Supreme Court dismisses appeal against labor court judgment regarding unpaid wages owed to a third employee.

Απόφαση 1714 / 2018 (Β1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1714/2018

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους δικαστές, Μαρία Νικολακέα, προεδρεύουσα αρεοπαγίτη, Αρετή Παπαδιά, Αντιγόνη Καραΐσκου - Παλόγου, Σοφία Τζουμερκιώτη και Γεώργιο Δημάκη, αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του, την 20η Μαρτίου 2018, με την παρουσία και της γραμματέως Ελένης Τσιουρή, για να δικάσει την υπόθεση, μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "..." ως καθολικής διαδόχου της εταιρείας "..." έπειτα από συγχώνευση αυτών, όπως εκπροσωπείται νόμιμα, που εδρεύει στο Δήμο ... και παραστάθηκε δια της πληρεξουσίας δικηγόρου Μαρίας Μαγδαληνής Τσίπρα, που ανακάλεσε την δια δηλώσεως (ΚΠολΔ 242 παρ.2) παράσταση και κατέθεσε προτάσεις.

Της αναιρεσίβλητης: Α. Μ. του Β. κατοίκου ..., που παραστάθηκε δια του πληρεξουσίου δικηγόρου Αριστείδη Λαμπρόπουλου, ο οποίος κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 26-7-2013 αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν η 1206/2014 οριστική απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου και, κατόπιν ασκήσεως εφέσεως, η 4771/2017 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας, ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 7-12-2017 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε με τη σειρά της από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Εισηγητής ορίσθηκε ο αρεοπαγίτης Γεώργιος Δημάκης. Η πληρεξούσια της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, ο πληρεξούσιος της αναιρεσίβλητης την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στα δικαστικά έξοδα.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

1.Η από 7-12-2017 και με αριθμό κατάθεσης 98…/20-12-2017 αίτηση αναίρεσης κατά της 4771/2017 απόφασης του Moνoμελούς Εφετείου Αθηνών, που εκδόθηκε, αντιμωλία των διαδίκων, επί της ασκηθείσας από την ενάγουσα έφεσης κατά της 1206/2014 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών , εκδοθείσας, κατά την ειδική διαδικασία των εργατικών διαφορών, επί της από 26-7-2013 (με αριθμό κατάθεσης 10…./30-7-2013) αγωγής, έχει ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα (ΚΠολΔ 552, 553, 556, 558, 564 παρ.1, 566 παρ.1 και 144).

Συνεπώς, είναι παραδεκτή (ΚΠολΔ 577 παρ.1) και πρέπει να ερευνηθεί ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (ΚΠολΔ 577 παρ.3).

2. Από την παραδεκτή επισκόπιση της προσβαλλόμενης απόφασης προκύπτει ότι το εφετείο δέχτηκε κατά την ανέλεγκτη κρίση του τα ακόλουθα: Η εναγομένη εταιρεία και ήδη αναιρεσείουσα διατηρεί το αποκλειστικό δικαίωμα στην Ελλάδα διατήρησης και λειτουργίας καταστημάτων λιανικής πωλήσεως και διανομής πίτσας, υπό το διεθνώς αναγνωρισμένο σήμα "..." και στα πλαίσια αυτής της δράστηριότητάς της διαθέτει καταστήματα και υποκαταστήματα στην …..

Η ενάγουσα και ήδη αναιρεσίβλητη είναι έγγαμη με δύο ανήλικα τέκνα, κάτοχος βιβλιαρίου υγείας και δυνάμει συμφωνίας, που καταρτίσθηκε την 1.8.2007 προσλήφθηκε από την εναγομένη με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου ως τεχνίτρια πίτσας στο υποκατάστημα της …. Κατά την συμφωνία, που καταρτίσθηκε εγγράφως, θα απασχολείτο επί πενθήμερο, με μερική απασχόληση, σύμφωνα με τους όρους αμοιβής και εργασίας των ΣΣΕ, που αφορούν τους εργαζόμενους στα επισιτιστικά καταστήματα της Χώρας.

Παρά ταύτα η ενάγουσα απασχολείτο με πλήρες ωράριο [οκτάωρο] τις τρεις πρώτες εβδομάδες κάθε μήνα, επί έξι ημέρες κάθε εβδομάδα με κάποιες εξαιρέσεις, που απασχολήθηκε 7 ημέρες, ενώ την τέταρτη εβδομάδα επί πέντε ημέρες από Τετάρτη έως και Κυριακή. Για την ημέρα του Σαββάτου δεν δικαιούνταν αναπληρωματική ημέρα ανάπαυσης, γιατί η ημέρα αυτή δεν έχει το χαρακτήρα αργίας, όπως η Κυριακή, παρά μόνο για τις εβδομάδες που απασχολήθηκε 7 ημέρες.

Από τις αποδείξεις που προσκομίζονται προκύπτει ότι η ενάγουσα ελάμβανε μπόνους κάποιους μήνες, γεγονός που αποδεικνύει ότι απασχολείτο πλέον του οχτάωρου. Το κατάστημα της … στο οποίο εργαζόταν η ενάγουσα, είχε αυξημένη κίνηση, απασχολούνταν σε αυτό 16 εργαζόμενοι, εκ των οποίων οι 5 ήταν τεχνίτες πίτσας.

Η ενάγουσα απασχολείτο πλέον του οκταώρου, οι ώρες όμως απασχόλησής της δεν υπερέβαιναν τις 9 ημερησίως. Από τις αποδείξεις μισθοδοσίας που προσκομίζονται και από τις ημέρες απασχόλησής που αναφέρονται σε αυτές, δεν προκύπτει ότι η ενάγουσα απασχολείτο πλέον των 6 ημερών ανά εβδομάδα, συμπεριλαμβανομένων του Σαββάτου και της Κυριακής εκτός από τους μήνες που αναφέρονται πιο κάτω.

Έτσι, η ενάγουσα δικαιούται Α α] από 1.1.2008 έως 31.7.2008 και 1.6.2009 έως 30.6.2010, απασχολήθηκε κατά τους μήνες Ιανουάριο και Μάρτιο του έτους 2008, καθώς και τους μήνες Ιούλιο και Δεκέμβριο του 2009 επί 7 ημέρες την εβδομάδα, τις τρεις πρώτες εβδομάδες κάθε μήνα και συνολικά [4 μήνες επί 3 εβδομάδες] 12 εβδομάδες και δικαιούνταν μία ημέρα ανάπαυσης ανά εβδομάδα, με βάση δε το μηνιαίο μισθό των 873 ευρώ συνολικά το ποσό των [873 ευρώ δια 25 ίσον 34,92 ευρώ επί 12 ημέρες αναπαύσεως] 419,04 ευρώ, ενώ για τους λοιπούς μήνες δεν αποδείχθηκε επταήμερη απασχόληση, αφού και από τους λογαριασμούς μισθοδοσίας προκύπτουν ημέρες απασχόλησης λιγότερες από 25 ανά μήνα, β] από 1.1.2008 έως 31.7.2008 και 1.6.2009 έως 30.6.2010, έπρεπε να λάβει για προσαύξηση υπερεργασίας [3 εβδομάδες ανά μήνα επί 5 ώρες ανά εβδομάδα 15 ώρες υπερεργασίας [συν 5 ώρες την τέταρτη εβδομάδα, αντί των οποίων ζητεί 3 ώρες,σύνολο 18 ώρες ανά μήνα επί 20 μήνες] 360 ώρες υπερεργασίας, για τις οποίες εδικαιούτο προσαύξηση αμοιβής ίση με [873 ευρώ μηνιαίος μισθός επί 0.006 ίσον 5,2 ευρώ ωρομίσθιο επί 360 ώρες επί 20%] 374,40 ευρώ και γ] από 1.1.2008 έως 31.7.2008 και 1.6.2009 έως 30.6.2010, για παράνομη υπερωριακή απασχόληση εδικαιούτο την προσαύξηση αμοιβής μόνο για τη 1 ώρα της Κυριακής [και όχι και του Σαββάτου, γιατί το Σάββατο ανήκε στο πενθήμερο], αφού όπως αποδείχθηκε απασχολείτο και τις Κυριακές 9 ώρες ημερησίως.

Συνεπώς απασχολήθηκε 20 μήνες επί 3 Κυριακές το μήνα επί 1 ώρα ημερησίως 60 ώρες Υπερωρίας Κυριακής συν [4 μήνες επί 3 εβδομάδες που απασχολήθηκε επταήμερο] 12 ώρες Σαββάτου, 72 ώρες συνολικά, για τις οποίες δικαιούται την προσαύξηση 100% του ωρομισθίου και έπρεπε να λάβει [72 ώρες επί 5,2 ευρώ προσαύξηση 100% του 5,2 ευρώ ωρομισθίου] 374,40 ευρώ και συνολικά για το ως άνω χρονικό διάστημα 1167,84 ευρώ.

Β] για το χρονικό διάστημα από 1.7.2010 έως 31.12.2010 α] η ενάγουσα απασχολήθηκε επτά ημέρες τον Αύγουστο και τον Οκτώβριο, χωρίς να λάβει αναπληρωματική άδεια ανάπαυσης για τις Κυριακές τις τρεις πρώτες εβδομάδες κάθε μήνα και δικαιούται [3 ημέρες επί 2 μήνες, 6 ημέρες επί - με βάση τον καταβαλλόμενο μισθό των 39,80 ευρώ] 238,80 ευρώ, β] για το ίδιο χρονικό διάστημα έπρεπε να λάβει για προσαύξηση υπερεργασίας 5 ώρες ανά εβδομάδα επί 3 εβδομάδες συν 3 ώρες που ζητεί [αντί των 5] για την τέταρτη εβδομάδα] 18 ώρες επί 6 μήνες, 108 ώρες και έπρεπε να λάβει για προσαύξηση υπερεργασίας [μηνιαίος μισθός 995 ευρώ επί 0,006 ίσον 5,9 ευρώ επί 20% το ποσό των 1,1 ευρώ ανά ώρα και συνολικά [108 ώρες επί 1,1] 118,80 ευρώ και γ] για παράνομη υπερωριακή απασχόληση προσαύξηση 80% για 3 ώρες Κυριακών ανά μήνα [3 ώρες επί 6 μήνες] 18 ώρες συν [2 μήνες επί 3 εβδομάδες που απασχολήθηκε επταήμερο] 6 ώρες Σαββάτου, συνολικά 24 ώρες επί προσαύξηση 80% του ωρομισθίου που ανερχόταν σε - μηνιαίος μισθός 995 ευρώ επί 0,006 επί 80% - 4,77 ευρώ] 114,48 ευρώ και συνολικά γι' αυτό το χρονικό διάστημα 472,08 ευρώ.

Γ] Από 1.1.2011 έως 16.8.2012 αποδείχθηκε ότι α] η ενάγουσα απασχολήθηκε 7 ημέρες τον Ιούλιο και τον Αύγουστο του 2011 και τον Ιούλιο του 2012, χωρίς να λάβει αναπληρωματική άδεια ανάπαυσης για τις Κυριακές τις τρεις πρώτες εβδομάδες κάθε μήνα και δικαιούται [3 ημέρες Κυριακών επί 3 μήνες 9 ημέρες επί ημερομίσθιο [μηνιαίος καταβαλλόμενος μισθός 1053 ευρώ δια 25] 42,12 ευρώ το ποσό των 379,08 ευρώ, β] για προσαύξηση υπερεργασιακής απασχόλησης ήτοι για 5 ώρες ανά εβδομάδα επί 3 εβδομάδες συν 3 ώρες την τέταρτη εβδομάδα συνολικά 18 ώρες ανά μήνα επί 7,5 μήνες, συνολικά 135 ώρες επί προσαύξηση ωρομισθίου [1053 επί 0,006 επί 20%] 1,26 ευρώ το ποσό των 170,10 ευρώ και γ] για παράνομη υπερωριακή απασχόληση προσαύξηση 80% για 3 ώρες Κυριακών ανά μήνα και συνολικά [3 ώρες επί 7,5μήνες] 22,5 ώρες συν [3 μήνες επί 3 εβδ.που απασχολήθηκε 7ήμερο] 9 ώρες Σαββάτου και συνολικά 31,5 ώρες υπερωρίας επί προσαύξηση 80% του νομίμου ωρομισθίου που ανερχόταν σε [μηνιαίος μισθός 1053 ευρώ επί 0,006 επί 80% - 5 ευρώ] 157,5 ευρώ και συνολικά γι αυτό το χρονικό διάστημα 706,68 ευρώ. Συνολικά δε για όλα τα προαναφερόμενα χρονικά διαστήματα στην ενάγουσα οφείλεται εντόκως το ποσό των 2.346,60 ευρώ.

3. Με τον 1ο λόγο της αίτησης, κατά το 1ο σκέλος του, η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται ότι το εφετείο έλαβε υπ' όψιν πράγματα μη προταθέντα (αναιρετικός λόγος από τον αρ. 8 αρθ. 559 ΚΠολΔ) και, ειδικώτερα, ότι καίτοι δεν μετεβιβάσθη με την έφεση στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο το αγωγικό κεφάλαιο, που αφορά στις αξιώσεις της ενάγουσας για την αναπληρωματική της ανάπαυση (ρεπό), το οποίο είχε απορριφθεί πρωτοδίκως, όπως και όλα τα αγωγικά κεφάλαια, εν τούτοις με την αναιρεσιβαλλομένη απόφαση το αίτημα αυτό έγινε μερικώς δεκτό.

Αυτός ο αναιρετικός λόγος είναι αβάσιμος ως ερειδόμενος επί αναληθούς βάσεως, δεδομένου ότι το επίμαχο αγωγικό κεφάλαιο μετεβιβάσθη με την έφεση στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο, ώστε παραδεκτώς και νομίμως ερευνήθηκε. Ειδικώτερα: Με την αγωγή της , αφού η ενάγουσα ιστορεί την εξέλιξη της σύμβασής με την εναγομένη, ασκεί κατ' αυτής αξιώσεις, μεταξύ άλλων, από τη μη χορήγηση αναπληρωματικής ανάπαυσης ("ρεπό") κατά το χρονικό διάστημα από την 01.08.2007 έως την 16.08.2012.

Ακολούθως, μετά την απόρριψη της αγωγής πρωτοδίκως, η ενάγουσα στο δικόγραφο της έφεσής της περιέλαβε ολόκληρο το κείμενο της αγωγής της, συνεπώς και το επίμαχο κεφάλαιο. Περαιτέρω, παραπονέθηκε κατά της εκκαλουμένης, διότι κατ' εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου και κατά κακή εκτίμηση των αποδείξεων απέρριψε την αγωγή της.

Περιέλαβε δε στο εφετήριο για την υποστήριξη της έφεσής της απόσπασμα της εκκαλουμένης, που αφορούσε, μεταξύ άλλων, την κατά τις Κυριακές εργασία της, ένεκα της οποίας ασκούσε την αξίωση αποζημίωσης λόγω μη χορήγησης αναπληρωματικής ανάπαυσης ("ρεπό"), η οποία (αξίωση) είχε απορριφθεί πρωτοδίκως, εντοπίζοντας έτσι την εσφαλμένη κρίση της εκκαλουμένης και ως προς το επίμαχο αγωγικό κεφάλαιο.

Συνεπώς, ο αναιρετικός 1ος λόγος από τον αρ. 8 αρθ. 559 ΚΠολΔ είναι αβάσιμος.

4. Με τον 2ο λόγο αναίρεσης η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται ότι η αναιρεσιβαλλόμενη, η οποία δέχεται ότι από τις μισθοδοτικές καταστάσεις της αναιρεσίβλητης προκύπτει ότι για τους μήνες Ιανουάριο 2008, Μάρτιο 2008, Ιούλιο και Δεκέμβριο 2009 η αναιρεσίβλητη εργάστηκε πέραν των 25 ημερών, είναι προφανώς εσφαλμένη, αφού από τις καταστάσεις αυτές προκύπτει, ότι η αναιρεσίβλητη εργάστηκε τον 1ο -2008 συνολικά 24,67 ημέρες, τον 3ο -2008 συνολικά 11,11 ημέρες, τον 7ο -2009 συνολικά 27 ημέρες και τον 12ο -2009 συνολικά 22,21 ημέρες.

Αντίστοιχα, από τις μισθοδοτικές καταστάσεις προκύπτει, ότι η αναιρεσίβλητη εργάστηκε τον 7ο -2011 συνολικά 2,12 ημέρες, τον 8ο -2011 συνολικά 27 ημέρες και τον 7ο -2012 συνολικά 27 ημέρες. Ακολούθως, η αναιρεσιβαλλόμενη δέχεται, ότι η αναιρεσίβλητη απασχολήθηκε πέραν των 25 ημερών τον 8ο -2010, ενώ από τις προσκομισθείσες μισθοδοτικές καταστάσεις προκύπτει, ότι η αναιρεσίβλητη απασχολήθηκε τον 8ο -2010 συνολικά 14,54 ημέρες.

Αναφορικά, τέλος, με την παραδοχή, ότι τον Ιούλιο 2011 η αναιρεσίβλητη εργάστηκε για πάνω από 25 ημέρες, η αναιρεσιβαλλόμενη είναι προφανώς εσφαλμένη, αφού κατά τον μήνα αυτό η αναιρεσίβλητη εργάστηκε μόνο 2,12 ημέρες. Εξίσου, εσφαλμένα η αναιρεσιβαλλόμενη εξάγει και αποδέχεται και τις ώρες υπερωρίας και υπερεργασίας, που επιδικάζει, αφού δέχεται, ότι κατά το διάστημα από 1- 1-2008 έως 31-7-2008, από 1-6-2009 έως 30-6-2009, από 1-7-2010 έως 31-12-2010 και από 1-1-2011 έως 16-8-2012 η αναιρεσίβλητη εργάστηκε σε καθεστώς υπερωρίας και υπερεργασίας, γιατί βάσει των μισθολογικών καταστάσεων της αναιρεσείουσας, ουδόλως προκύπτει, ότι αυτή εργάστηκε σε ημέρα Κυριακή ή καθ' υπέρβαση του ημερησίου ή εβδομαδιαίου ωραρίου.

Θα πρέπει δε να ληφθεί υπόψιν και το γεγονός, ότι στην συντριπτική πλειοψηφία των ως άνω μηνών, η αναιρεσίβλητη εργάστηκε πολύ λιγότερες από 25 ημέρες τον μήνα, με αποτέλεσμα να μην είναι δυνατή η κάλυψη του εβδομαδιαίου ωραρίου, ώστε να γεννάται αξίωση για λήψη αποζημίωσης για υπερεργασία. Από κανένα δε στοιχείο των μισθοδοτικών καταστάσεων δεν προκύπτει, ότι η αναιρεσίβλητη εργάστηκε πέραν του νομίμου ημερήσιου ωραρίου εργασίας, πράγμα, που τελείως αναπόδεικτα δέχεται η αναιρεσιβαλλόμενη.

Ο 2ος λόγος αναίρεσης, κατά το προαναφερθέν 1ο σκέλος του είναι απορριπτέος ως μη νόμιμος διότι βάλλει κατά των ανελέγκτων από το εφετείο παραδοχών σχετικά με τη διάρκεια της ημερήσιας και εβδομαδιαίας εργασίας της αναιρεσίβλητης και του τρόπου πληρωμής της και συνεπώς δεν υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο ( 561 ΚΠολΔ).

5. Με τον 2ο λόγο αναίρεσης, κατά το 2ο σκέλος του. η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται ότι το εφετείο δεν έλαβε υπόψιν του τα αποδεικτικά μέσα, που επικαλέσθηκε και προσκόμισε (αναιρετικός λόγος από τον αρ. 11 αρθ. 559 ΚΠολΔ). Όμως, όπως βεβαιώνεται με την αναιρεσιβαλλομένη, ελήφθησαν υπ' όψιν, προκειμένου να καταλήξει το δικαστήριο στο αποδεικτικό του πόρισμα, οι ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων, τα έγγραφα που επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι και οι επίσης προσκομιζόμενες με επίκληση ένορκες βεβαιώσεις .Εκτός όμως από το γεγονός ότι το εφετείο έλαβε υπόψιν όλα τα προσκομισθέντα αποδεικτικά μέσα, προέβη και σε συσχετισμό των εγγράφων με τις καταθέσεις των μαρτύρων προκειμένου να καταλήξει στο αποδεικτικό του πόρισμα.

Συνεπώς ο δεύτερος από τους λόγους της αναίρεσης ,κατά το 2ο σκέλος του με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλομένη η αναιρετική πλημμέλεια του αρθ 559 αριθ 11 ΚΠολΔ, είναι αβάσιμος.

6. Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ.10 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο παρά τον νόμο δέχτηκε πράγματα που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης ως αληθινά χωρίς απόδειξη. Ο λόγος αυτός αναίρεσης στοιχειοθετείται όταν το δικαστήριο δέχεται πράγματα, δηλαδή αυτοτελείς πραγματικούς ισχυρισμούς που τείνουν σε θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση του δικαιώματος που ασκείται με αγωγή, ένσταση ή αντένσταση, χωρίς να έχει προσκομιστεί οποιαδήποτε απόδειξη για τους ισχυρισμούς αυτούς ή όταν δεν εκθέτει, έστω και γενικά, στην απόφασή του από ποια αποδεικτικά μέσα άντλησε την απόδειξη για τη βασιμότητά τους.

Ειδικότερα δεν απαιτείται να αξιολογείται στην απόφαση κάθε αποδεικτικό μέσο ειδικά και χωριστά ή να εξειδικεύονται τα έγγραφα ή να γίνεται διάκριση ποιά από αυτά λαμβάνονται υπόψη για άμεση και ποιά για έμμεση απόδειξη (ΑΠ 273/2011, 700/2009, 259/2007). Με τον 2ο λόγο αναίρεσης, κατά το 3ο σκέλος του, η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται ότι το εφετείο κατέληξε στο αποδεικτικό του πόρισμα χωρίς καμιά απόδειξη.

Στην προκείμενη περίπτωση, το εφετείο κατέληξε στο αποδεικτικό του πόρισμα, σε σχέση με την αποδοχή μέρους των αγωγικών αξιώσεων λαμβάνοντας υπόψη τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων των διαδίκων στο ακροατήριο του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, τις ένορκες βεβαιώσεις των διαδίκων και όλα τα έγγραφα που επικαλέστηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι, είτε προς άμεση απόδειξη, είτε για συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων.

Συνεπώς, είναι αβάσιμος ο λόγος αναίρεσης από το άρθρο 559 αρ.10 ΚΠολΔ. 7. Με τον 2ο λόγο αναίρεσης,κατά το 4ο σκέλος του η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται ότι με την προσβαλλόμενη απόφαση έπρεπε να γίνει δεκτή η πρωτοδίκως και κατ'έφεση προταθείσα ένστασή της περί αοριστίας της αγωγής, που σιωπηρά απορρίφτηκε από το εφετείο. Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, αφού δεν αναφέρεται συγκεκριμένα σε τι συνίστατο η προταθείσα ένσταση αοριστίας της αγωγής.

8. Με τον 3ο λόγο αναίρεσης, κατά το 1ο σκέλος του, η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται ότι η η αναιρεσιβαλλόμενη δέχεται παντελώς αυθαίρετα και χωρίς καμία απόδειξη, ότι η αναιρεσίβλητη εργαζόταν για 9 ώρες ημερησίως. Η παραδοχή αυτή δεν βρίσκει έρεισμα σε κανένα αποδεικτικό μέσο, αφού ο μεν ισχυρισμός της αναιρεσίβλητης ήταν, ότι εργαζόταν για 10 ώρες, ο δε δικός της ισχυρισμός ήταν ότι ουδέποτε εργάστηκε πέραν του οκταώρου και τελικά επιδίκασε εσφαλμένα αμοιβή για υπερεργασία και παράνομη υπερωριακή απασχόληση. Ο 3ος λόγος αναίρεσης,κατά το προαναφερθέν 1ο σκέλος του είναι απορριπτέος ως μη νόμιμος, διότι βάλλει κατά των ανελέγκτων από το εφετείο παραδοχών σχετικά με τη διάρκεια της ημερήσιας και εβδομαδιαίας εργασίας της αναιρεσίβλητης και του τρόπου πληρωμής της και συνεπώς δεν υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο (561 ΚΠολΔ).

9. Κατά το άρθρο 562 παρ. 2 ΚΠολΔ είναι απαράδεκτος λόγος αναιρέσεως που στηρίζεται σε ισχυρισμό ο οποίος δεν προτάθηκε νόμιμα στο δικαστήριο της ουσίας, εκτός αν πρόκειται: α) για παράβαση που δεν μπορεί να προβληθεί στο δικαστήριο της ουσίας, β) για σφάλμα που προκύπτει από την ίδια απόφαση και γ) για ισχυρισμό που αφορά τη δημόσια τάξη. Η διάταξη αυτή, η οποία αποτελεί εκδήλωση της θεμελιώδους αρχής ότι ο Aρειος Πάγος ελέγχει τη νομιμότητα της αποφάσεως του δικαστηρίου της ουσίας με βάση την πραγματική και νομική κατάσταση που όφειλε να λάβει υπόψη του ο ουσιαστικός δικαστής, καθιερώνει ειδική προϋπόθεση του παραδεκτού όλων των αναιρετικών λόγων του άρθρου 559 ΚΠολΔ, η συνδρομή της οποίας πρέπει να προκύπτει από το αναιρετήριο. Πρέπει, δηλαδή, να αναφέρεται στο αναιρετήριο ότι ο ισχυρισμός που στηρίζει το λόγο αναιρέσεως είχε προταθεί στο δικαστήριο το οποίο εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, έστω και αν ο εν λόγω ισχυρισμός ερευνάται αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο.

Συνεπώς, ο ισχυρισμός πρέπει να παρατίθεται στο αναιρετήριο, όπως προτάθηκε στο δικαστήριο της ουσίας, να αναφέρεται δε και ο χρόνος και τρόπος προτάσεώς του ή επαναφοράς του στο ανώτερο δικαστήριο, ώστε να κριθεί, με βάση το αναιρετήριο, αν ήταν παραδεκτός και νόμιμος (ΑΠ 114/2009). Με τον 3ο λόγο αναίρεσης,κατά το 2ο σκέλος του η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται ότι κατά τις παραδοχές της αναιρεσιβαλλομένης τα μπόνους αποτελούσαν "αντάλλαγμα" για την υπερερεργασιακή και υπερωριακή απασχόλησή της, χωρίς όμως ακολούθως να προβεί στην αφαίρεση των καταβληθέντων ποσών. Ο 3ος λόγος κατά το 2ο σκέλος του είναι απαράδεκτος, διότι δεν γίνεται επίκληση στο αναιρετήριο ότι ο σχετικός ισχυρισμός προτάθηκε στο Εφετείο.

10. Mε το άρθρο 74 παρ. 10 του Ν. 3863/2010, που ισχύει από 15.7.2010 [ΦΕΚ 115/15.7.2010] ορίζεται ότι οι παράγραφοι 1, 3 και 5 του άρθρου 1 του Ν. 3385/2005 αντικαθίστανται ως εξής: "1. Σε επιχειρήσεις στις οποίες εφαρμόζεται συμβατικό ωράριο εργασίας έως σαράντα (40) ώρες την εβδομάδα, ο εργαζόμενος μπορεί να απασχολείται πέντε (5) επιπλέον ώρες την εβδομάδα κατά την κρίση του εργοδότη (υπερεργασία).

Οι ώρες αυτές υπερεργασίας (41η, 42η, 43η, 44η, 45η ώρα) αμείβονται με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά είκοσι τοις εκατό (20%) και δεν συνυπολογίζονται στα επιτρεπόμενα, σύμφωνα με τις ισχύουσες διατάξεις, όρια υπερωριακής απασχόλησης. Για όσους εργαζομένους ισχύει σύστημα εργασίας έξι (6) εργάσιμων ημερών την εβδομάδα η σύμφωνα με το προηγούμενο εδάφιο υπερεργασία ανέρχεται σε οκτώ (8) ώρες την εβδομάδα (από 41η έως 48η ώρα)." "3.

Μισθωτοί απασχολούμενοι υπερωριακά δικαιούνται για κάθε ώρα νόμιμης υπερωρίας και μέχρι τη συμπλήρωση εκατόν είκοσι (120) ωρών ετησίως αμοιβή ίση με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά σαράντα τοις εκατό (40%). Η αμοιβή για την πέραν των εκατόν είκοσι (120) ωρών ετησίως νόμιμη υπερωριακή απασχόληση είναι το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά εξήντα τοις εκατό (60%)." "5.

Για κάθε ώρα κατ' εξαίρεση υπερωρίας ο μισθωτός δικαιούται αποζημίωση ίση με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά ογδόντα τοις εκατό (80%) ( AΠ 1109/2017) ". Με τον 4ο λόγο αναίρεσης η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται ότι το εφετείο προέβη σε υπολογισμό των επιδικαζόμενων ωρών υπερωριακής απασχόλησης βάσει ημερήσιου ωραρίου 8 ωρών και όχι 9, όλως εσφαλμένως .

Μετά από αυτά, η αναιρεσιβαλλόμενη όφειλε να δεχτεί, ότι δεν συντρέχει περίπτωση κατ' εξαίρεση υπερωριακής απασχολήσεως, δεδομένου, ότι με βάση τις παραδοχές της ιδίας, η αναιρεσίβλητη εργάστηκε επί 9 ώρες ημερησίως, άρα εντός του ημερήσιου ωραρίου εργασίας αυτής.

Συνεπώς, ο 4ος λόγος αναίρεσης με τον οποίο η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται ότι το ημερήσιο νόμιμο ωράριο της αναιρεσίβλητης ήταν 9 ώρες ημερησίως, είναι μη νόμιμος, αφού το νόμιμο ωράριο της αναιρεσίβλητης ως μισθωτού επισιτιστικού καταστήματος, κατά τα προαναφερθέντα, ήταν 40 ώρες εβδομαδιαίως κατανεμόμενες στις 5 εργάσιμες ημέρες (8 ώρες X 5 ημέρες). Σύμφωνα δε με τα παραπάνω, η ένατη (9η) ώρα ημερησίως αποτελεί στο σύστημα της 5ήμερης εργασίας υπερεργασία, η οποία παρέχεται μεν νομίμως και χωρίς διατυπώσεις, χωρίς όμως να μεταβάλλεται το νόμιμο ημερήσιο ωράριο εργασίας σε 9 ώρες.

11. Σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθ. 648, 653, 666, 679 ΑΚ, της κυρωθείσας με το ν. 3248/1955 με αριθ. 95/1949 Διεθνούς Σύμβασης "περί προστασίας του ημερομισθίου", 2 της κυρωθείσας με το ν. 133/1975 από 26-2-1975 ΕΓΣΣΕ, 1 § 1 ν. 435/1976, 1§2 ν. 1082/1980 και 2 των κατά καιρούς εκδοθεισών υπουργικών αποφάσεων "περί χορηγήσεως δώρων για τις εορτές του Πάσχα και των Χριστουγέννων", προκύπτει ότι ως "συνήθεις αποδοχές" ταυτιζόμενες με τις "τακτικές αποδοχές", με βάση τις οποίες υπολογίζονται οι αποδοχές και το επίδομα αδείας, καθώς και τα επιδόματα εορτών Πάσχα και Χριστουγέννων και εξευρίσκεται το ωρομίσθιο και η προσαύξηση για την παρεχομένη υπερωριακή εργασία, νοούνται ο συμβατικός ή νόμιμος μισθός ή το ημερομίσθιο, καθώς και οποιαδήποτε άλλη πρόσθετη εργοδοτική παροχή, σε χρήμα ή σε είδος, που καταβάλλεται κατά την διάρκεια της σύμβασης εργασίας, με την προϋπόθεση ότι η παροχή αυτή δίδεται σταθερά και μόνιμα ως αντάλλαγμα της παρεχομένης εργασίας (ΟλΑΠ 16/2011).

Με τον 5ο λόγο αναίρεσης η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται ότι το εφετείο προέβη σε υπολογισμό της αμοιβής των επιδικαζόμενων ωρών υπερωριακής απασχόλησης με βάση τις καταβαλλόμενες συμφωνημένες αποδοχές και όχι με βάση τις κατώτατες αποδοχές, όπως αυτές καθορίζονται από την ισχύουσα εν προκειμένω ΣΣΕ των εργαζομένων σε επισιτιστικά καταστήματα.

Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως μη νόμιμος κατά τα προαναφερθέντα στη μείζονα σκέψη, γιατί οι υπερωριακή αμοιβή υπολογίζεται με βάση τον καταβαλλόμενο μισθό, όπως έγινε εν προκειμένω.

12. Aπό τις διατάξεις των άρθρων 335 και 338 έως 341 ΚΠολΔ προκύπτει ότι το δικαστήριο, για να σχηματίσει την αποδεικτική του κρίση ως προς την αλήθεια ή μη των προβαλλόμενων από τους διαδίκους πραγματικών γεγονότων που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, υποχρεούται να λάβει υπόψη του όλα τα νόμιμα αποδεικτικά μέσα που επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι για άμεση ή έμμεση απόδειξη, χωρίς όμως να είναι αναγκαίο να προβεί και σε ειδική μνεία και χωριστή αξιολόγηση του καθενός από αυτά.

Δεν αποκλείεται το δικαστήριο της ουσίας να μνημονεύει και να εξαίρει μερικά από τα αποδεικτικά μέσα λόγω της, κατά την ελεύθερη κρίση του, μεγαλύτερης σημασίας τους, αρκεί να καθίσταται απολύτως βέβαιο από το ίδιο περιεχόμενο της απόφασης ότι συνεκτιμήθηκαν όλα τα αποδεικτικά μέσα που επικαλέσθηκαν οι διάδικοι.

Η παράβαση της υποχρεώσεως αυτής ιδρύει το λόγο αναιρέσεως του άρθρου 559 αρθ. 11 παρ. γ` του ΚΠολΔ, υπό την προϋπόθεση ότι το πραγματικό γεγονός που επικαλείται ο διάδικος, ως αποδεικνυόμενο ή ανταποδεικνυόμενο, ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, αφού μόνο ένα τέτοιο γεγονός καθίσταται αντικείμενο αποδείξεως (AΠ 1856/2009).

Στην προκειμένη περίπτωση, από την προσβαλλόμενη απόφαση προκύπτει ότι το Εφετείο, προκειμένου να καταλήξει στο περιεχόμενο σ` αυτήν αποδεικτικό πόρισμα ως προς κρίσιμους πραγματικούς ισχυρισμούς των διαδίκων, έλαβε υπόψη του και συνεκτίμησε τις καταθέσεις των μαρτύρων και όλα τα έγγραφα που νομίμως επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι.

Από τη γενική αυτή βεβαίωση, σε συνδυασμό και με το όλο αιτιολογικό της απόφασης επί των προβαλλομένων ισχυρισμών, καθίσταται βέβαιο, χωρίς καταλείπονται αμφιβολίες για την εκ μέρους του Εφετείου συνεκτίμηση και του διατακτικού της προσκομιζόμενης και επικαλούμενης από την αναιρεσείουσα απόφασης του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών με αρ. 11648/2013 δυνάμει της οποίας ο νόμιμος εκπρόσωπος της αναιρεσείουσας Νικόλαος Χριστόπουλος απαλλάχθηκε από την αποδιδόμενη σε αυτόν κατηγορία της τέλεσης του ποινικού αδικήματος της μη καταβολής αποδοχών, σύμφωνα με το άρ.

Μόνο του Α.Ν. 690/1945. Θα πρέπει όμως να επισημανθεί ότι η μη καταβολή δεδουλευμένων αποδοχών δεν αφορούσε την ένδικη οφειλή προς την ενάγουσα, αλλά προς άλλον εργαζόμενο και συγκεκριμένα στον Μ. Ρ.. Επομένως, ο έκτος λόγος της αίτησης αναίρεσης, με τον οποίο, υπαγόμενο κατ` εκτίμηση στη ρύθμιση του άρθρου 559 αρ. 11 ΚΠολΔ, αποδίδεται στο Εφετείο η πλημμέλεια ότι δεν έλαβε υπόψη το άνω έγγραφο, είναι αβάσιμος.

13. Σύμφωνα με τις σκέψεις αυτές και αφού δεν υπάρχει άλλος λόγος αναιρέσεως, πρέπει να απορριφθεί η κρινομένη αίτηση και να καταδικασθεί η αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, που κατέθεσε προτάσεις, κατά το νόμιμο και βάσιμο αίτημα αυτής (ΚΠολΔ 176, 183 και 191 παρ.2).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ την από 7-12-2017 αίτηση περί αναιρέσεως της 4771/2017 αποφάσεως του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών. -Και

ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ την αναιρεσείουσα στην πληρωμή χιλίων οχτακοσίων (1.800) ευρώ, για τα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης.

Κρίθηκε, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 5 Δεκεμβρίου 2018. Και

Δημοσιεύθηκε σε έκτακτη, δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 28 Δεκεμβρίου 2018.

Η ΠΡΟΕΔΡΕΥΟΥΣΑ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ