουν ότι κατά των αποφάσεων, που λαμβάνουν οι αναθέτοντες φορείς και παραβιάζουν είτε την κοινοτική νομοθεσία, τη σχετική με τη σύναψη των ως άνω συμβάσεων, είτε τους εθνικούς κανόνες εφαρμογής της νομοθεσίας αυτής, είναι δυνατόν να ασκηθούν αποτελεσματικές προσφυγές... (άρθρ. 1§1), ότι τα κράτη μέλη μεριμνούν, ώστε τα μέτρα που λαμβάνουν όσον αφορά τις προσφυγές να προβλέπουν εξουσίες προκειμένου είτε (α) να λαμβάνονται...

προσωρινά μέτρα για τη θεραπεία της προσβαλλόμενης παράβασης ή την αποτροπή περαιτέρω ζημίας των θιγόμενων συμφερόντων, συμπεριλαμβανομένων μέτρων που αναστέλλουν ή εξασφαλίζουν την αναστολή της διαδικασίας σύναψης της σύμβασης ή της εκτέλεσης κάθε απόφασης που έχει ληφθεί από τον αναθέτοντα φορέα και (β) να ακυρώνονται οι παράνομες αποφάσεις ή να εξασφαλίζεται η ακύρωσή τους..., είτε (γ) να λαμβάνονται, το συντομότερο και κατά το δυνατόν με διαδικασίες ασφαλιστικών μέτρων και εάν χρειάζεται με οριστική διαδικασία ως προς την ουσία, άλλα μέτρα..., με στόχο τη θεραπεία της διαπιστωθείσας παράβασης και την αποτροπή ζημίας...

και (δ) να χορηγείται, και στις δύο προαναφερόμενες περιπτώσεις, αποζημίωση στα βλαπτόμενα από την παράβαση πρόσωπα... (άρθρ. 2§1), ότι τα αποτελέσματα της άσκησης των εξουσιών που αναφέρει η παράγραφος 1, καθορίζονται, για τη συναπτόμενη μετά την κατακύρωση σύμβαση, από το εθνικό δίκαιο και ότι επιπλέον, εκτός από την περίπτωση κατά την οποία μια απόφαση πρέπει να ακυρωθεί πριν να χορηγηθεί αποζημίωση, ένα κράτος μέλος μπορεί να προβλέπει ότι μετά τη σύναψη σύμβασης που ακολουθεί την κατακύρωση, οι εξουσίες της υπεύθυνης για τις διαδικασίες προσφυγής αρχής περιορίζονται στη χορήγηση αποζημίωσης σε κάθε πρόσωπο που υπέστη βλάβη λόγω της παράβασης (άρθρ. 2§6).

Η χορήγηση αποζημίωσης από τον αρμόδιο φορέα κράτους μέλους ή ανάλογα η αναγνώριση υποχρέωσης προς αποζημίωση όσων υπέστησαν βλάβη από την παράβαση της κοινοτικής νομοθεσίας κατά τη σύναψη σύμβασης στους τομείς ύδατος, ενέργειας, μεταφορών και τηλεπικοινωνιών δεν αίρει τη σχετική παράβαση και δεν καθιστά απαράδεκτη την προσφυγή της Επιτροπής κατά το άρθρ. 226 της ΣυνθΕΚ (ήδη άρθρ. 258 ΣυνθΛΕΕ) στο Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Κοινότητας (ΔΕΚ) και ήδη Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΕ) με αίτημα τη διαπίστωση της σχετικής παράβασης, εναπόκειται δε στο κράτος μέλος που επιθυμεί να αποφύγει τη σχετική διαδικασία να μην περιοριστεί στην καταβολή μόνον αποζημίωσης και να άρει τελικά την παράβαση, καταγγέλλοντας ενδεχομένως κατά το εθνικό δίκαιο τη σύμβαση, εφόσον κατά τα λοιπά πρόκειται για έγκυρη σύμβαση (ΔΕΚ 10.4.2003, Επιτροπή κατά Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας, C-20/2001 και C-28/2001, σκέψεις 29 - 42, Συλλ 2003.Ι-3609).

Η ως άνω Οδηγία μεταφέρθηκε στην ελληνική έννομη τάξη με το ν. 2854/2000, ο οποίος όρισε με το άρθρ. 2 ότι κάθε ενδιαφερόμενος, ο οποίος έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί σύμβαση στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών και έχει υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από παράβαση της κοινοτικής ή εσωτερικής νομοθεσίας, δικαιούται να ζητήσει προσωρινή δικαστική προστασία, ακύρωση ή αναγνώριση ως άκυρης της παράνομης πράξης του αναθέτοντος φορέα και επιδίκαση αποζημίωσης, για την έκταση δε της δικαστικής προστασίας και την εκτέλεση των δικαστικών αποφάσεων, με την επιφύλαξη όσων ορίζονται ειδικότερα στις επόμενες παραγράφους του νόμου αυτού, εφαρμόζονται οι διατάξεις των άρθρ. 2§2, 3, 4, 5§§1&2εδ(β) και 6 του ν. 2522/1997.

Κατά το άρθρ. 4 του τελευταίου αυτού νόμου, ο ενδιαφερόμενος δικαιούται να ζητήσει την ακύρωση ή την αναγνώριση ως άκυρης κάθε πράξης ή παράλειψης της αναθέτουσας αρχής, που παραβιάζει κανόνα του κοινοτικού ή εσωτερικού δικαίου, σχετικού με τη διαδικασία που προηγείται της σύναψης της σύμβασης..., αν δε το δικαστήριο ακυρώσει ή αναγνωρίσει την ακυρότητα πράξης ή παράλειψης της αναθέτουσας αρχής μετά τη σύναψη της σχετικής σύμβασης, η τελευταία δεν θίγεται, εκτός αν πριν από τη σύναψη αυτής είχε ανασταλεί η διαδικασία κατακύρωσης του διαγωνισμού με απόφαση ασφαλιστικών μέτρων ή προσωρινή διαταγή, οπότε στην περίπτωση αυτή ο ενδιαφερόμενος δικαιούται να αξιώσει αποζημίωση, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στο επόμενο άρθρο.

Όμοια είναι και η ρύθμιση του άρθρ. 7 του ισχύοντος ήδη από 30.9.2010 ν. 3886/2010, που αντικατέστησε τους ν. 2522/1997 και 2854/2000. Από το σύνολο των παραπάνω διατάξεων προκύπτει ότι με βάση την παρεχόμενη από το άρθρ. 2§6 της Οδηγίας 92/13/ΕΟΚ ευχέρεια ναι μεν όρισε το άρθρ. 4 του ν. 2522/1997 και ήδη ορίζει το άρθρ. 7 του ν. 3886/2010 ότι αν το δικαστήριο ακυρώσει ή αναγνωρίσει ως άκυρη πράξη ή παράλειψη της αναθέτουσας αρχής μετά τη σύναψη της σχετικής σύμβασης, η τελευταία δεν θίγεται, εκτός αν πριν από τη σύναψη αυτής είχε ανασταλεί η διαδικασία κατακύρωσης του διαγωνισμού με απόφαση ασφαλιστικών μέτρων ή προσωρινή διαταγή, όμως η ρύθμιση αυτή δεν αφορά άκυρες εξ αρχής συμβάσεις, οι οποίες παραμένουν άκυρες και δεν εγκυροποιούνται με επίκληση της ρύθμισης αυτής.

Ωστόσο δεν είναι αφ' εαυτής άκυρη ή ακυρωτέα η σύμβαση που καταρτίστηκε με βάση όρο της διακήρυξης αντίθετο προς τις διατάξεις της Οδηγίας 93/38/ΕΟΚ, όπως αυτή μεταφέρθηκε στο ελληνικό δίκαιο, αφού η ακυρότητα του σχετικού όρου, κατά τη ρητή επιφύλαξη της παραπάνω ρύθμισης, δεν θίγει την ίδια τη σύμβαση που καταρτίσθηκε πριν ο όρος να ακυρωθεί ή αναλόγως να αναγνωριστεί δικαστικά η ακυρότητά του.

Το ίδιο ισχύει και αν η ακυρότητα του όρου είναι απόρροια αντίθεσής του προς τις αρχές της ισότητας και του ελεύθερου ανταγωνισμού του κοινοτικού και ήδη ενωσιακού δικαίου, αφού οι αρχές αυτές αποτελούν, όπως προαναφέρθηκε, τη βάση των Οδηγιών της Ευρωπαϊκής Ένωσης σχετικά με τις διαδικασίες σύναψης των δημόσιων συμβάσεων, που απλώς εξειδικεύονται με τις διατάξεις των Οδηγιών, οπότε η αντίθεση προς τις διατάξεις αυτές σημαίνει πρακτικά αντίθεση και προς τις ως άνω θεμελιώδεις αρχές του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης.

Παρέπεται ότι με διαφορετική εκδοχή αποβαίνει πρακτικά ανεφάρμοστη και η ίδια η παραπάνω ρύθμιση. Τις αρχές ακριβώς της ίσης μεταχείρισης και του ελεύθερου ανταγωνισμού εκφράζουν και οι διατάξεις των άρθρ. 27 και 33§1 της Οδηγίας 93/38/ΕΟΚ, που ορίζουν η μεν πρώτη ότι "στη συγγραφή υποχρεώσεων, ο αναθέτων φορέας μπορεί να ζητήσει από τον προσφέροντα να προσδιορίσει, στην προσφορά του, το τμήμα της σύμβασης που προτίθεται, ενδεχομένως, να αναθέσει υπό μορφή υπεργολαβίας σε τρίτους...", η δε δεύτερη ότι "οι κοινοπραξίες προμηθευτών, εργοληπτών ή παρεχόντων υπηρεσίες δικαιούνται να υποβάλουν προσφορές ή να διαπραγματεύονται, η δε μετατροπή των κοινοπραξιών αυτών σε ορισμένη νομική μορφή δεν είναι δυνατόν να απαιτηθεί ως προϋπόθεση για την υποβολή της προσφοράς ή τη διεξαγωγή των διαπραγματεύσεων, η κοινοπραξία όμως η οποία θα επιλεγεί είναι δυνατόν να υποχρεωθεί να εξασφαλίσει τη μετατροπή αυτή, εάν της ανατεθεί η σύμβαση και στο βαθμό που η μετατροπή της είναι αναγκαία για την ορθή εκτέλεση της σύμβασης".

Στη συγκεκριμένη περίπτωση προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλόμενης εφετειακής απόφασης (άρθρ. 561§2 ΚΠολΔ) ότι αυτή, διαβεβαιώνοντας ότι έλαβε υπόψη της όλα τα αποδεικτικά μέσα, που παραδεκτά προσκόμισαν και επικαλέστηκαν οι διάδικοι, δέχθηκε, μεταξύ άλλων, ως προς την ουσία της υπόθεσης και τα ακόλουθα: "Η καθ' ης η προσφυγή (αναιρεσίβλητη)..., που ανήκει στον ευρύτερο δημόσιο τομέα..., ενέκρινε με την υπ' αριθ. 1616/15.2.2005 απόφαση του διοικητικού συμβουλίου της την υπ' αριθ. 496 διακήρυξη για την ανάθεση, με ανοικτό διεθνή μειοδοτικό διαγωνισμό, του έργου "Υπολειπόμενες εργασίες για την ολοκλήρωση της σήραγγας Καλλιδρόμου, των χωματουργικών και λοιπών έργων για τη νέα Σ.Γ.

Τιθορέας - Λιανοκλαδίου, Τμήμα από Σ.Σ. Τιθορέας χλμ. 7000 έως 19.700". Ο προϋπολογισμός του έργου ανερχόταν σε 239.000.000 ευρώ και ως ημερομηνία διεξαγωγής του διαγωνισμού ορίστηκε η 21.4.2005. Την ημερομηνία διεξαγωγής του διαγωνισμού υπέβαλαν προσφορά, μεταξύ άλλων, η προσφεύγουσα (αναιρεσείουσα) και οι εταιρείες "ΜΗΧΑΝΙΚΗ Α.Ε." και "ALPINE MAYEREDER GmbH".

Η αρμόδια Επιτροπή του διαγωνισμού απέρριψε με το 1/22.4.2005 πρακτικό της ως απαράδεκτη την προσφορά, εκτός των άλλων, και της ως άνω εταιρείας "ΜΗΧΑΝΙΚΗ Α.Ε.", διότι, κατά την κρίση της, δεν διέθετε την ελάχιστη, επί ποινή αποκλεισμού, εμπειρία κατασκευής του έργου, κατ' άρθρ. 22.9.1 της διακήρυξης, μη αποδεχόμενη την επίκληση από την εταιρεία αυτή, προς απόδειξη της απαιτούμενης από τη διακήρυξη εμπειρίας, της κατασκευαστικής εμπειρίας της επιχείρησης "Zschokke Bau AC Unterfagbau", καθόσον, παρά την προσκόμιση συμφωνητικού συνεργασίας, δεν αποδεικνυόταν ο απαιτούμενος από τη διακήρυξη (άρθρ. 22.9.2) νομικός δεσμός μεταξύ των δυο αυτών εταιρειών.

Με την ολοκλήρωση του διαγωνισμού αναδείχθηκε πρώτη μειοδότρια η προσφεύγουσα, με ποσό προσφοράς 149.575.129,95 ευρώ, με αμέσως χαμηλότερη προσφορά εκείνη της "ALPINE MAYEREDER GmbH". Κατά του ως άνω πρακτικού υπέβαλαν εμπροθέσμως αντιρρήσεις, εκτός άλλων, και οι προαναφερόμενες δυο εταιρείες... Η Επιτροπή του διαγωνισμού με το 2/6.5.2005 πρακτικό της απέρριψε τις αντιρρήσεις και στη συνέχεια το Δ.Σ.

της καθ' ης ανέθεσε με την υπ' αριθ. 1705/17.5.2005 απόφασή του την κατασκευή του έργου στην προσφεύγουσα... Στη συνέχεια το Ελεγκτικό Συνέδριο... με την υπ' αριθ. 293/2005 πράξη του Ε' Κλιμακίου... έκρινε ότι δεν συνέτρεχε λόγος που να κωλύει την υπογραφή του σχεδίου σύμβασης του έργου... Ωστόσο, πριν από την υπογραφή της συμβάσεως υποβλήθηκαν στην αρμόδια Ευρωπαϊκή Επιτροπή (άρθρ. 211επ.

ΣυνθΕΚ) δυο καταγγελίες σε σχέση με τη διακήρυξη και τη διαδικασία του διαγωνισμού. Η πρώτη, την οποία υπέβαλε η εταιρεία "ΜΗΧΑΝΙΚΗ Α.Ε.", αφορούσε τον αδικαιολόγητο, κατά την καταγγέλλουσα, αποκλεισμό της, κατά το στάδιο της προεπιλογής, λόγω έλλειψης της απαιτούμενης εμπειρίας διάνοιξης σηράγγων, ενώ η δεύτερη αφορούσε την επικαλούμενη από την ανωνύμως καταγγέλλουσα άνιση μεταχείριση των διαγωνιζομένων, καθόσον η Επιτροπή του διαγωνισμού και στη συνέχεια το Δ.Σ.

της καθ' ης δέχθηκαν την προσφορά της προσφεύγουσας, μολονότι αυτή δεν προσκόμισε τις κατά το άρθρ. 23.3 της διακήρυξης τραπεζικές βεβαιώσεις. Η Ευρωπαϊκή Επιτροπή, ενεργώντας κατά το άρθρ. 8 της Οδηγίας 92/13/ΕΟΚ, δέχθηκε, κατ' αρχάς, ότι υπήρχαν αποχρώσες ενδείξεις παραβάσεων διατάξεων της Οδηγίας αυτής και στη συνέχεια απέστειλε, στις 25.7.2005, στις ελληνικές αρχές το υπ' αριθ. 3381/14.7.2005 έγγραφο, με το οποίο έκρινε ότι τα παραπάνω άρθρα της διακήρυξης (22.9...

και 23.3...) ήταν αντίθετα προς τα άρθρ. 27 και 33§1 της Οδηγίας 93/38/ΕΟΚ... και επιπλέον, ήταν αντίθετα, στα άρθρ. 4§2 της ίδιας Οδηγίας και 12 της ΣυνθΕΚ..., ζήτησε δε η Ευρωπαϊκή Επιτροπή, ως εκ του ότι το έργο ήταν συγχρηματοδοτούμενο από την Κοινότητα, να μην προβεί η καθ' ης στην υπογραφή της σύμβασης με την προσφεύγουσα, μέχρις ότου αποφανθεί οριστικά επί των καταγγελιών.

Η καθ' ης η προσφυγή, παρά ταύτα, περιοριζόμενη μόνο σε έγγραφες απαντήσεις επί των ως άνω καταγγελιών, προέβη στις 24.8.2005 στην υπογραφή της ένδικης σύμβασης. Όμως μετά από δυο περίπου μήνες η Ευρωπαϊκή Επιτροπή, με την από 12.10.2005 "προειδοποιητική" επιστολή της προς τις ελληνικές αρχές, κρίνοντας ότι η Ελληνική Δημοκρατία, με την υπογραφή της σύμβασης, αφενός μεν παρέβη τις υποχρεώσεις της από τις διατάξεις των άρθρ. 4§2, 27 και 33§1 της Οδηγίας 93/38/ΕΟΚ και 12 της ΣυνθΕΚ, αφετέρου δε, εν όψει του ότι η σύμβαση υπογράφηκε πριν να υπάρξει οριστική απόφασή της επί των καταγγελιών, παρέβη και τις διατάξεις του άρθρ. 10 της ΣυνθΕΚ, που επιβάλλουν την καλόπιστη συνεργασία των ελληνικών αρχών με την Ευρωπαϊκή Επιτροπή, κάλεσε την Ελληνική Δημοκρατία να ακυρώσει την ως άνω σύμβαση, επαναδημοπρατώντας το έργο με διαγωνιστική διαδικασία σύμφωνη με την κοινοτική νομοθεσία...

Η ως άνω επιστολή κοινοποιήθηκε στις 18.10.2005 στην καθ' ης η προσφυγή..., αυτή δε, χωρίς να διατυπώσει περαιτέρω αντιρρήσεις, έδωσε με το υπ' αριθ. 67943/27.10.2005 έγγραφο του Προϊσταμένου της Διευθύνουσας Υπηρεσίας της εντολή στην προσφεύγουσα προσωρινής διακοπής των εργασιών και στη συνέχεια... αποφάσισε, με την υπ' αριθ. 1860/2005 απόφαση του διοικητικού συμβουλίου της, τη διάλυση της σύμβασης ως άκυρης και σε κάθε περίπτωση την κατήγγειλε για λόγους υπέρτερου δημόσιου συμφέροντος, επικαλούμενη, ως σπουδαίο για την καταγγελία λόγο, τον κίνδυνο παραπομπής της Ελληνικής Δημοκρατίας στο ΔΕΚ.

Στις 18.11.2005 η καθ' ης κοινοποίησε στην προσφεύγουσα την ως άνω απόφασή της, δίνοντας τη διαταγή για οριστική διακοπή των εργασιών. Η προσφεύγουσα, η οποία μέχρι τότε είχε προβεί μόνο σε προκαταρκτικές εργασίες εκτέλεσης του έργου, δηλαδή αναζήτησης προσωπικού και δημιουργίας εργοταξίου, συμμορφώθηκε προς την παραπάνω διαταγή, προβάλλοντας, ωστόσο, τον ισχυρισμό ότι η καθ' ης δεν είχε δικαίωμα να ακυρώσει τη σύμβαση και πρόκειται, επομένως, για διάλυση αυτής από υπαιτιότητα της καθ' ης, γι' αυτό και δικαιούται αποζημίωσης κατά τα άρθρ. 9§1 του ν. 1418/1984 και 48επ.

του π.δ/τος 609/1985. Όμως, η ένδικη σύμβαση είναι πράγματι άκυρη, καθόσον αυτή καταρτίστηκε κατά παράβαση των διατάξεων αναγκαστικού δικαίου των άρθρ. 3§1(ζ), 10 και 12 της ΣυνθΕΚ. Ειδικότερα η διακήρυξη του διαγωνισμού, προσδιορίζοντας στο άρθρ. 22 αυτής τα επαγγελματικά προσόντα ή τους όρους εμπειρίας για τη διάνοιξη σηράγγων...

όριζε, εκτός άλλων, ότι "Επιτρέπεται σε εργοληπτική επιχείρηση να επικαλεσθεί, προς απόδειξη της απαιτούμενης ειδικής εμπειρίας, την κατασκευαστική εμπειρία θυγατρικής εταιρείας ή της μητρικής, εφόσον δεν συμμετέχει και η ίδια στο διαγωνισμό..., αν αποδείξει τους νομικούς δεσμούς που συνδέουν τις εν λόγω εργοληπτικές εταιρείες, οι οποίες, ως χωριστά νομικά πρόσωπα, ανήκουν στον ίδιο όμιλο".

Όμως, ο όρος αυτός, με βάση τον οποίο απορρίφθηκε η προσφορά της εταιρείας "ΜΗΧΑΝΙΚΗ Α.Ε." ως απαράδεκτη, διότι αυτή, επικαλούμενη την ειδική εμπειρία του εταίρου της "Zschokke Bau AC Unterfagbau", δεν απέδειξε, ωστόσο, την ύπαρξη συγκεκριμένων νομικών δεσμών μεταξύ τους, είναι αντίθετος όχι μόνο στις ως άνω διατάξεις των άρθρ. 27 και 33§1 της Οδηγίας 93/38/ΕΟΚ, η παράβαση των οποίων από μόνη της δεν συνεπάγεται την ακυρότητα της σύμβασης, αλλά και (κυρίως) στις θεμελιώδεις για την εκπλήρωση των σκοπών της Κοινότητας και τη λειτουργία της εσωτερικής αγοράς διατάξεις των άρθρ. 3§1(ζ) και 81 της ΣυνθΕΚ για τον ελεύθερο ανταγωνισμό, προς διασφάλιση του οποίου αφενός μεν δεν απαιτείται να είναι σε θέση ο συνάπτων σύμβαση με αναθέτουσα αρχή να εκπληρώσει απευθείας τη συμφωνηθείσα παροχή με δικά του μέσα, αρκεί να παρέχει τις εγγυήσεις για το ότι είναι σε θέση να διασφαλίσει την εκπλήρωση της οικείας παροχής από τρίτους, αφετέρου δε επιτρέπεται σε εργοληπτική επιχείρηση, η οποία καλείται να αποδείξει ότι πληροί τις οικονομικές, χρηματοδοτικές και τεχνικές προϋποθέσεις συμμετοχής της σε διαδικασία προσκλήσεως για την υποβολή προσφορών με σκοπό τη σύναψη συμβάσεως εκτέλεσης δημόσιου έργου, να κάνει χρήση των ικανοτήτων άλλων εργοληπτικών επιχειρήσεων, ανεξάρτητα από τη νομική φύση των δεσμών που διατηρεί με αυτούς, με μόνη την προϋπόθεση ότι είναι σε θέση να αποδείξει ότι όντως βρίσκονται στη διάθεσή της τα μέσα των εν λόγω επιχειρήσεων που είναι αναγκαία για την εκτέλεση της συμβάσεως.

Ο ως άνω όρος παραβιάζει έτσι τις αρχές του ανταγωνισμού, της διαφάνειας, αλλά και της ίσης μεταχείρισης, καθόσον αυτός είχε ως αποτέλεσμα όχι μόνο την απόρριψη της ως άνω προσφοράς της εταιρείας "ΜΗΧΑΝΙΚΗ Α.Ε.", αλλά και τον αποκλεισμό από τη διαδικασία του διαγωνισμού και όσων θα μπορούσαν να έχουν συμμετάσχει, εάν η καθ' ης δεν είχε χρησιμοποιήσει στη διακήρυξη τον όρο αυτό.

Επιπλέον η υπογραφή της ένδικης σύμβασης έγινε κατά παράβαση του άρθρ. 10 της ΣυνθΕΚ..., καθόσον η υπογραφή της συμβάσεως έγινε παρά την προηγούμενη επιστολή της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, με την οποία αυτή είχε ζητήσει τη μη υπογραφή της συμβάσεως μέχρι την οριστική διερεύνηση των καταγγελιών, ενώ και η προσφεύγουσα γνώριζε πριν από την υπογραφή της συμβάσεως την επιστολή αυτή της Ευρωπαϊκής Επιτροπής...".

Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο έκρινε ότι "εφόσον πιθανολογείται η ακυρότητα της σύμβασης, η οποία επέρχεται ακόμη και αν η καθ' ης γνώριζε τις πιο πάνω απαγορευτικές διατάξεις, οι ένδικες αξιώσεις αποζημίωσης της προσφεύγουσας είναι απορριπτέες ως κατ' ουσία αβάσιμες, αφού αυτές, στηριζόμενες, κατά την προσφυγή, μόνο στις διατάξεις των άρθρ. 9§§1&3 του ν. 1418/1984 και 48επ του π.δ. 609/1985, προϋποθέτουν έγκυρη σύμβαση".

Έτσι που έκρινε το Εφετείο, εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε τις διατάξεις ουσιαστικού δικαίου των Οδηγιών 93/38/ΕΟΚ και 92/13/ΕΟΚ, των ν. 2522/1997 και 2854/2000 και των άρθρ. 3§1(ζ), 12 και 81 της ΣυνθΕΚ, 9§§1&3 του ν. 1418/1984 και 174 του ΑΚ, αφού, κατά τις νομικές σκέψεις που προηγήθηκαν, η αντίθεση του όρου 22 της υπ' αριθ. 496/2005 διακήρυξης της αναιρεσίβλητης προς τις διατάξεις των άρθρ. 27 και 33§1 της Οδηγίας 93/38/ΕΟΚ, 3§1(ζ) και 12 της ΣυνθΕΚ, δεν κατέστησε άκυρη την μεταξύ των διαδίκων από 24.8.2005 σύμβαση έργου και το ίδιο ισχύει και για την υπογραφή της σύμβασης κατά παράβαση του άρθρ. 10 της ΣυνθΕΚ, όπως άλλωστε αυτό προκύπτει και από την από 12.10.2005 επιστολή της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, με την οποία η σύμβαση δεν θεωρήθηκε άκυρη, αλλά ζητήθηκε η ακύρωσή της προς άρση της παράβασης του κοινοτικού δικαίου, δηλαδή η ανατροπή της σύμβασης κατά τον προβλεπόμενο από την εθνική νομοθεσία τρόπο και ως τέτοιος τρόπος προκειμένου για δημόσια έργα προβλέπεται από την ελληνική έννομη τάξη η διάλυση της σύμβασης κατά τους όρους του ν. 1418/1984 και του π.δ/τος 609/1985.

Έτσι με την υπ' αριθ. 1860/2005 απόφαση του Δ.Σ. της αναιρεσίβλητης δεν ήταν δυνατόν να διαπιστωθεί η δήθεν ακυρότητα της σύμβασης, αλλά επήλθε στην πραγματικότητα η διάλυσή της, γι' αυτό και οφείλεται από την αναιρεσίβλητη στην αναιρεσείουσα η προβλεπόμενη από τις διατάξεις των άρθρ. 9§§1&3 του ν. 1418/1984 και 50 του π.δ/τος 609/1985 αποζημίωση.

Συνεπώς πρέπει να γίνουν δεκτοί οι λόγοι της αίτησης αναίρεσης με τους αριθμούς 1, 3.1, 3.2 και 3.3, με τους οποίους προσάπτονται στην προσβαλλόμενη απόφαση πλημμέλειες από τον αριθμό 1 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ, ενώ απορριπτέος πλέον ως άνευ αντικειμένου είναι ο τελευταίος (3.4) των λόγων της αίτησης αναίρεσης, με τον οποίο προσάπτεται στην ίδια απόφαση η αιτίαση ότι με ελλιπείς αιτιολογίες έκρινε άκυρη την επίδικη σύμβαση των διαδίκων, δηλαδή πλημμέλεια από τον αριθμό 19 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ.

Συνακόλουθα η αίτηση αναίρεσης πρέπει να γίνει δεκτή και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση. Στη συνέχεια πρέπει κατά την παρ. 3 του άρθρ. 580 ΚΠολΔ, όπως η παράγραφος αυτή ισχύει μετά την αντικατάστασή της με το άρθρ. 65 του ν. 4139/2013, να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, αφού είναι δυνατή η συγκρότησή του από δικαστές άλλους από αυτούς που εξέδωσαν την απόφαση αυτή.

Εξ άλλου η οποιαδήποτε αιτίαση κατά του κύρους της προβλεπόμενης στο άρθρ. 12 του ν. 1418/1984 (και ήδη άρθρ. 76 του ν. 3669/2008) ενδικοφανούς προδικασίας ως προϋπόθεσης για την άσκηση κατά το άρθρ. 13§3 του ν. 1418/1984 (ήδη άρθρ. 77§3 του ν. 3669/2008) παραδεκτής προσφυγής μπορεί να ελεγχθεί αναιρετικά με λόγο από τον αριθμό 14 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ, ο οποίος όμως δεν είναι παραδεκτός κατά το άρθρ. 13§6 του ν. 1418/1984 (και ήδη άρθρ. 77§6 του ν. 3669/2008) στις διαφορές από τις συμβάσεις κατασκευής δημόσιων έργων, οπότε ανεφάρμοστη είναι και η διάταξη του άρθρ. 578 ΚΠολΔ, προκειμένου με αντικατάσταση των αιτιολογιών της προσβαλλόμενης απόφασης να κριθεί απαράδεκτη η ένδικη προσφυγή για πλημμέλειες της τηρηθείσας στην παρούσα υπόθεση ενδικοφανούς προδικασίας και να απορριφθεί έτσι η αίτηση αναίρεσης, όπως με το από 5.5.2014 εκπρόθεσμο υπόμνημά της ζητεί η αναιρεσίβλητη, αφού ως αιτιολογίες για την εφαρμογή του άρθρ. 578 ΚΠολΔ νοούνται εκείνες μόνον των οποίων η ελαττωματικότητα ιδρύει αντίστοιχα παραδεκτό λόγο αναίρεσης.

Συνεπώς μετά την παραπομπή της υπόθεσης για περαιτέρω έρευνα στο Εφετείο αυτό είναι που θα κρίνει το κύρος, αλλά και γενικότερα την αναγκαιότητα της τήρησης ενδικοφανούς προδικασίας στην παρούσα υπόθεση, αφού κατά το τελευταίο εδάφιο που προστέθηκε με το άρθρ. 4§3(α) του ν. 3481/2006 στην παρ. 3 του άρθρ. 13 του ν. 1418/1984 δεν απαιτείται η τήρηση ενδικοφανούς προδικασίας στις περιπτώσεις που ασκείται από τον ενδιαφερόμενο αγωγή, στο δικόγραφο της οποίας δεν σωρεύεται αίτημα ακύρωσης ή τροποποίησης διοικητικής πράξης ή παράλειψης και τέτοιο χαρακτήρα δεν έχουν ασφαλώς οι πράξεις και παραλείψεις της αναιρεσίβλητης, που προσβάλλονται με την ένδικη προσφυγή και στην ουσία αγωγή. Η αναιρεσίβλητη που νικήθηκε πρέπει να καταδικασθεί στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, κατά το σχετικό νόμιμο αίτημα της τελευταίας, όπως στο διατακτικό ειδικότερα (άρθρ. 176, 183, 189§1, 191§2 ΚΠολΔ) και επίσης πρέπει κατά την παρ. 4 του άρθρ. 495 ΚΠολΔ, που προστέθηκε με το άρθρ. 12§2 του ν. 4055/2012, να διαταχθεί η απόδοση στην αναιρεσείουσα του παραβόλου των τριακοσίων (300) ευρώ, που καταβλήθηκε απ' αυτή με το υπ' αριθ. 2456/2013 διπλότυπο είσπραξης, σειράς A', της Δ.Ο.Υ. Λαμίας και έχει επισυναφθεί στην υπ' αριθ. 2/2013 έκθεση κατάθεσης της αίτησης αναίρεσης στη γραμματέα του Εφετείου Λαμίας.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ' αριθ. 178/2011 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Λαμίας.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, που θα συγκροτηθεί όμως από δικαστές άλλους από αυτούς που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση. Διατάσσει την απόδοση στην αναιρεσείουσα του παραβόλου των τριακοσίων (300) ευρώ, που καταβλήθηκε απ' αυτή με το υπ' αριθ. 2456/2013 διπλότυπο είσπραξης, σειράς A', της Δ.Ο.Υ. Λαμίας και έχει επισυναφθεί στην υπ' αριθ. 2/2013 έκθεση κατάθεσης της αίτησης αναίρεσης στη γραμματέα του Εφετείου Λαμίας.

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, τα οποία ορίζει σε τρεις χιλιάδες (3.000) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, την 26η Ιουνίου 2014.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, την 28η Αυγούστου 2014.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ