Supreme Court allows appeal against lower court dismissal of construction claims as vague.

Απόφαση 1726 / 2014 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1726/2014

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γεώργιο Χρυσικό, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Γεώργιο Γεωργέλλη, Δημήτριο Κράνη, Αντώνιο Ζευγώλη και Αριστείδη Πελεκάνο, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 5 Μαΐου 2014, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "ΘΕΜΕΛΗ ΑΝΩΝΥΜΗ ΤΕΧΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ", η οποία εδρεύει στην ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Αφροδίτη Βαρδουνιώτου.

Της αναιρεσίβλητης: Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΣ ΣΙΔΗΡΟΔΡΟΜΩΝ ΕΛΛΑΔΟΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ", που εδρεύει στην…και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Ιωάννα Ντάκουρη.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με τις από 15 Δεκεμβρίου 2010 δύο προσφυγές της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκαν στο Εφετείο Ναυπλίου.

Εκδόθηκε η 173/2012 οριστική απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Ναυπλίου, την αναίρεση της οποίας ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 15 Φεβρουαρίου 2013 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Δημήτριος Κράνης, ανέγνωσε την από 17 Μαρτίου 2014 έκθεσή του με την οποία εισηγήθηκε να γίνουν δεκτοί οι λόγοι της αίτησης αναίρεσης κατά της υπ' αριθ. 173/2012 απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου Ναυπλίου και να αναιρεθεί η απόφαση αυτή.

Η πληρεξούσια της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, η πληρεξούσια της αναιρεσίβλητης την απόρριψή της, καθεμία δε την καταδίκη του αντιδίκου στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

1. Με την κρινόμενη αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσα κατά την ειδική διαδικασία του άρθρ. 13§§4 και 5 του ν. 1418/1984 και ήδη άρθρ. 77§§4 και 5 του κ.ν. 3669/2008 υπ' αριθ. 173/2012 τελεσίδικη απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Ναυπλίου, η οποία απέρριψε ως αόριστες τις από 15.12.2010 με αριθμούς κατάθεσης 982/2010 και 983/2010 δυο προσφυγές της αναιρεσείουσας, με τις οποίες αυτή, ισχυριζόμενη ότι ύστερα από μειοδοτικό διαγωνισμό, που προκήρυξε η αναιρεσίβλητη, ανέλαβε και εκτέλεσε για λογαριασμό της τελευταίας το δημόσιο σιδηροδρομικό έργο που περιγράφεται στη μεταξύ τους από 25.8.2004 σύμβαση και ότι παρόλο που με εντολή της αναιρεσίβλητης εκτέλεσε υπερσυμβατικές εργασίες σκυρόστρωσης 4.097,96 m3, που κρίθηκαν αναγκαίες και για τις οποίες δικαιούται αντίστοιχης αμοιβής, εντούτοις η αντίδικός της αρνήθηκε να εξοφλήσει τον σχετικό με τις εργασίες αυτές, οι οποίες συμπεριλήφθηκαν στην εγκεκριμένη τελική επιμέτρηση του έργου και παραλήφθηκαν από την επιτροπή οριστικής παραλαβής του έργου, 39ο λογαριασμό, ποσού 98.093,46 ευρώ, πλέον Φ.Π.Α., στον οποίο (λογαριασμό) περιλαμβάνεται και η απολογιστική δαπάνη αγοράς φορητής καταγραφικής συσκευής για τον έλεγχο αλουμινοθερμικών συγκολλήσεων, ζήτησε, κατ' εκτίμηση, να υποχρεωθεί η αναιρεσίβλητη να της καταβάλει νομιμοτόκως το ως άνω ποσό και να αναγνωρισθούν ως άκυρες (ορθότερα ως εσφαλμένες):

α) η περιεχόμενη στο υπ' αριθ. 4343258/29.1.2010 έγγραφο της Διευθύνουσας Υπηρεσίας του έργου άρνησή της να εξοφλήσει τον παραπάνω λογαριασμό, β) η σιωπηρή απόρριψη από την Προϊσταμένη Αρχή του έργου της από 25.2.2010 ένστασής της (της αναιρεσείουσας) κατά της παραπάνω άρνησης της Διευθύνουσας Υπηρεσίας, γ) η υπ' αριθ. 4333619/30.4.2010 απόφαση της ίδιας Προϊσταμένης Αρχής κατά το σκέλος που δεν ενέκρινε το από 1.3.2010 πρωτόκολλο οριστικής παραλαβής του έργου ως προς τις υπερσυμβατικές εργασίες και δ) η υπ' αριθ. 3008524/25.10.2010 απορριπτική της από 27.7.2010 αίτησής της θεραπείας (δηλαδή της αναιρεσείουσας) απόφαση του Διευθύνοντος Συμβούλου της εταιρείας Ε.ΔΙ.Σ.Υ.

Α.Ε, η οποία (εταιρεία), αφού αρχικά υπεισήλθε στη θέση της αναιρεσίβλητης στην επίδικη σύμβαση, ακολούθως απορροφήθηκε από αυτή. Η αίτηση αναίρεσης ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρ. 552, 553, 556, 558, 564, 566§1 ΚΠολΔ), είναι συνεπώς παραδεκτή (άρθρ. 577§1 ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς τους λόγους της (άρθρ. 577§3 ΚΠολΔ). 2.

Το άρθρ. 7§1 του ν. 1418/1984 ορίζει ότι "Ο ανάδοχος είναι υποχρεωμένος να κατασκευάσει το έργο κατά τους όρους της σύμβασης και τις σύμφωνες προς αυτή και το νόμο έγγραφες εντολές του φορέα κατασκευής του έργου. Ο ανάδοχος που δεν εκπληρώνει τις υποχρεώσεις του μπορεί να κηρυχθεί έκπτωτος". Όμοια ορίζει και το άρθρ. 6§1 του ν. 3263/2004, που ισχύει μετά την κατάργηση του άρθρ. 47 του π.δ/τος 609/1985 με το άρθρ. 12 του νόμου αυτού, ότι "Αν ο ανάδοχος δεν εκπληρώνει τις συμβατικές του υποχρεώσεις ή δεν συμμορφώνεται με τις γραπτές εντολές της υπηρεσίας, που είναι σύμφωνες με τη σύμβαση ή το νόμο, κηρύσσεται έκπτωτος από την εργολαβία".

Περαιτέρω, με τις διατάξεις της παρ. 1 του άρθρ. 8 του ν. 1418/1984, όπως η παράγραφος αυτή τροποποιήθηκε με το άρθρ. 15§2 του ν. 3212/2003 και οι τροποποιούμενες διατάξεις της εφαρμόζονται κατά το άρθρ. 23§7 του νόμου αυτού και στις συμβάσεις έργων, για τα οποία δεν είχε ακόμη τότε εκδοθεί βεβαίωση περαίωσης εργασιών, ορίζονται, μεταξύ άλλων, τα ακόλουθα: "Το έργο εκτελείται σύμφωνα με τη σύμβαση και τα τεύχη και σχέδια που τη συνοδεύουν.

Αν προκύψει ανάγκη εκτέλεσης συμπληρωματικών εργασιών, που δεν περιλαμβάνονται στο αρχικά ανατεθέν έργο ούτε στην πρώτη συναφθείσα σύμβαση και οι οποίες κατέστησαν, κατά την εκτέλεση του έργου, αναγκαίες λόγω απρόβλεπτων περιστάσεων με τις προϋποθέσεις που αναφέρονται στην περίπτωση (δ) της παρ. 3 του άρθρ. 8 του π.δ/τος 334/2000, συνάπτεται σύμβαση με τον ανάδοχο του έργου.

Για τον καθορισμό των νέων τιμών μονάδας των συμπληρωματικών εργασιών εφαρμόζονται οι διατάξεις των παρ. 3 και 4 του άρθρ. 43 του π.δ/τος 609/1985, όπως κάθε φορά ισχύουν. Η εκτέλεση των συμπληρωματικών εργασιών είναι υποχρεωτική για τον ανάδοχο του έργου και προκειμένου να υπογραφεί η σύμβαση ανάθεσης των συμπληρωματικών εργασιών απαιτείται γνώμη του οικείου τεχνικού συμβουλίου.

Το συνολικό ποσό των συμβάσεων αυτών δεν μπορεί να υπερβαίνει το ποσοστό 50% του ποσού της αρχικής σύμβασης. Οι συμπληρωματικές εργασίες παραλαμβάνονται μαζί με τις εργασίες της αρχικής σύμβασης". Κατά την παρ. 1 του άρθρ. 34 του π.δ/τος 609/1985, "Ο ανάδοχος έχει την υποχρέωση να τηρεί με ακρίβεια τη διάταξη και τις διαστάσεις των διαφόρων μερών του έργου, όπως προκύπτουν από τα εγκεκριμένα σχέδια ή άλλα στοιχεία της μελέτης", ενώ κατά την παρ. 2 του ίδιου άρθρ. 34 του π.δ/τος 609/1985 "Οι έγγραφες εντολές που δίνονται από το αρμόδιο όργανο για συμπλήρωση ή τροποποίηση των στοιχείων της μελέτης, σύμφωνα με τις παρ. 1 και 2 του άρθρ. 8 του ν. 1418/1984, είναι υποχρεωτικές για τον ανάδοχο.

Ο ανάδοχος δεν δικαιούται σε αποζημίωση ή αύξηση τιμών για μεταβολές στα έργα που έγιναν χωρίς έγγραφη διαταγή, έστω και αν αυτές βελτιώνουν το έργο. Σε επείγουσες περιπτώσεις η διαταγή για τροποποιήσεις ή συμπληρώσεις δίνεται προφορικά στο τόπο των έργων και καταχωρίζεται στο ημερολόγιο.". Εξ άλλου το άρθρο 43 του π.δ/τος 609/1985, όπως μετά και τις τροποποιήσεις με το άρθρ. 19§2 του ν. 2947/2001 ισχύει, ορίζει, στην παρ. 1 ότι "Ο φορέας κατασκευής του έργου έχει το δικαίωμα, κατά τη διάρκεια κατασκευής του έργου, να αναθέτει την εκτέλεση συμπληρωματικών μόνο εργασιών σύμφωνα με τις διατάξεις της παρ. 1 του άρθρ. 8 ν.1418/1984...

Για την εκτέλεση των ανωτέρω συμπληρωματικών εργασιών απαιτείται η σύναψη σύμβασης", στην παρ. 2 ότι "Κάθε σύμβαση επόμενης της αρχικής συνοδεύεται από Ανακεφαλαιωτικό Πίνακα Εργασιών (Α.Π.Ε.), που ιδίως περιλαμβάνει τις ενδείξεις των εργασιών, τις τιμές μονάδος των εργασιών, τα μεγέθη των ποσοτήτων, τις δαπάνες του προϋπολογισμού του αρχικά ανατεθέντος έργου, του προϋπολογισμού της αμέσως προηγούμενης σύμβασης και του προϋπολογισμού της προς κατάρτιση καινούργιας σύμβασης...", στην παρ. 3 ότι "Αν στο συγκριτικό (ήδη ανακεφαλαιωτικό) πίνακα περιλαμβάνονται και εργασίες για τις οποίες δεν υπάρχουν τιμές μονάδας, ο συγκριτικός πίνακας συνοδεύεται από πρωτόκολλο που κανονίζει τις τιμές για τις εργασίες αυτές (Π.Κ.Τ.Μ.Ν.Ε.)..." και στην παρ. 5 ότι "Οι συγκριτικοί (ανακεφαλαιωτικοί) πίνακες και τα πρωτόκολλα κανονισμού τιμών μονάδας νέων εργασιών που τους συνοδεύουν συντάσσονται από τη Διευθύνουσα Υπηρεσία και υπογράφονται από τον ανάδοχο ανεπιφύλακτα ή με επιφύλαξη.

Αν ο ανάδοχος αρνηθεί την υπογραφή, του κοινοποιείται ο συγκριτικός πίνακας και τα πρωτόκολλα σύμφωνα με το άρθρ. 29§1. Στην περίπτωση αυτή, όπως και στην περίπτωση που ο ανάδοχος υπέγραψε τα σχετικά έγγραφα με επιφύλαξη, δικαιούται να υποβάλει ένσταση. Ο συγκριτικός πίνακας και τα πρωτόκολλα νέων τιμών εγκρίνονται από την Προϊσταμένη Αρχή, στην οποία διαβιβάζονται μαζί με την τυχόν ένσταση του αναδόχου, (καθώς και με) αιτιολογική έκθεση για την ανάγκη των τροποποιήσεων, τον τρόπο κανονισμού των τιμών και κάθε σχετική πληροφορία.

Αν έχει υποβληθεί ένσταση, διατυπώνεται και η γνώμη της Διευθύνουσας Υπηρεσίας στο περιεχόμενο της ένστασης αυτής. Μετά την έγκριση του συγκριτικού πίνακα ο ανάδοχος είναι υποχρεωμένος να εκτελέσει τις σχετικές εργασίες, χωρίς αυτό να θίγει τα δικαιώματά του για επίλυση της τυχόν διαφοράς". Από τις παραπάνω διατάξεις συνάγεται ότι ο ανάδοχος δεν δικαιούται και ούτε υποχρεούται να προβεί σε τροποποιήσεις ως προς τη μορφή του έργου, την ποιότητα και το είδος ή την ποσότητα των εργασιών, κατ' απόκλιση από τη σύμβαση έργου, χωρίς προηγούμενη σύνταξη και έγκριση τουλάχιστον Α.Π.Ε., οπότε και προσδίδεται συμβατικό θεμέλιο στις εκτελούμενες συμπληρωματικές εργασίες, με τη διευκρίνιση, πάντως, ότι η συμβατική σχέση ολοκληρώνεται και οριστικοποιείται με τη σύναψη σχετικής σύμβασης, ύστερα από διαπραγματεύσεις μεταξύ των μερών και γνώμη του τεχνικού συμβουλίου του εργοδότη, στο πλαίσιο είτε του εγκεκριμένου Α.Π.Ε.

είτε και αποκλίνοντας απ' αυτόν (βλ. και ΣτΕ 1100/2007, 1475/2010, 1520/2011, 1768/2012, 1258/2013). Σε κάθε περίπτωση και ανεξάρτητα από τη σύναψη τελικά συμπληρωματικής σύμβασης ο ανάδοχος δικαιούται αμοιβής για τις πρόσθετες εργασίες που εκτέλεσε, αποδεχόμενος σχετική έγγραφη εντολή του εργοδότη ή και μόνο προφορική εντολή καταχωρημένη στο ημερολόγιο του έργου, αν συντρέχει επείγουσα περίπτωση (ΣτΕ 347/2005), έχει δε η αμοιβή αυτή συμβατικό χαρακτήρα, αφού η εντολή του εργοδότη και η αποδοχή της από τον ανάδοχο δημιουργούν το αναγκαίο συμβατικό πλαίσιο.

Μάλιστα δικαιούται τότε ο ανάδοχος αμοιβής ακόμη και αν η δαπάνη των πρόσθετων εργασιών υπερέβη το 50% του αρχικού συμβατικού κόστους, την οποία, αντίθετα, δεν δικαιούται ούτε κατά τις διατάξεις για τον αδικαιολόγητο πλουτισμό, αν ενήργησε χωρίς εντολή του εργοδότη (ΣτΕ 1170/2003, 3039/2003, 578/2004, 86/2005, 2017/2006, 778/2011, 1230/2013).

Ωστόσο από τις αυτές ως άνω διατάξεις συνάγεται ότι και χωρίς εντολή του εργοδότη μπορούν οι πρόσθετες εργασίες να κριθούν στη συνέχεια από τα αρμόδια όργανα του εργοδότη ή από το αρμόδιο εφετείο, σε περίπτωση διαφωνίας και άσκησης προσφυγής από τον ανάδοχο, ως αναγκαίες, δηλαδή ως εργασίες που επιβάλλονται για την ασφάλεια, την αρτιότητα ή τη λειτουργικότητα του έργου, οπότε οι εργασίες αυτές πρέπει να νομιμοποιηθούν εκ των υστέρων με τη σύνταξη Α.Π.Ε.

ή και Π.Κ.Τ.Μ.Ν.Ε. και τη σύναψη συμπληρωματικής σύμβασης, στο πλαίσιο της οποίας οφείλεται πλέον και το εργολαβικό αντάλλαγμα (ΑΠ 902/2011, ΣτΕ 610/2006, 3237/2006, 1214/2007, 1418/2009, 2250/ 2009). Δεν αρκεί έτσι η κρίση απλώς ότι οι χωρίς εντολή πρόσθετες εργασίες υπήρξαν αναγκαίες και συνεπώς η δαπάνη τους βαρύνει τον εργοδότη προκειμένου ο ανάδοχος να ζητήσει με αγωγή την επιδίκασή τους, αλλά απαιτείται για τον καθορισμό του οφειλόμενου σ' αυτόν ανταλλάγματος η τήρηση ακολούθως της διαδικασίας κατάρτισης συμπληρωματικής σύμβασης με βάση Α.Π.Ε.

ή και Π.Κ.Τ.Μ.Ν.Ε., για δε την πληρωμή η διενέργεια επιμέτρησης και η έγκριση του σχετικού λογαριασμού κατά τις διατάξεις των άρθρ. 5§§9&10 του ν. 1418/1984, 38 και 40 του π.δ/τος 609/1985, ήδη δε κατά τα άρθρ. 52 και 53 του ν. 3669/2008 (ΣτΕ 3529/2005, 106/2011, 767/2011). Αυτό σημαίνει ότι ναι μεν η επιμέτρηση είναι αναγκαία προϋπόθεση και αρκεί για να περιληφθούν και οι πρόσθετες εργασίες στους λογαριασμούς που συντάσσει ο ανάδοχος για την πληρωμή του, με την προϋπόθεση όμως ότι έγιναν με εντολή του εργοδότη και υπάρχει γι' αυτές καθορισμένη τιμή μονάδας (ΣτΕ 1334/2000), διαφορετικά, δηλαδή αν έγιναν χωρίς εντολή του, κρίθηκαν όμως στη τελικά αναγκαίες, πρέπει για τις εργασίες αυτές να συναφθεί ακολούθως συμπληρωματική σύμβαση με βάση αντίστοιχο Α.Π.Ε.

ή και Π.Κ.Τ.Μ.Ν.Ε. Επομένως αν στην περίπτωση αυτή υπάρξει άρνηση του εργοδότη να τηρήσει συνολικά την ως άνω διαδικασία, πρέπει πρώτα να ζητηθεί η συμμόρφωσή του με τις σχετικές υποχρεώσεις του και στη συνέχεια η καταψήφισή του στο οφειλόμενο στον ανάδοχο εργολαβικό αντάλλαγμα, αλλιώς το τελευταίο αίτημα θα είναι πρόωρο και απορριπτέο, ενώ την έλλειψη συμπληρωματικής σύμβασης και Α.Π.Ε.

δεν μπορεί να αναπληρώσει τότε ούτε η έγκριση της τελικής επιμέτρησης, εφόσον συμβεί αυτή να περιλαμβάνει και τις πρόσθετες εργασίες. Διαφορετικό είναι βέβαια το ζήτημα της δυνατότητας μεταβολής εκ των υστέρων των επιμετρήσεων, αφού και υπό το καθεστώς του π.δ/τος 609/1985 ναι μεν η Διευθύνουσα Υπηρεσία δεν εδικαιούτο μετά τη ρητή ή την αυτοδικαίως συναγόμενη σιωπηρή έγκριση της τελικής ή των τμηματικών επιμετρήσεων του έργου να τις τροποποιεί ή να τις διορθώνει με μεταγενέστερες πράξεις της (ΑΠ 1644/2008, 1649/2008, ΣτΕ 2178/2009, 3406/2009), όμως το δικαίωμα αυτό ανήκε, κατά την ορθότερη γνώμη, στην επιτροπή που παραλάμβανε προσωρινά το έργο, ως νόμιμο καθήκον της οποίας οριζόταν από το άρθρ. 53§2 του π.δ/τος 609/1985 ο ποσοτικός και ποιοτικός έλεγχος του παραλαμβανόμενου έργου χωρίς κανέναν περιορισμό και μάλιστα ο φορέας του έργου είχε το δικαίωμα κατά τα άρθρ. 7§§3 - 6 και 11§3 του ν. 1418/1984 (ήδη άρθρ. 60§§3 - 10 και 75§7 του ν. 3669/2008) να αναζητήσει τα ποσά που καταβλήθηκαν στον ανάδοχο για εργασίες ελαττωματικές ή σε ποσότητες μικρότερες των όσων αναγράφονται στις επιμετρήσεις.

Ήδη ρητά με το άρθρ. 52§2 του ν. 3669/2008 ορίζεται ότι οι επιμετρήσεις του έργου, ναι μεν εάν δεν επιστραφούν στον ανάδοχο εγκεκριμένες ή διορθωμένες ή για συμπλήρωση μέσα στην προβλεπόμενη τρίμηνη προθεσμία ή εάν μετά την επανυποβολή τους από τον ανάδοχο δεν ελεγχθούν, διορθωθούν, εγκριθούν και κοινοποιηθούν σ' αυτόν μέσα στην προβλεπόμενη μηνιαία προθεσμία θεωρούνται αυτοδικαίως εγκεκριμένες, μόνον όμως υπό την έννοια ότι επιτρέπεται αυτές να συμπεριληφθούν από τον ανάδοχο σε επόμενο λογαριασμό, γι' αυτό και υπόκεινται στον έλεγχο της Διευθύνουσας Υπηρεσίας σε επόμενο λογαριασμό, ενώ στη συνέχεια οι επιμετρήσεις, είτε ρητά εγκεκριμένες από τη Διευθύνουσα Υπηρεσία του έργου είτε αυτοδικαίως (σιωπηρά, πλασματικά) εγκεκριμένες, μπορούν να ελεγχθούν εκ νέου από την επιτροπή προσωρινής παραλαβής του έργου, οπότε αν διαπιστωθεί η ύπαρξη αχρεωστήτως καταβληθέντος εργολαβικού ανταλλάγματος, αυτό είναι επιστρεπτέο ύστερα από σύνταξη αρνητικού λογαριασμού.

Μάλιστα εμφατικά τονίζεται στο άρθρ. 73§4 του ν. 3669/2008, όπως η παράγραφος αυτή τροποποιήθηκε με το άρθρ. 136§3 του ν. 4070/2012, ότι η επιτροπή παραλαβής καταγράφει στο πρωτόκολλο παραλαβής "τις ποσότητες της τελικής επιμέτρησης, όπως διορθώνονται από τους ελέγχους που γίνονται, χωρίς να δεσμεύεται από το περιεχόμενο του τελικού επιμετρητικού πίνακα, στον οποίο μπορεί να επέμβει διορθωτικά..." (ΑΠ 1791/2013, βλ.

και ΟλΣτΕ 2494/2013). Εξ άλλου, ενώ κατά το στάδιο της προσωρινής παραλαβής του έργου προβλέπεται η διεξαγωγή ποσοτικού και ποιοτικού ελέγχου του έργου, κατά το στάδιο της οριστικής παραλαβής του ορίζει το άρθρ. 11§1 του ν. 4118/1984 και ήδη ορίζει το άρθρ. 75§3 του ν. 3669/2008 ότι ελέγχεται πάλι η καλή κατάσταση των εργασιών.

Μπορεί έτσι να υποστηριχθεί ότι αποκλείεται κατά το στάδιο αυτό ο ποσοτικός έλεγχος του έργου και υποχρεούται συνεπώς η Προϊσταμένη Αρχή να εγκρίνει χωρίς άλλο από την άποψη αυτή το σχετικό πρωτόκολλο. Όμως, αν ληφθεί υπόψη, ότι κατά τη διάταξη του άρθρ. 11§3 του ν. 1418/1984 και ήδη κατά τη διάταξη του άρθρ. 75§7 του ν. 3669/2008, ορίζεται ότι "αν η παραλαβή συντελεσθεί αυτοδίκαια και διαπιστωθούν εκ των υστέρων διαφορές στις ποσότητες των εργασιών που εκτελέστηκαν, ο ανάδοχος έχει υποχρέωση να επιστρέψει το εργολαβικό αντάλλαγμα που τυχόν έχει καταβληθεί για τις εργασίες αυτές", πρέπει να γίνει δεκτό ότι είναι δυνατός και ο ποσοτικός έλεγχος του έργου κατά το στάδιο της οριστικής παραλαβής του, αφού τον έλεγχο ακριβώς αυτό προϋποθέτουν οι παραπάνω διατάξεις, με την έννοια ότι στη περίπτωση που δεν διενεργήθηκε πράγματι η οριστική παραλαβή, ώστε να ελεγχθεί ποσοτικά το έργο, αλλά αυτή θεωρήθηκε αυτοδικαίως συντελεσθείσα, υπάρχει και πάλι δυνατότητα ποσοτικού ελέγχου του έργου εκ των υστέρων.

Ασφαλώς διαφορετικό είναι το ζήτημα της αναγκαιότητας των εργασιών που εκτελέστηκαν, η οποία δεν μπορεί να αμφισβητηθεί μετά την οριστική παραλαβή του έργου, έστω και αν αυτή συντελέστηκε αυτοδίκαια. Ειδικότερα η συντέλεση της οριστικής παραλαβής του έργου γίνεται, κατά την παρ. 1 του άρθρ. 11 του ν. 1418/1984, μετά την προσωρινή παραλαβή και την πάροδο του χρόνου της υποχρεωτικής από τον ανάδοχο συντήρησης του έργου, ενώ αν παρέλθουν άπρακτες οι προβλεπόμενες για τις παραλαβές αυτές προθεσμίες, που αρχίζουν, κατά την παρ. 2 του αυτού άρθρου, από τη βεβαιωμένη περάτωση του έργου, για το οποίο πρέπει να έχει υποβληθεί από τον ανάδοχο και η τελική επιμέτρηση, οι ως άνω παραλαβές θεωρούνται, κατά την ίδια παρ. 2, ότι συντελέστηκαν αυτοδικαίως, εφόσον όμως υπήρξε σχετική έγγραφη όχληση του αναδόχου.

Αντίστοιχα ορίζουν και οι διατάξεις του άρθρ. 55§2 του π.δ/τος 609/1985 ότι η οριστική παραλαβή πρέπει να διενεργηθεί μέσα σε δυο μήνες από τότε που λήγει ο χρόνος εγγύησης για το έργο, αν δε η οριστική παραλαβή δεν διενεργηθεί μέσα σ' αυτή την προθεσμία, θεωρείται ότι έχει συντελεσθεί αυτοδικαίως τριάντα ημέρες μετά την υποβολή από τον ανάδοχο σχετικής όχλησης για τη διενέργειά της.

Κατά το άρθρ. 54§1 του ίδιου π.δ/τος, ο χρόνος εγγύησης, κατά τον οποίο ο ανάδοχος φέρει τον κίνδυνο του έργου και υποχρεούται στη συντήρησή του, ορίζεται σε δέκα πέντε (15) μήνες, αρχίζει δε από τη βεβαιωμένη περάτωση των εργασιών, εφόσον μέσα σε δυο μήνες από αυτή υποβληθεί από τον ανάδοχο η τελική επιμέτρηση, αλλιώς από την ημερομηνία που υποβλήθηκε ή με οποιοδήποτε άλλο τρόπο συντάχθηκε η τελική επιμέτρηση.

Επομένως αναγκαίες προϋποθέσεις για την αυτοδίκαιη συντέλεση της οριστικής παραλαβής του έργου και κατ' επέκταση για την έναρξη της παραγραφής των απαιτήσεων του αναδόχου από την εργολαβική σύμβαση είναι πρωτίστως η βεβαίωση της περάτωσης των εργασιών του έργου κατά το άρθρ. 52 του π.δ/τος 609/1985 και η τελική επιμέτρησή του, ώστε να αρχίσει έκτοτε να τρέχει ο χρόνος της δεκαπεντάμηνης γι' αυτό εγγύησης, η πάροδος του οποίου αφετηριάζει τη δίμηνη προθεσμία της οριστικής παραλαβής του έργου, με συνέπεια αν παρέλθει άπρακτη και η προθεσμία αυτή, να επέρχεται η αυτοδίκαιη συντέλεση της οριστικής παραλαβής του έργου τριάντα ημέρες μετά την υποβολή από τον ανάδοχο σχετικής όχλησης, που αποτελεί την τελική προϋπόθεση για την αυτοδίκαιη συντέλεση της ως άνω παραλαβής.

Όμοια ορίζουν ήδη και οι διατάξεις των άρθρ. 73 και 75 του ν. 3669/2008. Τέλος πρέπει να παρατηρηθεί ότι κατά το άρθρ. 13§1 του ν. 1418/1984, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρ. 4§3(α) του ν. 3481/ 2006, ήδη δε κατά το άρθρ. 77§1 του ν. 3669/2008, προβλέπεται για την επίλυση των διαφορών από τη σύμβαση κατασκευής δημόσιου έργου η άσκηση προσφυγής ή αγωγής κατά τις διατάξεις του ΚΔΔ ή του ΚΠολΔ, ισχύουν δε για τη διάκριση μεταξύ προσφυγής και αγωγής κατά τον ΚΔΔ οι διατάξεις των άρθρ. 63 και 71 του Κώδικα αυτού.

Έτσι με το ένδικο βοήθημα της προσφυγής προσβάλλονται κατά το άρθρ. 63 του ΚΔΔ οι εκτελεστές ατομικές διοικητικές πράξεις ή παραλείψεις από τις οποίες δημιουργούνται διοικητικές διαφορές ουσίας, ενώ αγωγή κατά το άρθρ. 71 του ίδιου Κώδικα ασκείται όταν πρόκειται για χρηματικές αξιώσεις κατά του Δημοσίου ή Ν.Π.Δ.Δ.

από έννομη σχέση δημόσιου δικαίου. Αντίστοιχα ορίζει το άρθρ. 13§3(ε) του ν. 1418/1984 και ήδη το άρθρ. 77§3(ε) του ν. 3669/2008 ότι στις παραπάνω διαφορές "δεν απαιτείται η τήρηση ενδικοφανούς προδικασίας στις περιπτώσεις που ασκείται από τον ενδιαφερόμενο αγωγή, στο δικόγραφο της οποίας δεν σωρεύεται αίτημα ακύρωσης ή τροποποίησης διοικητικής πράξης ή παράλειψης".

Τέτοιο, όμως, αίτημα δεν νοείται όταν ο κύριος του δημόσιου έργου δεν είναι το ίδιο το Δημόσιο ή Ν.Π.Δ.Δ., αλλά Ν.Π.Ι.Δ., που υπάγεται στον ευρύτερο δημόσιο τομέα κατά το άρθρ. 14 του ν. 2190/1994, οπότε και οι απορρέουσες από τη σύμβαση κατασκευής του δημόσιου έργου διαφορές υπάγονται στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων, αφού τότε όλες οι σχετικές με αυτήν αποφάσεις του εργοδότη ή του φορέα του έργου δεν έχουν διοικητικό χαρακτήρα, αλλά είναι απλές μονομερείς δηλώσεις βουλήσεως ή παραστάσεως.

Συνεπώς δεν παράγουν έννομες συνέπειες ανατρέψιμες με ακυρωτική προσφυγή και μόνο κατά τις διατάξεις του ΑΚ μπορούν να αποκλεισθούν ή να ανατραπούν οι συνέπειές τους με την άσκηση αγωγής, αν κατά τις διατάξεις του Κώδικα αυτού είναι άκυρες ή ακυρώσιμες. Παρέπεται ότι η άσκηση για τις παραπάνω ιδιωτικού δικαίου διαφορές προσφυγής στα πολιτικά δικαστήρια αποτελεί στην ουσία άσκηση αγωγής.

Στη συγκεκριμένη περίπτωση προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση των ένδικων "προσφυγών" (άρθρ. 561§2 ΚΠολΔ) ότι η αναιρεσείουσα προκειμένου να θεμελιώσει τόσο τα "ακυρωτικά" αιτήματα των δυο "προσφυγών" της όσο και το καταψηφιστικό αίτημα της δεύτερης ειδικότερα "προσφυγής" της, ισχυρίστηκε, μεταξύ άλλων, ότι αν και ολοκλήρωσε, στις 15.2.2008, σύμφωνα και με την 4425334/21.7.2008 βεβαίωση του Προϊσταμένου της Διευθύνουσας Υπηρεσίας της αναιρεσίβλητης ως εργοδότριας, το δημόσιο σιδηροδρομικό έργο που αφορά η 115/25.8.2004 σύμβασή της με την αναιρεσίβλητη, στο πλαίσιο του οποίου εκτέλεσε ύστερα από την από 18.5.2007 γραπτή εντολή της Διευθύνουσας Υπηρεσίας υπερσυμβατικές εργασίες σκυρόστρωσης 4.097,96 m3, αποτιμώμενες σε 14,77 ευρώ το m3, που περιλαμβάνονται και στην εγκεκριμένη με την 4424620/ 18.8.2008 απόφαση της Διευθύνουσας Υπηρεσίας τελική επιμέτρηση του έργου, αλλά και στο υπ' αριθ. 28 πρωτόκολλο αφανών εργασιών, καθώς και σ' αυτά της προσωρινής από 15.10.2008 και οριστικής από 1.3.2010 παραλαβής του έργου, εντούτοις οι εργασίες αυτές, που κρίθηκαν αναγκαίες, δεν περιλήφθηκαν τελικά στον ανασυνταχθέντα από τη Διευθύνουσα Υπηρεσία 3ο Α.Π.Ε.

της 11.4.2008 και δεν εξοφλήθηκε ο σχετικός με αυτές 39ος λογαριασμός, ενώ και το πρωτόκολλο οριστικής παραλαβής δεν εγκρίθηκε ως προς τις ίδιες εργασίες από την Προϊσταμένη Αρχή, παρόλο που αυτή είχε εγκρίνει με την 4416874/12.12.2008 απόφασή της την προσωρινή παραλαβή του έργου και είχε εντωμεταξύ συντελεστεί αυτοδικαίως και η οριστική παραλαβή του.

Με βάση το ιστορικό αυτό η αναιρεσείουσα, θεωρώντας αντισυμβατική, παράνομη και αντίθετη προς την καλή πίστη τη μη εξόφληση του παραπάνω λογαριασμού, που περιέχει μάλιστα και τη συμβατικά προβλεπόμενη δαπάνη αγοράς φορητής καταγραφικής συσκευής για τον έλεγχο αλουμινοθερμικών συγκολλήσεων, ζήτησε να της επιδικαστεί νομιμοτόκως το ποσό του ανεξόφλητου λογαριασμού, αφού προηγουμένως αναγνωριστούν ως άκυρες οι αντίθετες πράξεις και αποφάσεις των αρμόδιων οργάνων του εργοδότη, δηλαδή ζήτησε, κατ' εκτίμηση, να θεωρηθούν αυτές ως εσφαλμένες, ώστε ακολούθως να αναγνωριστεί το δικαίωμά της προς είσπραξη του λογαριασμού, στο πλαίσιο ενδοσυμβατικής ευθύνης της αναιρεσίβλητης, αλλιώς ευθύνης της από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό, αφού, κατά τα προεκτεθέντα, δεν πρόκειται για διοικητικές πράξεις που μπορούν να προσβληθούν με ακυρωτική προσφυγή κατά την έννοια του άρθρ. 63 ΚΔΔ.

Το Εφετείο, αφού συνεκδίκασε τις ένδικες "προσφυγές", τις απέρριψε ως αόριστες, κρίνοντας, όπως προκύπτει από την παραδεκτά επισκοπούμενη απόφασή του, ότι "μολονότι σ' αυτές γίνεται λόγος για ανάγκη εκτέλεσης νέων υπερσυμβατικών εργασιών, απαραίτητων για την ολοκλήρωση του έργου, που ανέκυψαν κατά τη διάρκεια κατασκευής του έργου, δεν γίνεται ειδική αναφορά ποιες συγκεκριμένες εργασίες έπρεπε συμπληρωματικά να εκτελεσθούν, γιατί (οι εργασίες αυτές) δεν προβλέφθηκαν στην αρχική σύμβαση...

και εφόσον προέκυψαν στην πορεία γιατί κρίθηκαν αναγκαίες..., επιπλέον δε, δεν γίνεται αναφορά... ούτε σε κατάρτιση νέας σύμβασης, με την οποία να ανατίθενται στην ανάδοχο συμπληρωματικές εργασίες, αλλά ούτε σε προηγούμενη έγγραφη για την ανάθεση αυτή γνώμη του οικείου τεχνικού συμβουλίου..., η αοριστία δε αυτή δεν μπορεί να καλυφθεί με την αναγραφή στις προσφυγές των ανακεφαλαιωτικών πινάκων εργασιών, όπως εν προκειμένω".

Ωστόσο, σαφώς στις ένδικες "προσφυγές" αναφέρεται ότι οι πρόσθετες (υπερσυμβατικές) εργασίες αφορούν την σκυρόστρωση 4.097,96 m3, αντί συμβατικής τιμής 14,77 ευρώ το m3, που ήταν αναγκαίες για την άρτια και λειτουργική ολοκλήρωση του έργου και δεν είχαν αρχικά υπολογισθεί εξ αιτίας σφάλματος στην προμέτρηση, ενώ εξ άλλου, κατά τις νομικές σκέψεις που προηγήθηκαν, δεν απαιτείται για την πληρωμή των εργασιών αυτών η σύναψη οπωσδήποτε συμπληρωματικής σύμβασης ύστερα από τη σύνταξη αντίστοιχου Α.Π.Ε., αφού, κατά τα εκτιθέμενα στις "προσφυγές" έγιναν ύστερα από γραπτή εντολή της Διευθύνουσας Υπηρεσίας και μάλιστα ως αναγκαίες περιλήφθηκαν τόσο στην εγκεκριμένη τελική επιμέτρηση όσο και στα πρωτόκολλα αφανών εργασιών και προσωρινής και οριστικής παραλαβής του έργου, αμφισβητήθηκε δε η δυνατότητα πληρωμής τους για πρώτη φορά με το 4343258/29.1.2010 έγγραφο της Διευθύνουσας Υπηρεσίας, με το οποίο επιστράφηκε ανεξόφλητος ο 39ος λογαριασμός, δηλαδή σε χρόνο που δεν ήταν πλέον δυνατή η αμφισβήτησή τους ως αναγκαίων, αφού είχε ήδη συντελεσθεί από τις 22.1.2010 η αυτοδίκαιη οριστική παραλαβή του έργου, αν ληφθεί υπόψη ότι η σχετική από την αναιρεσείουσα όχληση έγινε με την από 22.12.2010 επιστολή της, που παραλήφθηκε από την εργοδότρια εταιρεία στις 23.12.2010.

Συνεπώς με εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των διατάξεων ουσιαστικού δικαίου που προαναφέρθηκαν απέρριψε το Εφετείο ως αόριστες και κατ' επέκταση ως απαράδεκτες τις ένδικες "προσφυγές" και μάλιστα και ως προς τη συμβατικά σε κάθε περίπτωση προβλεπόμενη δαπάνη αγοράς φορητής καταγραφικής συσκευής για τον έλεγχο των αλουμινοθερμικών συγκολλήσεων.

Είναι έτσι βάσιμοι κατά τις αντίστοιχες αιτιάσεις από τον αριθμό 1 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ οι λόγοι της αίτησης αναίρεσης και πρέπει αυτή να γίνει δεκτή και να αναιρεθεί στο σύνολό της η προσβαλλόμενη εφετειακή απόφαση. Στη συνέχεια πρέπει κατά την παρ. 3 του άρθρ. 580 ΚΠολΔ, όπως η παράγραφος αυτή ισχύει μετά την αντικατάστασή της με το άρθρ. 65 του ν. 4139/2013, να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο, που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, αφού είναι δυνατή η συγκρότησή του από δικαστές άλλους από αυτούς που εξέδωσαν την απόφαση αυτή, ενώ η αναιρεσίβλητη που νικήθηκε πρέπει να καταδικασθεί στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, κατά το σχετικό νόμιμο αίτημα της τελευταίας, όπως στο διατακτικό ειδικότερα (άρθρ. 176, 183, 189§1, 191§2 ΚΠολΔ).

Τέλος πρέπει να διαταχθεί κατά την παρ. 4 του άρθρ. 495 ΚΠολΔ, που προστέθηκε με το άρθρ. 12§2 του ν. 4055/2012, η απόδοση στην αναιρεσείουσα του παραβόλου των τριακοσίων (300) ευρώ, που καταβλήθηκε απ' αυτή με το υπ' αριθ. 1240/2013 διπλότυπο είσπραξης της Δ.Ο.Υ. Ναυπλίου και έχει επισυναφθεί στην υπ' αριθ. 6/2013 έκθεση κατάθεσης της αίτησης αναίρεσης στη γραμματέα του Εφετείου Ναυπλίου.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ' αριθ. 173/2012 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Ναυπλίου.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, που θα συγκροτηθεί όμως από δικαστές άλλους από αυτούς που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση. Διατάσσει την απόδοση στην αναιρεσείουσα του παραβόλου των τριακοσίων (300) ευρώ, που καταβλήθηκε απ' αυτή με το υπ' αριθ. 1240/2013 διπλότυπο είσπραξης της Δ.Ο.Υ. Ναυπλίου και έχει επισυναφθεί στην υπ' αριθ. 6/2013 έκθεση κατάθεσης της αίτησης αναίρεσης στη γραμματέα του Εφετείου Ναυπλίου.

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, τα οποία ορίζει σε τρεις χιλιάδες (3.000) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, την 26η Ιουνίου 2014.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, την 28η Αυγούστου 2014.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ