1715/2007 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1715 / 2007 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1715/2007

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές : Δημήτριο Λοβέρδο, Αντιπρόεδρο, Γεώργιο Καλαμίδα, Δημήτριο Κανελλόπουλο, Διονύσιο Γιαννακόπουλο και Ελένη Παναγιωτάκη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 16 Απριλίου 2007, με την παρουσία και της Γραμματέως Ελένης Γιαννέλη, για να δικάσει μεταξύ :

Του αναιρεσείοντος : χ1, ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Σπυρίδωνα Ανδρικόπουλο.

Της αναιρεσίβλητης : Ανώνυμης ασφαλιστικής εταιρίας με την επωνυμία "CGU ΕΛΛΑΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ ΓΕΝΙΚΩΝ ΑΣΦΑΛΕΙΩΝ" (με την πρώην επωνυμία "Σαν Αλλάϊανς Ινσούρανς ΕΛΛΑΣ Α.Ε.Γ.Α."), που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Βασίλειο Χαραλάμπη, ο οποίος δήλωσε ότι η επωνυμία της εταιρείας τροποποιήθηκε σε "Activa Insurance Ανώνυμη Ασφαλιστική Εταιρεία".

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 7-4-1998 αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις : 16/2000 προδικαστική, 1986/2004 οριστική του ίδιου δικαστηρίου και 8097/2005 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας αποφάσεως ζητεί ο αναιρεσείων με την από 20 Δεκεμβρίου 2005 αίτησή του. Κατά τη συζήτηση της αιτήσεως αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Ελένη Παναγιωτάκη ανέγνωσε την από 4 Νοεμβρίου 2006 έκθεση του κωλυομένου να μετάσχει στη σύνθεση του Δικαστηρίου αυτού Αρεοπαγίτη Βασιλείου Ρήγα, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της αιτήσεως αναιρέσεως. Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος της αναιρεσίβλητης την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Κατά το άρθρο όμως 29 παρ. 1 της διεθνούς συμβάσεως της Γενεύης της 19-5-1956 "επί του συμβολαίου δια την διεθνή μεταφοράν εμπορευμάτων οδικώς (CMR)", η οποία κυρώθηκε με το ν. 557/1997, ο μεταφορέας δεν θα δικαιούται να επωφεληθεί των διατάξεων της Σύμβασης οι οποίες αποκλείουν ή περιορίζουν την ευθύνη του ή οι οποίες μεταφέρουν το βάρος της αποδείξεως, εάν η ζημία προκλήθηκε λόγω ηθελημένης κακής διαχείρισης αυτού, ή λόγω τέτοιας παράλειψής του η οποία, σύμφωνα με τη νομοθεσία του δικαστηρίου που έχει τη δικαιοδοσία της υπόθεσης, θεωρείται ως ισοδυναμούσα με ηθελημένη κακή διαχείριση από μέρους του.

Κατά την έννοια της άνω διάταξης η "ηθελημένη κακή διαχείριση" αποτελεί μορφή πταίσματος ελαφρότερη της έννοιας του δόλου, άμεσου ή έμμεσου. Διαφοροποιείται όμως και από την έννοια της βαριάς αμέλειας, κατά την οποία ο δράστης δεν καταβάλλει ούτε την απαιτούμενη στις συναλλαγές επιμέλεια διότι από μεγάλη αδιαφορία ή απερισκεψία δεν έχει αντίληψη των επιζήμιων συνεπειών της συμπεριφοράς του.

Τούτο δε διότι, ενώ στη μορφή αυτή της αμέλειας το μέτρο της επιμέλειας, που απαιτείται, κρίνεται αντικειμενικώς, στην ηθελημένη (willful) κακή διαχείριση απαιτείται αναγκαίως η συνδρομή και του υποκειμενικού στοιχείου, ήτοι της ψυχικής εκείνης στάσης του μεταφορέα που γνωρίζει ότι η ενέργειά του ή η παράλειψή του επαυξάνει τον κίνδυνο πραγμάτωσης του ζημιογόνου αποτελέσματος.

Σύμφωνα με τα ανωτέρω, ο όρος "ηθελημένη κακή διαχείριση", ως μορφή πταίσματος, περιλαμβάνει, εκτός από το δόλο, άμεσο ή ενδεχόμενο, και τη συμπεριφορά εκείνη του μεταφορέα κατά την οποία αυτός ενεργεί εν γνώσει του ότι η πράξη ή η παράλειψή του οδηγεί σε επαύξηση του κινδύνου επέλευσης του ζημιογόνου αποτελέσματος για το οποίο επιδεικνύει αδιαφορία, χωρίς όμως κατ' ανάγκη και να το αποδέχεται (Ολ.

ΑΠ 18/98). Περαιτέρω, κατά το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, επιτρέπεται αναίρεση, αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών, αδιάφορο αν πρόκειται για νόμο ή έθιμο, ελληνικό ή ξένο, εσωτερικού ή διεθνούς δικαίου, κατά το αυτό δε άρθρο 559 αρ. 19 ΚΠολΔ, επιτρέπεται αναίρεση, αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς επί ζητήματος που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Εν προκειμένω, το Εφετείο δέχθηκε ανελέγκτως με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφασή του ότι η ενάγουσα και ήδη αναιρεσίβλητη ασφαλιστική εταιρία, ως υποκατάστατη, κατόπιν καταβολής ασφαλιστικής αποζημιώσεως στην εταιρεία "MARBO Α.Ε.", δικαιούται αποζημίωση παρά του εναγομένου και ήδη αναιρεσείοντος, ως διενεργήσαντος διεθνή μεταφορά ασφαλισθέντων και απωλεσθέντων, ένεκα κλοπής, πραγμάτων της ανωτέρω [MARBO Α.Ε] ασφαλισμένης παραλήπτριας.

Ειδικότερα, δέχθηκε ότι ο αναιρεσείων ευθύνεται λόγω "ηθελημένης κακής διαχείρισης" και συγκεκριμένα διότι: "α) Δεν προνόησε, ούτε και φρόντισε καθόλου, αλλ' απεναντίας παρέλειψε, εν γνώσει του να αφήσει κάποιο άλλο πρόσωπο στο κλαπέν όχημα, για τη φύλαξη του και όχι πάντως (κατ' ανάγκη) άλλον οδηγό ή συνοδηγό κατά το διάστημα της νύχτας, που θέλησε να μεταβεί στην οικία του προς νυχτερινή ανάπαυση του - παρά και το γεγονός ότι ο ίδιος αυτός παραδέχεται και συνομολογεί ότι, η απόσταση, που αυτός θα είχε να διανύσει στο δικό του, διαδοχικό τμήμα της μεταφοράς δεν υπερέβαινε τα 50 χιλιόμετρα, απ' αρχής μέχρι τέλους της δικής του διαδρομής, ώστε να ηχεί τουλάχιστον ανεξήγητο, γιατί δεν προτίμησε να διανύσει την τόσο μικρή χιλιομετρική απόσταση, αλλά προτίμησε να πάει να κοιμηθεί, χωρίς να έχει οδηγήσει μάλιστα καθόλου σχεδόν, το όχημα του, για την εκτέλεση του σταδίου της δικής του διαδρομής κατ' εκείνη την ημέρα - μολονότι, μάλιστα, γνώριζε και από προηγούμενη κλοπή, που ο ίδιος υπέστη, αλλού, σε παρόμοια οδική μεταφορά με όχημα, ότι κατά την περίοδο της νύχτας σφοδρώς πιθανολογείται η κλοπή μεταφερόμενων εμπορευμάτων, β) παρέλειψε επίσης υπαιτίως να εφοδιάσει το όχημα του αυτό με σύγχρονο και ασφαλές αντικλεπτικό σύστημα ασφαλείας, μολονότι, ωσαύτως ετύγχανε ο ίδιος εγκρατής γνώστης ότι το υπάρχον ήταν υποτυπώδες και μη δυνάμενο να παράσχει οποιαδήποτε ασφάλεια, σε κάθε επίδοξο κλέπτη.

Και γι' αυτόν άλλωστε, τον πρόσθετο λόγο, οι άγνωστοι δράστες δεν δυσκολεύτηκαν καθόλου, αφενός μεν να αποσυνδέσουν τον υπάρχοντα παλαιό και ανεπαρκέστατο συναγερμό (χωρίς αυτός να ηχήσει) και κατόπιν να προβούν ευκολότερα πλέον και ανενόχλητοι, στο σπάσιμο της κλειδαριάς, του οχήματος αυτού, γ) Μολονότι ο ίδιος αυτός, εφόσον επέλεξε να αφήσει στο ανωτέρω αναφερόμενο γεωγραφικό σημείο και δη κατά τη διάρκεια της νύχτας, το όχημα αυτό, θα έπρεπε, σύμφωνα και με την κοινή πείρα και λογική, για όμοιες, όπως η εδώ ένδικη, περιπτώσεις, να φρόντιζε, να το τοποθετούσε σε φυλασσόμενο χώρο - έστω δε και ασκεπή - όπως, π.χ., σε υπαίθριο "πάρκινγκ", επίσης παρέλειψε τούτο, ενώ γνώριζε ως και εκ του επαγγέλματος του, ως οδηγού διεθνών μεταφορών ότι, εάν απεναντίας ενεργούσε, κατά τον ανωτέρω τρόπο, θα ήταν δυνατόν, να απεφεύγετο η τοιαύτη κλοπή, δ) Ο εν λόγω οδηγός επίσης γνώριζε, από την προσκτηθείσα πείρα του, με την ανωτέρω ιδιότητα του (ως οδηγός διεθνών μεταφορών) ότι το εν λόγω γεωγραφικό σημείο, στο ............

της Αττικής και δη, κατά τη διάρκεια της νύχτας, παρουσίαζε μείζονα επικινδυνότητα κλοπής, από επίδοξους κλέπτες, καθόσον ήταν απόμερο (ερημικό) και χωρίς και να παρουσιάζει καμιά σχεδόν κίνηση". Έτσι που έκρινε το Εφετείο, με το να δεχτεί ότι η απώλεια των επίδικων εμπορευμάτων προκλήθηκε λόγω της ηθελημένης κακής διαχείρισης εκ μέρους του αναιρεσείοντος μεταφορέα, δεν παραβίασε ευθέως ή εκ πλαγίου τη διάταξη του άρθρου 29 παρ. 1 της πιο πάνω από ..........

Σύμβασης που εφάρμοσε, ούτε τις (μη εφαρμοσθείσες) διατάξεις του ν.δ. 202/1973, αφού τα προαναφερόμενα περιστατικά, με βάση τα οποία έκρινε ως βάσιμη την αξίωση προς αποζημίωση της αναιρεσίβλητης ασφαλιστικής εταιρίας χωρίς τους περιορισμούς της Σύμβασης, θεμελιώνουν την, κατά τα ανωτέρω, έννοια της ηθελημένης κακής διαχείρισης.

Κατάδηλη δε είναι η παραδοχή του Εφετείου, ότι ο αναιρεσείων γνώριζε πως με τις ενέργειες και παραλείψεις του επαυξανόταν ο κίνδυνος πραγμάτωσης του ζημιογόνου αποτελέσματος, δηλαδή της κλοπής των εμπορευμάτων κατά τη μεταφορά. Εξάλλου, η απόφασή του έχει νόμιμη βάση και δη την απαιτούμενη αιτιολογία η οποία δεν είναι ανεπαρκής ούτε αντιφατική, Κατ' ακολουθία, οι αντίθετοι, εκ του άρθρου 559 αρ. 1 και 19 ΚΠολΔ, λόγοι της αιτήσεως είναι αβάσιμοι.

ΙΙ. Κατά το άρθρο 559 αρ. 8 ΚΠολΔ, επιτρέπεται αναίρεση αν το δικαστήριο παρά το νόμο έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Ως πράγματα νοούνται και οι διά λόγου εφέσεως ή αντεφέσεως ή παραδεκτώς με τις προτάσεις στο εφετείο προτεινόμενοι αυτοτελείς πραγματικοί ισχυρισμοί που τείνουν στη θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση του ασκούμενου με την αγωγή, ένσταση ή αντένσταση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος, ενώ δεν αποτελούν πράγματα και συνεπώς δεν ιδρύεται ο λόγος αναιρέσεως αν δεν ληφθούν υπόψη, η αιτιολογημένη άρνηση της αγωγής, ανταγωγής, ενστάσεως ή αντενστάσεως, τα επιχειρήματα και τα συμπεράσματα από την εκτίμηση των αποδείξεων.

Εν προκειμένω, ο αναιρεσείων προβάλλει ότι το Εφετείο, έλαβε υπόψη παρά το νόμο μη προταθέντα από την αναιρεσίβλητη πράγματα. Ως τέτοια όμως χαρακτηρίζει επιχειρήματα και συμπεράσματα από την εκτίμηση των αποδείξεων. Επομένως, οι σχετικοί, εκ του άρθρου 559 αρ. 8 ΚΠολΔ, λόγοι της αιτήσεως είναι απαράδεκτοι.

ΙΙΙ. Κατά το άρθρο 559 αρ. 10 ΚΠολΔ, όπως είχε κατά τον κρίσιμο εν προκειμένω χρόνο, επιτρέπεται αναίρεση αν το δικαστήριο παρά το νόμο δέχθηκε πράγματα που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης ως αληθή χωρίς απόδειξη ή δεν διέταξε απόδειξη γι' αυτά.

Εν προκειμένω, το Εφετείο έκρινε ως ανωτέρω, κατόπιν εκτιμήσεως των καταθέσεων των εξετασθέντων, δυνάμει προδικαστικής αποφάσεως, μαρτύρων και των εγγράφων που είχαν επικαλεστεί και προσκομίσει οι διάδικοι. Επομένως, οι αντίθετοι, εκ του άρθρου 559 αρ. 10 ΚΠολΔ, λόγοι της αιτήσεως είναι αβάσιμοι.

IV. Τα άρθρα 483-485 Α.Κ. καθιερώνουν την αρχή της αντικειμενικής ενέργειας των σ' αυτά αναφερόμενων γεγονότων. Ειδικότερα, κατά τη διάταξη του άρθρου 483 παρ. 1 εδ. 1 ΑΚ "Η καταβολή που έγινε από ένα συνοφειλέτη απαλλάσσει και τους λοιπούς". Η διάταξη είναι αναγκαστικού δικαίου, και συνεπώς συμφωνία του δανειστή με τον καταβάλλοντα οφειλέτη για υποκειμενική μόνο ενέργεια της καταβολής είναι χωρίς σημασία.

Στην περίπτωση συμβιβασμού [ΑΚ 871] μεταξύ του δανειστή και ενός από τους πολλούς συνοφειλέτες, αυτός ενεργεί υποκειμενικά, δηλαδή μόνο για τον οφειλέτη που έκανε τον συμβιβασμό. Αν όμως ο συμβιβασμός περιέχει καταβολή από τον ανωτέρω συνοφειλέτη, τότε, ο συμβιβασμός, κατά το μέρος αυτό, ενεργεί αντικειμενικά, δηλαδή απαλλάσσει και τους λοιπούς συνοφειλέτες, οι οποίοι επομένως, εφεξής, υποχρεούνται αλληλεγγύως σε καταβολή μόνο της υπόλοιπης παροχής.

Το Εφετείο δέχθηκε με την προσβαλλόμενη απόφασή του και τα ακόλουθα: "Η μη διάδικος ασφαλιστική εταιρία με την επωνυμία "Nordstern Colonia Hellas Α.Ε.Γ.Α.", στην οποία η μη ήδη, εδώ διάδικος, παραγγελιοδόχος της ένδικης μεταφοράς, ανώνυμη εταιρία (με την επωνυμία "Τρανσκόμπι Εξπρές Α.Ε. Ανώνυμη Μεταφορική και Εμπορική Εταιρεία") είχε ασφαλίσει τα ίδια, τα εδώ επίδικα (υπό μεταφοράν) πράγματα, έναντι όλων των κινδύνων της μεταφοράς τους, κατέβαλε το ποσό των 50.000.000 δραχμών στην εδώ ενάγουσα (ήδη εκκαλούσα, συνάμα δε και εφεσίβλητη) ανώνυμη ασφαλιστική εταιρία (με την επωνυμία αυτής, ήδη, κατόπιν της μετονομασίας της, "C.G.U.

Ελλάς Α.Ε.Γ.Α."), για την ολοσχερή δε εξόφληση όλων των απαιτήσεων (ως ασφαλίστριας) της τελευταίας αυτής (C.G.U. Ελλάς Α.Ε.Γ.Α.), έναντι της ανώνυμης (και μη διάδικης πλέον) εταιρίας "Τρανσκόμπι Εξπρές Α.Ε. Ανώνυμη Μεταφορική και Εμπορική Εταιρεία". Μετά την τοιαύτη καταβολή (των 50.000.000 δραχμών), η ενάγουσα αυτή εταιρία (ήδη με την επωνυμία της C.G.U.

Ελλάς Α.Ε.ΓΑ) παραιτήθηκε του δικογράφου της ένδικης αγωγής της, μόνον ως προς την πρώτη των εναχθέντων, δηλαδή μόνον ως προς την παραγγελιοδόχο μεταφοράς "Τρανσκόμπι Εξπρές Α.Ε. Ανώνυμη Μεταφορική και Εμπορική Εταιρεία" και δη κατά το στάδιο των εμμάρτυρων αποδείξεων, που είχαν ταχθεί, δυνάμει της υπ' αρ. 16/ 2000 προδικαστικής απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, με σχετική, προς τούτο, δήλωση του πληρεξουσίου της δικηγόρου, που καταχωρήθηκε στην ως άνω (με αρ. 526/ 2000) Εισηγητική Έκθεση του ανωτέρω Δικαστηρίου.

Ωστόσο, όμως, δεν παραιτήθηκε η ίδια αυτή (η ενάγουσα), ως προς τους υπόλοιπους εναγομένους (ήτοι, α) την εταιρεία "Transcombi Express GmbH" και β) τον χ1 ως προς τους οποίους, αντιθέτως εδήλωσε η ίδια (η ενάγουσα) ότι συνεχίζει τη δίκη. Η τοιαύτη όμως (ως άνω) καταβολή (και δη μερική τοιαύτη) συμβιβαστικώς συμφωνηθείσα και κατά τον προδιαγραφόμενο τρόπο γενόμενη, δηλαδή με ρητή κατηγορηματική και σαφή (και αναμφίβολη) επιφύλαξη ως προς τους προαναφερόμενους εναγόμενους (1.

Transcombi Express GmbH" και 2. τον χ1), που ενήχθησαν μάλιστα ως διαδοχικοί μεταφορείς, με την ένδικη αγωγή, δεν ενεργεί -ύστερα και απ' όλα τα πιο πάνω, που πλήρως αποδεικνύονται - αντικειμενικά και υπέρ τούτων, αλλ απλώς υποκειμενικά (κατ' αρχήν) και επομένως, δεν επέρχεται βάσει αυτής, ούτε και μερική έστω, απόσβεση, του πιο πάνω προσδιοριζόμενου, αγωγικού χρέους (ήτοι των 291.511,00 δολλαρίων ΗΠΑ και των 1.731 ευρώ) που δέχεται το δευτεροβάθμιο τούτο Δικαστήριο ότι πρέπει να υποχρεωθούν, τελικώς, οι εναγόμενοι αυτοί (1.

Transcombi Express GmbH" και 2. χ1), και δη εις ολόκληρον έκαστος, να καταβάλουν στην ενάγουσα ασφαλιστική εταιρία, ως υποκατασταθείσα από τον νόμο (σύμφωνα με το άρθρο 14 § 1 του ν. 2496/1997, που ισχύει για την ένδικη υπόθεση), αλλ' επίσης και βάσει εκχωρήσεως αναγγελθείσας (όπως, και τούτο, αποδεικνύεται και από τη σχετική έγγραφη συμφωνία περί τούτου, στην σχετική απόδειξη καταβολής του ασφαλίσματος) στα δικαιώματα της παραλήπτριας και αγοράστριας των απολεσθέντων επίδικων εμπορευμάτων (λόγω κλοπής και ηθελημένης κακής διαχείρισής τους) "MARBO Α.Ε.", ύστερα από την επέλευση της ασφαλιστικής περίπτωσης και την καταβολή στην ίδια των προαναφερόμενων ποσών.

Πρέπει δε να επισημειωθεί, παράλληλα προς τ' ανωτέρω, και ότι και σε περίπτωση, ακόμη, που υφίστατο οποιαδήποτε αμφιβολία, ασάφεια ή κενό στις εκατέρωθεν δηλώσεις βουλήσεως περί συμβιβασμού των μερών, που διατυπώνονται και στο από 22.12.1999 συμφωνητικό (που καταρτίσθηκε δηλαδή, μεταξύ των προαναφερόμενων, ήτοι, 1) της ασφαλιστικής εταιρίας " Nordstern Colonia Hellas Α.Ε.ΓΑ" και 2) της ανώνυμης εταιρίας και μη ήδη διάδικης "Τρανσκόμπι Εξπρές Α.Ε.

Ανώνυμη Μεταφορική και Εμπορική Εταιρεία"), αυτός ο συμβιβασμός, έτσι όπως συμφωνήθηκε, συνακόλουθα δε και η γενόμενη βάσει αυτού, ως άνω, καταβολή από την ανωτέρω τρίτη, ως προς τους λοιπούς αυτούς (δύο) εναγομένους, δεν εκτείνεται και δεν ενεργεί, καθόλου μάλιστα (ούτε, δηλαδή, αντικειμενικά, αλλ' ούτε και υποκειμενικά) και υπέρ των τελευταίων αυτών (των 2 εναγομένων), όπως μη νομίμως προβάλλουν αυτοί.

Ο ίδιος αυτός συμβιβασμός κρίνεται από το Δικαστήριο τούτο και με την προσφυγή, ακόμη, στους ερμηνευτικούς κανόνες των άρθρων 173 και 200 του ΑΚ, ότι, και σύμφωνα με τους κανόνες αυτούς, και δη και της καλής πίστης και των χρηστών συναλλακτικών ηθών, στη συγκεκριμένη αυτήν περίπτωση, δεν επεκτείνει τα αποτελέσματα του, και ως προς τους ανωτέρω δύο (2) εναγομένους, παρά μόνο μεταξύ των πιο πάνω προσώπων, που τον συμφώνησαν, αφού άλλωστε και σε περίπτωση αμφιβολίας ακόμη ο συμβιβασμός αυτός έχει μόνο υποκειμενική (και πάντως όχι και αντικειμενική) ενέργεια".

Με βάση αυτά το Εφετείο έκρινε βάσιμο το σχετικό λόγο της έφεσης της ενάγουσας και αφού εξαφάνισε την πρωτόδικη απόφαση που είχε κρίνει αντιθέτως, υποχρέωσε τον αναιρεσείοντα να καταβάλει στην αναιρεσίβλητη το σύνολο της οφειλής του. Κρίνοντας έτσι το Εφετείο, ότι δηλαδή η εκ μέρους της ασφαλιστικής εταιρείας για λογαριασμό της ασφαλισμένης της "Τρανσκόμπι Εξπρές Α.Ε", υποχρέου εις ολόκληρο με τον αναιρεσείοντα προς αποζημίωση της αναιρεσίβλητης, καταβολή του ποσού των 50.000.000 δρχ., κατόπιν συμβιβασμού, δεν είχε ως αποτέλεσμα την μερική απόσβεση της οφειλής του αναιρεσείοντος, δηλαδή στην έκταση που η αναιρεσίβλητη αποζημιώθηκε από τη συνοφειλέτρια παραγγελιοδόχο μεταφοράς, διότι η καταβολή αυτή, ως αποτελούσα περιεχόμενο συμβιβασμού, είχε, κατά τη συμφωνία των συμβληθέντων ( της ενάγουσας και της εις ολόκληρον συνοφειλέτριας Τρανσκόμπι Εξπρές Α.Ε.) υποκειμενική ενέργεια, ευθέως παραβίασε τη διάταξη του άρθ. 483 ΑΚ, και συνεπώς πρέπει να γίνει δεκτός ο σχετικός εκ του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ λόγος της αναιρέσεως.

V. Κατά τη διάταξη του άρθρου 27 παρ. 1 της Συμβάσεως CMR, ο τόκος που μπορεί να απαιτήσει ο δικαιούχος της αποζημίωσης από τον μεταφορέα για απώλεια ή βλάβη του φορτίου ορίζεται σε 5%. Όπως προκύπτει από τη διάταξη αυτή, σε συνδυασμό προς την προαναφερθείσα του άρθρου 29 παρ. 1 ο περιορισμός αυτός δεν ισχύει αν τον μεταφορέα βαρύνει ηθελημένη κακή διαχείριση.

Ακολούθως, ο εκ του άρθρου 559 αρ. 1 [και όχι και 19] σχετικός λόγος της αναιρέσεως που αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση ότι με το να μη προσδιορίσει το ποσοστό των τόκων υπερημερίας του αναιρεσείοντος σε ποσοστό 5% επί της καταψηφισθείσης σε βάρος του αποζημιώσεως από απώλεια πραγμάτων λόγω ηθελημένης κακής διαχείρισης κατά την μεταφορά τους παραβίασε τη διάταξη του άρθρου 27 παρ. 1 της Συμβάσεως CMR, είναι αβάσιμος.

VI. Με τη διάταξη του άρθρου 111 ΕισΝΑΚ που ορίζει ότι "Οι έμποροι έχουν δικαίωμα για τις μεταξύ τους απαιτήσεις από εμπορική και για τους δύο αιτία, να αξιώσουν τόκο από την ημέρα που το χρέος έγινε απαιτητό", εισάγεται εξαίρεση του καθιερούμενου με το άρθρο 345 ΑΚ κανόνα για οφειλή τόκων μόνον επί υπερημερίας του οφειλέτη. Προκύπτει δε από τη διάταξη αυτή ότι εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις της, δηλαδή η εμπορική ιδιότητα του οφειλέτη και του δανειστή κατά το χρόνο γένεσης της απαίτησης, και η προέλευση της απαίτησης από εμπορική και για τους δύο αιτία, η οποία είναι δυνατόν να έχει ως γενεσιουργό λόγο όχι μόνο δικαιοπραξία αλλά και αδίκημα, η υποχρέωση προς καταβολή τόκων αρχίζει από τη στιγμή που το χρέος κατέστη απαιτητό, δηλαδή από τη γένεσή του, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 323 ΑΚ, εφόσον δεν συνάγεται κάτι διαφορετικό "ούτε από τη δικαιοπραξία ούτε από τις περιστάσεις και ιδίως από τη φύση της ενοχικής σχέσης". Η ανωτέρω όμως διάταξη δεν έχει εφαρμογή επί της αξιώσεως του υποκατασταθέντος ασφαλιστή κατά του τρίτου, οφειλέτη του ασφαλισμένου, διότι η αξίωση αυτή του ασφαλιστή δεν πηγάζει από την ασφαλιστική σύμβαση, αλλά από την αυτοδικαίως [άρθ. 14 του ν. 2496/1997] μεταβιβασθείσα σ' αυτόν απαίτηση του ασφαλισμένου δανειστή.

Συνεπώς, λόγω της διαδοχής [υποκατάστασης] που επέρχεται στο πρόσωπο του δανειστή, ο οφειλέτης - έμπορος δεν καθίσταται υπερήμερος για το καταβληθέν από τον ασφαλιστή ποσό, χωρίς προηγούμενη όχλησή του από τον ασφαλιστή. Κατ' ακολουθία, το Εφετείο που δέχθηκε ότι ο αναιρεσείων οφείλει τόκους υπερημερίας επί του επιδικασθέντος, ισάξιου σε ευρώ κατά το χρόνο της καταβολής, ποσού των 291.511 δολαρίων ΗΠΑ από την 10.12.1997, όταν η ενάγουσα ασφαλιστική εταιρεία (αναιρεσίβλητη) κατέβαλε το ασφάλισμα και υποκαταστάθηκε στα έναντι του εναγόμενου (αναιρεσείοντος) δικαιώματα της ασφαλισμένης της, παραλήπτριας των εμπορευμάτων, "MARBO Α.Ε.", διότι το άνω χρέος προέρχεται από εμπορική αιτία, τόσον δε η ενάγουσα ασφαλιστική εταιρεία όσο και ο εναγόμενος μεταφορέας είναι έμποροι, παραβίασε την άνω διάταξη που εφάρμοσε, και συνεπώς ο σχετικός εκ του άρθρου 559 αρ. 1 του ΚΠολΔ λόγος της αναιρέσεως είναι βάσιμος, παρέλκει δε η έρευνα του πλήττοντος το ίδιο κεφάλαιο λόγου από τη διάταξη του αρ. 10 του αυτού ως άνω άρθρου 559 ΚΠολΔ. VΙI. Κατά το άρθρο 559 αρ. 14 ΚΠολΔ, επιτρέπεται αναίρεση, αν το δικαστήριο παρά το νόμο κήρυξε ή δεν κήρυξε ακυρότητα, έκπτωση από δικαίωμα ή απαράδεκτο.

Εν προκειμένω, ο αναιρεσείων παραπονείται κατά του Εφετείου, διότι δεν κήρυξε απαράδεκτο αποδεικτικό μέσο και δη έκθεση πραγματογνωμοσύνης, που διενεργήθηκε με επιμέλεια της αναιρεσίβλητης προς απόδειξη του ύψους της ζημίας. Η αιτίαση αυτή όμως κείται εκτός του αναιρετικού ελέγχου της παρά το νόμο μη κηρύξεως απαραδέκτου. Κατ' ακολουθίαν, ο αντίθετος, εκ του άρθρου 559 αρ. 14 ΚΠολΔ, λόγος της αιτήσεως είναι αβάσιμος.

V

ΙΙI. Για να είναι ορισμένος ο λόγος για παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου [ΚΠολΔ 559 αρ. 1] πρέπει να διαλαμβάνει την παραβιασθείσα ουσιαστική διάταξη, τις σχετικές με αυτή παραδοχές του δικαστηρίου και το σφάλμα τούτου. Εξάλλου, ο από τη διάταξη του 559 αρ. 19 ΚΠολΔ λόγος για έλλειψη νόμιμης βάσης, για να είναι ορισμένος πρέπει να διαλαμβάνει την εφαρμοσθείσα ουσιαστική διάταξη, τις σχετικές με αυτή παραδοχές του δικαστηρίου και την σε σχέση προς ουσιώδες ζήτημα παντελή έλλειψη αιτιολογίας ή αντιφατικότητα ή ανεπάρκεια αυτής. Τέλος, ο από τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 14 ΚΠολΔ λόγος, είναι ορισμένος, όταν προσδιορίζει το απαράδεκτο, την ακυρότητα ή την έκπτωση, καθώς και το σφάλμα του δικαστηρίου της ουσίας, που ανάγεται στην παρά το νόμο κήρυξη ή μη αυτών.

Εν προκειμένω, ο αναιρεσείων αποδίδει στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, ως προς την κρίση της περί της απαγγελίας προσωπικής κρατήσεως αυτού, α) εσφαλμένη εφαρμογή, των άρθρων 458, 281 του ΑΚ, 1047 του ΚΠολΔ και 11 του Διεθνούς Συμφώνου για την προστασία των ατομικών και πολιτικών δικαιωμάτων, κυρωθέντος διά του ν. 2462/1997, β) μη κήρυξη παρά το νόμο απαραδέκτου και γ) έλλειψη νόμιμης βάσεως, αλλά δεν προσδιορίζει σαφώς και ορισμένως τα σφάλματα του Εφετείου, ούτε παραθέτει τις απαιτούμενες σχετικώς παραδοχές της πληττόμενης απόφασης. Κατ' ακολουθίαν, οι σχετικοί, εκ του άρθρου 559 αρ. 1, 19 και 14 ΚΠολΔ, τελευταίοι λόγοι της αιτήσεως είναι απαράδεκτοι. Μετά από τα παραπάνω πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση κατά το μέρος που αφορά τον αναιρεσείοντα χ1, εν μέρει, και δη ως προς τα προσβαλλόμενα με την αίτηση αναιρέσεως κεφάλαιά της σε σχέση με την ένσταση μερικής εξοφλήσεως και τους τόκους υπερημερίας και να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο αφού είναι δυνατή η συγκρότησή του από άλλους δικαστές (άρθρο 580 παρ. 3 του Κ.Πολ.Δ.).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 8097/2005 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, ως προς τον αναιρεσείοντα χ1, κατά το μέρος που αναφέρεται στο αιτιολογικό.

Παραπέμπει την υπόθεση, κατά το αναιρούμενο μέρος, για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, στη σύνθεση του οποίου θα μετάσχουν άλλοι δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος εκ χιλίων πεντακοσίων [1.500] ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 15 Ιουνίου 2007.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του στις 10 Ιουλίου 2007.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ