1714/2012 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1714 / 2012 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1714/2012

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Βασίλειο Λυκούδη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Ιωάννη Σίδερη, Νικόλαο Λεοντή, Γεώργιο Γεωργέλλη και Δημήτριο Κράνη, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 5 Νοεμβρίου 2012, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων: 1. Μ. χας Ν. Γ., το γένος Β. Χ., 2. Ε. Γ. του Ν. και 3. Σ. Γ. του Ν., κατοίκων ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Κωνσταντίνο Χατζόπουλο, με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ.

Του αναιρεσιβλήτου: Ε. Α. του Γ., κατοίκου ..., ο οποίος δεν παραστάθηκε.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 16 Οκτωβρίου 2000 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Σερρών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 81/2002, 136/2003 προδικαστικές, 95/2004 οριστική του ιδίου Δικαστηρίου και 1821/2009 του Εφετείου Θεσσαλονίκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 12 Φεβρουαρίου 2012 αίτησή τους.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης, Νικόλαος Λεοντής, ανέγνωσε την από 10 Οκτωβρίου 2012 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της 49/12-2-2010 αιτήσεως για αναίρεση της 1821/31-8-2009 αποφάσεως του Εφετείου Θεσσαλονίκης.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Από την 6351Γ/7-12-2010 έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Σερρών ..., προκύπτει ότι με εντολή του πληρεξουσίου δικηγόρου των αναιρεσειόντων Κωνσταντίνου Χατζοπούλου, οι οποίοι επισπεύδουν την κρινόμενη 49/12-2-2010 αίτηση για αναίρεση της 1821/31-8-2009 αποφάσεως του Εφετείου Θεσσαλονίκης, ακριβές επικυρωμένο αντίγραφο της εν λόγω αιτήσεως με τις συνημμένες πράξεις καταθέσεως δικογράφου και ορισμού δικασίμου για τη σημειούμενη στην αρχή της παρούσης (5-11-2012), νομότυπα και εμπρόθεσμα επιδόθηκε στον αναιρεσίβλητο με κλήση προς συζήτηση κατά την ορισθείσα προς τούτο δικάσιμο (5-11-2012). Κατ' αυτήν όμως, κατά την οποία συζητήθηκε η υπόθεση με εκφώνηση της στη σειρά της από το οικείο πινάκιο, ο αναιρεσίβλητος δεν εμφανίσθηκε ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, ούτε κατέθεσε δήλωση σύμφωνα με τα άρθρα 573 παρ. 1, 242 παρ. 2 ΚΠολΔ. Επομένως, επιτρεπτώς το Δικαστήριο προχωρεί στη συζήτηση της αναιρέσεως παρά την απουσία αυτού, σύμφωνα με το άρθρο 576 παρ.2 ΚΠολΔ.

Με την κρινόμενη 49/12-2-2010 αίτηση αναιρέσεως προσβάλλεται η 1821/31-8-2009 απόφαση του Εφετείου Θεσσαλονίκης, κατάληξη της ακόλουθης διαδικαστικής διαδρομής, κατ' επιτρεπτή, κατά το άρθρο 561 παρ.2 ΚΠολΔ, εκτίμηση των διαδικαστικών εγγράφων.

Ειδικότερα με την 2875 ΜΤ 285/16-10-2000 αγωγή εφέρετο προς διάγνωση αξίωση του δι' αυτής ενάγοντος και ήδη αναιρεσίβλητου, απορρέουσα από τη συνομολογηθείσα σύμβαση έργου μετά του εναγομένου Ν. Γ., μετά τον επισυμβάντα στις 29-5-2006 θάνατο του οποίου υπεισήλθαν στην δικονομική του θέση, ως εξ αδιαθέτου κληρονόμοι του, οι ήδη αναιρεσείοντες, σύζυγος και τέκνα αυτού, αντίστοιχα.

Ειδικότερα, ο ενάγων διετείνετο, κατά την από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο εκτίμηση του δικογράφου της αγωγής, "ότι στις 20-3-2000, συνήψε στις Σέρρες με τον εναγόμενο σύμβαση έργου κατά την οποία ο ενάγων ανέλαβε την υποχρέωση να διανοίξει γεώτρηση στο οικόπεδο όπου βρίσκεται η οικία του εναγομένου στο 2ο χλμ της Ε.Ο.

Σερρών-Ελαιώνα, βάθους 200-250 μέτρων, έως την άντληση ύδατος και διαμέτρου σωλήνων 6 ιντσών και διαμέτρου οπής 12 ιντσών. Ότι η αμοιβή του συμφωνήθηκε στο ποσό των 10.000 δραχμών για κάθε μέτρο γεώτρησης και ότι, εάν η πρώτη προσπάθεια γεώτρησης αποτύγχανε, θα γινόταν δεύτερη προσπάθεια, οπότε η αμοιβή του για την πρώτη προσπάθεια θα ήταν 3.000 δραχμές για κάθε μέτρο.

Ότι η τιμή του σωλήνα της γεώτρησης συμφωνήθηκε σε 5.000 δραχμές το μέτρο και σε περίπτωση αποτυχημένης προσπάθειας σε 4.000 δραχμές το μέτρο, χωρίς τον ΦΠΑ. Ότι ο ενάγων στις 21-3-2000 επιχείρησε τη διάνοιξη γεώτρησης, η οποία στα 200 μέτρα δεν πέτυχε και ο εναγόμενος του ζήτησε να προσπαθήσει σε άλλο σημείο. Ότι από τις 5 Απριλίου έως τις 20 Απριλίου του έτους 2000 ο ενάγων εκτέλεσε εργασίες γεώτρησης, η οποία στα 200 μέτρα βάθους ήταν επιτυχής και ο εναγόμενος του ζήτησε να σταματήσει στο βάθος αυτό όντας ικανοποιημένος κατά τη δοκιμαστική άντληση που έγινε.

Ότι μετά την παράδοση και παραλαβή του έργου ο εναγόμενος δεν κατέβαλε τη συμφωνηθείσα αμοιβή στον ενάγοντα, η οποία όπως αναλυτικά εκτίθεται στην αγωγή ανέρχεται συνολικά και με τον υπολογισμό του αναλογούντος ΦΠΑ σε 5192.000 δραχμές, αρνούμενος να την καταβάλει, επικαλούμενος αναληθώς ότι η αντλούμενη ποσότητα ύδατος δεν είναι επαρκής".

Επί της εν λόγω αγωγής εκδόθηκαν αρχικά οι 83/2002 και 136/2003 μη οριστικές αποφάσεις του Μονομελούς Πρωτοδικείου Σερρών, με τις οποίες διατάχθηκε αντίστοιχα η διενέργεια πραγματογνωμοσύνης και η εκ νέου εξέταση των μαρτύρων και η παροχή διευκρινίσεων από τον διορισθέντα πραγματογνώμονα και ακολούθως η 95/2004 οριστική αυτού απόφαση, με απορριπτική κατ'ουσίαν κρίση και σε δεύτερο βαθμό, κατ' αποδοχή της 94/27-6-2007 εφέσεως του ενάγοντος, εξαφάνιση της προσβαλλόμενης δι' αυτής οριστικής αποφάσεως (ως και των μη οριστικών αποφάσεων), εξέταση κατ' ουσίαν της υποθέσεως και μερική παραδοχή της αγωγής, η 1821/2009 απόφαση του Εφετείου Θεσσαλονίκης, κρίση της την οποία στήριζε στις ακόλουθες αναιρετικώς ανέλεγκτες ουσιαστικές παραδοχές της.

Ειδικότερα διέλαβε στις αιτιολογίες της, κατ' ακριβή κατά τούτο αντιγραφή της, "Κατόπιν προφορικής συμφωνίας του ενάγοντος με τον εναγόμενο καταρτίσθηκε στις 20-3-2000 σύμβαση έργου με αντικείμενο την κατασκευή γεώτρησης σε οικόπεδο του εναγομένου, έκτασης 4.500 τετραγωνικών μέτρων με οικία εμβαδού 250 τετραγωνικών μέτρων, που βρίσκεται στο ύψος του 2ου χιλιομέτρου της επαρχιακής οδού Σερρών-Ελαιώνα.

Η γεώτρηση, σύμφωνα με τους όρους της σύμβασης, θα είχε βάθος 150-200 μετρά με σωλήνα διαμέτρου 6 ιντσών και διάμετρο οπής 12 ιντσών. Το έργο θα κατασκευαζόταν με υλικά του ενάγοντος, ο οποίος θα ελάμβανε ως αμοιβή το ποσό των 10.000 δραχμών το μετρό για τη διάτρηση και το ποσό των 5.000 δραχμών το μέτρο για τους σωλήνες, μαζί με τον ΦΠΑ.

Στην περίπτωση της αποτυχημένης προσπάθειας γεώτρησης ανόρυξης ύδατος οι διάδικοι είχαν συμφωνήσει ότι δεν θα καταβαλλόταν αμοιβή. 0 ενάγων, στις 21-3-2000, μετέβη στο οικόπεδο του εναγομένου και προέβη σε γεώτρηση, κατά τη συμφωνία των διαδίκων, η οποία μετά την περάτωση των εργασιών της και τη δοκιμαστική της άντληση διαπιστώθηκε ότι απέδιδε περί τα 15 βαρέλια ύδατος την ημέρα και θεωρήθηκε αποτυχημένη από τον εναγόμενο και ο ενάγων δεν αντέλεξε.

Ακολούθως, στις 5-4-2000, ο ενάγων άρχισε εργασίες νέας γεώτρησης, η αντλία της οποίας έφθασε σε βάθος 184 μέτρων και θεωρήθηκε επιτυχημένη από τον ενάγοντα, ο οποίος έκανε δοκιμαστική άντληση με κομπρεσέρ και υπήρξε απόδοση 100 βαρελιών ύδατος ημερησίως. Ακολούθησε από το συνεργείο του Ν. Τ. η τοποθέτηση "υποβρυχίου", ειδικής συσκευής άντλησης ύδατος συνεχούς ροής, όπως γίνεται μετά τις γεωτρήσεις, το οποίο ο εναγόμενος ζήτησε να αφαιρεθεί, θεωρώντας ότι δεν ήταν επαρκής η αντλούμενη ποσότητα ύδατος, αρνούμενος περαιτέρω να καταβάλει στον ενάγοντα τη συμφωνηθείσα αμοιβή του.

Κατά τις δοκιμαστικές εργασίες άντλησης που έκανε ο άνω πραγματογνώμονας, χρησιμοποιώντας διάφορες μεθόδους, κατέληξε ότι η πλέον αποτελεσματική είναι εκείνη της άντλησης ύδατος επί μία ώρα και εν συνεχεία της παύσης επί τρεις ώρες ανά εικοσιτετράωρο, ώστε να μειωθεί η θολότητα, η οποία εμφανιζόταν με τις άλλες μεθόδους μετά την πάροδο 80 λεπτών συνεχούς άντλησης.

Με τη μέθοδο αυτή αντλούνται περί τα 12.500 λίτρα ημερησίως με διακυμάνσεις ±10% και η γεώτρηση θεωρείται επιτυχημένη, εφόσον η ποσότητα αυτή είναι μεγάλη και επαρκής για τις επιπλέον ανάγκες του εναγομένου πέραν των οικιακών και ειδικότερα της άρδευσης των δένδρων και του γκαζόν του οικοπέδου του, ενώ η πλήρωση της πισίνας του δεν θα γινόταν συχνά, ούτε καθόλη τη διάρκεια του έτους ώστε να μην επαρκεί.

Πέραν αυτού δεν αποδείχθηκε ότι οι διάδικοι είχαν συμφωνήσει για συγκεκριμένη ποσότητα και ποιότητα ύδατος, ώστε να θεωρηθεί ότι η εν λόγω γεώτρηση δεν είναι επιτυχημένη. Κατ' ακολουθίαν, εφόσον αποδείχθηκε ότι ο ενάγων εκπλήρωσε απέναντι στον εναγόμενο την υποχρέωση που είχε αναλάβει να του εξασφαλίσει την παροχή ύδατος για τις ανάγκες του με τη γεώτρηση που κατασκεύασε, είναι υποχρεωμένος ο εναγόμενος να καταβάλει στον ενάγοντα την αμοιβή του που είναι το ποσό των 2.760.000 δραχμών (8.099,78 ευρώ), εφόσον η γεώτρηση έχει βάθος 184 μέτρων και είχε συμφωνηθεί ως αμοιβή του ενάγοντος συνολικά το ποσό των 15.000 δραχμών ανά μέτρο (10.000 για τη διάτρηση και 5.000 για τους σωλήνες)".

Κατά της τελευταίας αυτής αποφάσεως εναντιώνονται οι υπεισελθόντες στην δικονομική θέση του αρχικώς εναγομένου με την ένδικη αίτηση αναιρέσεως και με την έννοια αυτή ερευνώνται στη συνέχεια κατ'αξιολογική σειρά οι διατυπούμενοι δι'αυτής λόγοι αναιρέσεως. Ειδικότερα:

Ι. Η νομική αοριστία της αγωγής ή της ενστάσεως (ΚΠολΔ 216 §1, 262 §1), που συνδέεται με τη νομική εκτίμηση του εφαρμοστέου κανόνα ουσιαστικού δικαίου, ελέγχεται ως παραβίαση από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, εάν το δικαστήριο για το σχηματισμό της περί νομικής επάρκειας της αγωγής ή της ενστάσεως κρίσεως του αξίωσε περισσότερα στοιχεία από όσα απαιτεί ο νόμος για τη θεμελίωση του δικαιώματος ή αρκέστηκε σε λιγότερα, ενώ η ποσοτική ή ποιοτική αοριστία της αγωγής ή της ενστάσεως, η οποία υπάρχει όταν δεν αναφέρονται όλα τα στοιχεία που απαιτούνται κατά νόμο για τη θεμελίωση του αιτήματος της αγωγής, ελέγχεται ως παραβίαση από το άρθρο 559 αρ. 14 ΚΠολΔ.

Η νομική αυτή παραδοχή τελεί υπό την προϋπόθεση ότι η κυριαρχική εκτίμηση του δικογράφου της αγωγής από το δικαστήριο της ουσίας, ανταποκρίνεται στο πραγματικό περιεχόμενο αυτής. Σε αντίθετη περίπτωση στοιχειοθετείται ο προβλεπόμενος από τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 8 ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως, με την έννοια ότι δεν λήφθηκε υπόψη αγωγικός ισχυρισμός, θεμελιωτικός του φερόμενου προς διάγνωση δικαιώματος, ο οποίος διαφοροποιεί την εκτίμηση για αοριστία της αγωγής ή αντιστρόφως λήφθηκε υπόψη ισχυρισμός, που δικαιολογούσε την νομική ή ποιοτική επάρκεια της αγωγής, ο οποίος δεν προτάθηκε με το δικόγραφο αυτής.

Εξάλλου, από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 681, 694, 688-690 ΑΚ του ισχύοντος πριν από το ν.3043/21-8-2002 (άρθρο 1 αυτού) νομικού καθεστώτος, που εφαρμόζονται κατ' επιταγή του άρθρου 24 παρ.1 EισΝΑΚ, προκύπτει ότι (α) με τη σύμβαση μισθώσεως έργου, ο μεν εργολάβος υποχρεούται να εκτελέσει το έργο, ο δε εργοδότης να καταβάλει τη συμφωνηθείσα αμοιβή, η οποία, δυναμένη να συμφωνηθεί κατ' αποκοπή ή κατά μονάδα εργασίας, είναι καταβλητέα κατά την παράδοση του έργου και (β) ο εργολάβος που ενάγει τον εργοδότη προς καταβολή της συμφωνημένης εφάπαξ αμοιβής, ενόψει του ότι είναι υποχρεωμένος σε προεκπλήρωση, αρκεί να επικαλεσθεί και, στην περίπτωση αμφισβητήσεως, αποδείξει την σύναψη της εργολαβικής συμβάσεως, το συμφωνημένο έργο, την συμφωνημένη αμοιβή, την εκτέλεση του έργου, καθώς και την παράδοση του ή τουλάχιστον, την πραγματική προσφορά του προς τον εργοδότη και (γ) Στην περίπτωση ελλείψεων του έργου, στις οποίες περιλαμβάνονται τόσο τα ουσιώδη και επουσιώδη αυτού ελαττώματα, όσο και η έλλειψη συνομολογηθεισών ιδιοτήτων, ο εργοδότης, ακόμη και στην περίπτωση κατά την οποία το εκτελεσθέν και παραδοθέν έργο είναι άχρηστο, δεν έχει κατά του εργολάβου που ζητεί την καταβολή συμφωνημένης εργολαβικής αμοιβής την ένσταση της μη εκπληρώσεως ή της μη προσηκούσης εκτελέσεως της συμβάσεως, ούτε και μπορεί να αποποιηθεί το προσφερόμενο σ' αυτόν ελαττωματικό έργο, καθιστώντας έτσι ανενεργό το δικαίωμα του εργολάβου για την καταβολή της αμοιβής του κατά την διάταξη του άρθρου 694 ΑΚ, περιοριζόμενος μόνο στην άσκηση των υπό των διατάξεων των άρθρων 688 έως 690 ΑΚ περιοριστικώς προβλεπομένων αξιώσεων προς μείωση της αμοιβής, αναστροφής της συμβάσεως ή καταβολή αποζημιώσεως.

Άρνηση καταβολής της συμφωνημένης αμοιβής μπορεί ο εργοδότης να αντιτάξει κατά του εργολάβου μόνο στην περίπτωση κατά την οποία το εκτελεσθέν έργο που παραδόθηκε ή προσφέρθηκε εξαιτίας των ελλείψεων είναι εντελώς διαφορετικό από το συμφωνηθέν, οπότε, στην περίπτωση αυτή, δεν υπάρχει ούτε και μερική εκπλήρωση της παροχής που συμφωνήθηκε, η οποία αποτελεί απαραίτητη προϋπόθεση του δικαιώματος του εργολάβου να ζητήσει τη συμφωνηθείσα αμοιβή του και δεν ισχύει η ειδική ρύθμιση των άρθρων 688-690 ΑΚ.

Από την παραπάνω μορφή ευθύνης του εργολάβου για συγκεκριμένες ελλείψεις (ελαττώματα ή έλλειψη συμφωνημένων ιδιοτήτων) του έργου, διαφέρει η περίπτωση όπου ο τελευταίος υπόσχεται με ιδιαίτερη, συνήθως παρεπόμενη, συμφωνία, που συνδέεται με τη σύμβαση έργου, και αναλαμβάνει την αντικειμενική ευθύνη για ένα εγγυημένο αποτέλεσμα που δεν περιορίζεται στην ανάληψη της εγγυητικής ευθύνης για την προσπόριση ενός έργου ποιοτικά και ποσοτικά σύμφωνου με τη σύμβαση, αλλά βαίνει πέρα απ' αυτή, εξαρτώμενο και από άλλους παράγοντες και συνιστάμενο κατεξοχήν στην ανάληψη γνήσιας υποχρέωσης για (θετική) παροχή, άλλη, εκτός από την προσήκουσα εκτέλεση του έργου που συμφωνήθηκε.

Πρόκειται δηλαδή εδώ για τη λεγόμενη "αυτοτελή εγγυητική συμφωνία ή ρήτρα". Τέτοια αυτοτελής εγγυητική συμφωνία υπάρχει όταν ο εργολάβος "εγγυήθηκε" ότι το έργο που θα κατασκευάσει θα έχει ορισμένη απόδοση. Η "εγγύηση" του εργολάβου στην προκειμένη περίπτωση αναφέρεται σε ένα αποτέλεσμα που δεν συμπίπτει με αυτό που αποτελεί το αντικείμενο της κύριας υποχρέωσης του εργολάβου από τη σύμβαση έργου.

Η κύρωση για τη μη πραγματοποίηση αυτού του αποτελέσματος μπορεί να ποικίλλει, ανάλογα με τη συμφωνία των μερών. Είναι προφανές, ότι στην προκειμένη περίπτωση δεν έχουν εφαρμογή οι σχετικές με την ευθύνη του εργολάβου για έλλειψη συμφωνημένων ιδιοτήτων διατάξεις των άρθρων 688 επ. ΑΚ, αλλά ισχύουν, ως προς τις σχετικές αξιώσεις, οι γενικές περί συμβάσεων διατάξεις του Αστικού Κώδικα.

Σε συνέπεια με τις νομικές αυτές παραδοχές η υπό το ιστορούμενο στην αρχή της παρούσης περιεχόμενο αγωγή, κατά την κυριαρχική από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο και ανταποκρινόμενη στα πράγματα εκτίμηση του δικογράφου αυτής, ορθώς κρίθηκε από την προσβαλλόμενη απόφαση ως ορισμένη και νόμιμη, με αναφορά της στις πρωτοβάθμιες αποφάσεις, με τις οποίες εκτιμήθηκε ως ερειδομένη στις διατάξεις των άρθρων 681, 694 ΑΚ, την οποία στη συνέχεια, κατ'αποδοχή του αναγομένου σε εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων λόγος εφέσεως του εναγομένου, επιτρεπτώς αξιολόγησε ως βάσιμη κατά ένα μέρος από ουσιαστική άποψη.

Επομένως, υποστηρίζουσες τα αντίθετα οι προβαλλόμενες με το πρώτο και δεύτερο σκέλος του πρώτου κατά σειρά λόγου αναιρετικές αιτιάσεις από το άρθρο 559 αρ.1, 8 και 14 ΚΠολΔ ελέγχονται ως αβάσιμες. Δεν προσήκουν στην αποδιδόμενη πλημμέλεια οι παράλληλα διατυπούμενες με τον υπό την αυτή αρίθμηση λόγο αναιρετικές αιτιάσεις από το άρθρο 559 αρ.11 και 19 ΚΠολΔ, οι οποίες προϋποθέτουν ότι το δικαστήριο υπεισήλθε στην ουσία της υποθέσεως και διατύπωσε αποδεικτικό πόρισμα, περίπτωση η οποία προφανώς δεν συντρέχει επί αξιολογήσεως της αγωγής ως ορισμένης και νόμιμης.

Επιπρόσθετα ο αρνητικός του ορισμένου της αγωγής ισχυρισμός δεν εμπίπτει στο πραγματικό του προβλεπομένου από το άρθρο 559 αρ.8 ΚΠολΔ λόγου αναιρέσεως, πολύ δε περισσότερο εκείνου από το άρθρο 559 αρ.9 ΚΠολΔ, που αναφέρεται στο αίτημα της αγωγής, τους οποίους παράλληλα κατά τρόπο εντελώς γενικό και αόριστο προβάλλουν οι αναιρεσείοντες.

ΙΙ. Κατά την έννοια του άρθρου 559 αριθ. 8 ΚΠολΔ, λόγος αναιρέσεως ιδρύεται όταν το δικαστήριο, κατ' εσφαλμένη εκτίμηση των διαδικαστικών εγγραφών, παρά το νομό δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν ή έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Ως "πράγματα" νοούνται οι αυτοτελείς πραγματικοί ισχυρισμοί, που τείνουν στην θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση του ασκούμενου με την αγωγή, ένσταση ή αντένσταση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος.

Δεν αποτελούν όμως "πράγματα" και επομένως δεν ιδρύεται ο λόγος αυτός αναιρέσεως αν δεν ληφθεί υπόψη, μεταξύ άλλων, η αιτιολογημένη άρνηση της αγωγής, ανταγωγής ή ενστάσεως, τα επιχειρήματα η συμπεράσματα από την εκτίμηση των αποδείξεων, οι νομικοί ισχυρισμοί και η νομική επιχειρηματολογία των διαδίκων, οι αλυσιτελείς ισχυρισμοί που δεν θεμελιώνουν αυτοτελή ισχυρισμό, οι αποδείξεις ή περιστατικά που προκύπτουν από αυτές.

Δεν στοιχειοθετείται όμως ο λόγος αυτός αναιρέσεως, αν λήφθηκε υπόψη και απορρίφθηκε ο ισχυρισμός για οποιοδήποτε λόγο, τυπικό ή ουσιαστικό ή αν πρόκειται για ισχυρισμό μη νόμιμο και με την έννοια αυτή δεν ασκεί επίδραση στην έκβαση της δίκης. Από την επιτρεπτή κατά το άρθρο 561 παρ.2 ΚΠολΔ επισκόπηση των προτάσεων που κατέθεσαν ο αρχικός εναγόμενος και οι υπεισελθόντες στην δικονομική του θέση ήδη αναιρεσείοντες, ως εφεσίβλητοι, προκύπτει ότι, πέραν της γενικής αρνήσεως των θεμελιωτικών της αγωγής του αναιρεσίβλητου πραγματικών περιστατικών, ο μόνος ισχυρισμός τον οποίο προέτειναν κατ'ένσταση ήταν εκείνος, με τον οποίο υποστηρίχθηκε σε πρώτο και δεύτερο βαθμό ότι η καταβολή της οφειλόμενης στον αναιρεσίβλητο εργολαβικής αμοιβής τελούσε υπό την αναβλητική αίρεση της ανευρέσεως ικανού για άντληση ύδατος.

Την εν λόγω ένσταση έλαβε υπόψη και αρνητικά αξιολόγησε το δικαστήριο της ουσίας με την αντίθετη περί πραγμάτων κρίση του ότι δεν είχε συνομολογηθεί συγκεκριμένη ποσότητα και ποιότητα ύδατος, διαλαμβάνοντας παράλληλα ότι η πραγματοποιηθείσα από 5-4-2000 δεύτερη γεώτρηση αποδίδει 12.500 λίτρα ημερησίως, με διακυμάνσεις ±10%, ποσότητα η οποία αξιολογήθηκε ως επαρκής για την ικανοποίηση των εν γένει αναγκών του αρχικώς εναγομένου εργοδότη, καταλήγοντας ότι θεωρείται επιτυχής και εντεύθεν ο αναιρεσίβλητος ανταποκρίθηκε στη συμβατική του υποχρέωση της εξασφαλίσεως ποσότητας ύδατος ικανής για την ικανοποίηση των εν γένει αναγκών του αρχικώς εναγόμενου εργοδότη.

Η τελευταία αυτή παραδοχή της προσβαλλόμενης αποφάσεως, που εκτιμάται ότι αναφέρεται σε πρόσθετη, ιδιαίτερη εκείνης της συμβάσεως έργου, σύμβαση εγγυημένης αποδόσεως του έργου κατά την προδιαληφθείσα του όρου έννοια, σε κάθε περίπτωση καλύπτει την πλήρωση της εν λόγω αναβλητικής αιρέσεως. Επομένως η προβαλλόμενη αναιρετική αιτίαση από το άρθρο 559 αρ.8 ΚΠολΔ, με την έννοια ότι δεν λήφθηκε υπόψη (α) η εν λόγω ένσταση περί αναβλητικής αιρέσεως, ως και εκείνες (β)περί μη εκπληρώσεως της συμβάσεως (ΑΚ 374) και καταχρηστικής ασκήσεως δικαιώματος (ΑΚ 281), που δεν προτάθηκαν στο δικαστήριο της ουσίας αρνητικά αξιολογείται, κατά το με στοιχ. (α) σκέλος ως αβάσιμη και κατά το με στοιχ. (β) σκέλος ως απαράδεκτη (ΚΠολΔ 562 παρ.2).

Στην αποδιδόμενη πλημμέλεια δεν προσήκει η παράλληλα διατυπούμενη αναιρετική αιτίαση από το άρθρο 559 αρ.9 ΚΠολΔ.

ΙΙΙ. Κατά το άρθρο 559 αρ.11 γ ΚΠολΔ ιδρύεται λόγος αναιρέσεως όταν το δικαστήριο της ουσίας δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν, είτε προς άμεση απόδειξη, είτε για τη συναγωγή δικαστηρίων, προς απόδειξη ή ανταπόδειξη πραγματικού ισχυρισμού, που έχει ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Κατά την έννοια της εν λόγω διατάξεως για τη στοιχειοθέτηση του αναιρετικού αυτού λόγου αρκεί και μόνη η ύπαρξη αμφιβολιών για τη λήψη υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας προσκομισθέντων με επίκληση αποδεικτικών μέσων, τα οποία έχει υποχρέωση να λάβει υπόψη κατά τις διατάξεις των άρθρων 335, 338, 339 και 346 ΚΠολΔ (Β Ολ.ΑΠ 2/2008).

Μη λήψη, πάντως, δεν σημαίνει από μόνο το γεγονός ότι μνημονεύονται όλα τα έγγραφα, πλην εκείνου στο οποίο αναφέρεται η αναιρετική αιτίαση. Η προϋπόθεση της επικλήσεως απαιτείται και επί δικαστικής ομολογίας παρά το γεγονός ότι λαμβάνεται υπόψη αυτεπαγγέλτως. Περαιτέρω, κατά την διάταξη του άρθρου 559 αρ.20 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο της ουσίας παραμόρφωσε το περιγραφόμενο εγγραφούμε το να δεχθεί πραγματικά γεγονότα προφανώς διάφορα από εκείνα που αναφέρονται στο έγγραφο αυτό.

Παραμόρφωση, κατά την έννοια της εν λόγω διατάξεως, συντρέχει όταν υπάρχει διαγνωστικό σφάλμα του δικαστηρίου της ουσίας, δηλαδή λάθος ανάγνωση του κειμένου του εγγράφου. Η παραμόρφωση, η οποία αναφέρεται σε αποδεικτικού χαρακτήρα έγγραφα, σε αντιδιαστολή προς τα διαδικαστικά, τα οποία, κατά το άρθρο 561 παρ.21 ΚΠολΔ επιτρεπτώς εκτιμώνται, χωρίς τούτο να θεμελιώνει ίδιο λόγο αναιρέσεως, μπορεί να γίνει θετικά, με τη μεταβολή του κειμένου του εγγράφου, ή αρνητικά με την παράλειψη χρήσιμων περικοπών και το ζήτημα πρέπει να αναφέρεται στην εκτίμηση του περιεχομένου του εγγράφου για τη συναγωγή αποδεικτικού πορίσματος διαφορετικού από εκείνο που θεωρεί ορθό ο αναιρεσείων.

Για τον έλεγχο όμως της ουσιαστικής βασιμότητας των λόγων αυτών αναιρέσεως είναι αναγκαία η προσκόμιση των αποδεικτικών μέσων και εγγράφων, τα οποία αφορούν οι εν λόγω λόγοι αναιρετικές αιτιάσεις, προκειμένου να διακριβωθεί το επικαλούμενο περιεχόμενο αυτών, με βάση το οποίο θα ελεχθεί η μη λήψη τους υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας (ΚΠολΔ 559 αρ.11γ) και αν παραμορφώθηκε το περιεχόμενο αυτών (ΚΠολΔ 559 αρ 20).

Με τον τέταρτο και δέκατο τέταρτο λόγο προβάλλονται οι αναιρετικές αιτιάσεις από το άρθρο 559 αρ.11γ και 20 ΚΠολΔ, με την έννοια ότι το δικαστήριο της ουσίας κατά τον σχηματισμό του αποδεικτικού του πορίσματος (α) δεν έλαβε υπόψη 1.την από 26-10-2000 εξώδικη πρόσκληση του αναιρεσίβλητου προς τον αρχικώς εναγόμενο και την από 2-11-2000 εξώδικη απάντηση του προς αυτόν. 2.

την με αριθ. 788/2001 ένορκη βεβαίωση ενώπιον του Ειρηνοδίκη Σερρών που λήφθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα, μετά την από 16-11-2001 κλήση, που επιδόθηκε στον αναιρεσίβλητο με την υπ'αριθμ.5801/16-11-2001 έκθεση επίδοσης της Δικαστικής Επιμελήτριας του Πρωτ/κείου Σερρών .... 3. το από μηνός Αυγούστου 2000 ιδιωτικό συμφωνητικό μεταξύ του αναιρεσίβλητου και του Θ.

Κ., κατοίκου .... 4. την με αριθ. πρωτ. 5034/4-12-2001 βεβαίωση της ΔΕΥΑ Σερρών. 5 .την από μηνός Δεκεμβρίου 2001 βεβαίωση του Πολιτικού Υπομ/κού Σερρών Α. Ν. με το συνημμένο σ' αυτή τοπογραφικό διάγραμμα. 6. την με αριθ. πρωτ. 1923-1925/15-11-2002 βεβαίωση της Χημικής Υπηρεσίας Σερρών. 7. αντίγραφα της με αύξ. αριθ. καταθ. 2875 ΜΤ 285/2000 αγωγής του αναιρεσίβλητου, των προτάσεων του εναγομένου και αυτού κατά την πρώτη συζήτηση της. 8.

την με αριθ. 81/2002 προδικαστική απόφαση του Πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου και τα ταυτάριθμα πρακτικά, όπου περιέχονται οι καταθέσεις των μαρτύρων που εξετάσθηκαν και από τις δύο πλευρές. 9.την από μηνός Ιανουαρίου 2003 έκθεση πραγματογνωμοσύνης του διορισθέντα πραγματογνώμονα Α. Σ.. 10.την από 12/12/2001 αίτηση - αναφορά του αναιρεσίβλητου στην Α' ΔΟΥ Σερρών. 11.

Την με αύξ. αριθ. καταθ. 462 ΜΤ 38/2003 κλήση του αναιρεσίβλητου και αντίγραφα προτάσεων του εναγομένου και αυτού κατά την δεύτερη συζήτηση της αγωγής. 12. την με αριθ. 136/2003 προδικαστική απόφαση του Πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου και τα ταυτάρριθμα πρακτικά. 13.την υπ' αύξ. αριθμ. καταθ. 3332 ΜΤ 248/2003 κλήση του αναιρεσίβλητου και προτάσεις του εναγομένου και αυτού. 14.

την εκκαλουμένη υπ' αριθμ. 95/2004 οριστική απόφαση του Πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, εκ των οποίων τα με στοιχ. (7), (8) και (11)-(14) δεν αποτελούν αποδεικτικά μέσα κατά την προδιαληφθείσα του όρου έννοια και (β) παραμόρφωσε το περιεχόμενο του με αριθμ. πρωτ. 066/000/1923, 1924, 1925, 2002 εγγράφου της Υπηρεσίας του Χημείου Σερρών, με το οποίο γνωματεύει ότι τα προς εξέταση δείγματα ύδατος δεν είναι πόσιμα.

Οι αναιρεσείοντες ανταποκρίνονται ήδη στη δικονομική τους υποχρέωση προσκομίσεως των εν λόγω με στοιχ. α (1-6, 9, 10) και (β) εγγράφων, αναγκαίας, όπως προαναφέρθηκε, προκειμένου να διακριβωθεί, με βάση το επικαλούμενο περιεχόμενο αυτών, αν λήφθηκαν υπόψη τα εν λόγω έγγραφα και παραμορφώθηκε το περιεχόμενο του με στοιχ. (β) εγγράφου, στα οποία παραδεκτά αναφέρονται οι ερευνώμενες αναιρετικές, οι οποίες ελέγχονται ως αβάσιμες.

Ειδικότερα, από τη βεβαίωση της προσβαλλόμενης αποφάσεως ότι στην περί πραγμάτων κρίση της κατέληξε αφού έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε, πλην άλλων, και όλα τα έγγραφα, που επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι, αξιολογούμενη σε συνδυασμό προς τις λοιπές αιτιολογίες της, ουδεμία καταλείπεται αμφιβολία, αλλά αντιθέτως καθίσταται αδιστάκτως βέβαιο ότι λήφθηκαν υπόψη τα εν λόγω με στοιχ.

α (1-6, 9,10) έγγραφα. Περαιτέρω κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη περί πραγμάτων κρίση του δικαστηρίου της ουσίας με τη σύμβαση έργου δεν είχε συμφωνηθεί συγκεκριμένη ποιότητα του ύδατος και με την έννοια αυτή το με στοιχ. (β) έγγραφό δεν ασκούσε ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης, προϋπόθεση για τη στοιχειοθέτηση του προβλεπομένου από το άρθρο 559 αρ.20 ΚΠολΔ λόγου αναιρέσεως.

Όμοια αρνητικά αξιολογείται η παράλληλα διατυπούμενη αναιρετική αιτίαση από το άρθρο 559 αρ.10 ΚΠολΔ εφόσον το δικαστήριο της ουσίας την περί πραγμάτων κρίση του σχημάτισε αφού έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε τα διαλαμβανόμενα στις αιτιολογίες της προσβαλλόμενης αποφάσεως αποδεικτικά μέσα.

IV. Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται για (ευθεία) παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου αν το δικαστήριο της ουσίας, με βάση τα ανελέγκτως γενόμενα δεκτά από εκείνο, ως αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά, δεν εφάρμοσε τον συγκεκριμένο κανόνα ουσιαστικού δικαίου, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή εφαρμόσει αυτόν, ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν εφαρμόσει αυτόν εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη μη υπαγωγή, των πραγματικών περιστατικών στον κανόνα δικαίου.

Στον αυτόν αναιρετικό λόγο υπάγεται και η παραβίαση των διδαγμάτων της κοινής πείρας, η οποία ελέγχεται μόνον αν αφορούν ερμηνεία η εφαρμογή κανόνων δικαίου κατά την εξειδίκευση αορίστων νομικών εννοιών ή την υπαγωγή εις αυτές πραγματικών περιστατικών. Περαιτέρω, οι διατάξεις των ερμηνευτικών κανόνων των άρθρων 173 και 200 ΑΚ παραβιάζονται κατά την έννοια του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ στην περίπτωση κατά την οποία το δικαστήριο της ουσίας, παρά τη διαπίστωση, κατά την ανέλεγκτη περί τούτου κρίση του, έστω και έμμεση, κενού ή αμφιβολίας για την έννοια της δικαιοπραξίας, είτε παραλείπει να προσφύγει σ' αυτές για να διαπιστώσει την αληθινή βούληση των δικαιοπρακτούντων η δεν παραθέτει στην απόφασή του πραγματικά στοιχεία, από τα οποία προκύπτει η εφαρμογή των διατάξεων αυτών, είτε προβαίνει σε κακή εφαρμογή αυτών.

Τέλος, κατά την διάταξη του άρθρου 559 αρ.19 ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες, ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Από την υπόψη διάταξη, που αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παρ.3 του Συντάγματος, προκύπτει ότι ο προβλεπόμενος απ' αυτή λόγος αναίρεσης ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται, βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου, για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνησή της (ανεπαρκή αιτιολογία) ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία).

Στις σημειούμενες στην αρχή της παρούσης αναιρετικώς ανέλεγκτες ουσιαστικές παραδοχές της προσβαλλόμενης αποφάσεως με πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις διαλαμβάνεται, ιδία, (α) ότι με σύμβαση η οποία καταρτίσθηκε στις 20-3/2000, ο αναιρεσίβλητος ανέλαβε την υποχρέωση διανοίξεως γεωτρήσεως επί οικοπέδου του αρχικώς εναγομένου αντί της αναφερόμενης ως συνομολογηθείσης εργολαβικής αμοιβής, καταβλητέας στην περίπτωση κατά την οποία η γεώτρηση θεωρείται επιτυχής χωρίς ειδικότερη συμφωνία τους για συγκεκριμένη ποσότητα και ποιότητα του ύδατος και (β) ότι η πραγματοποιηθείσα από 5-4-2000 και σε βάθος 184 μέτρων γεώτρηση έχει ημερήσια απόδοση 12.500 λίτρων ύδατος, με διακυμάνσεις ± 10%, και θεωρείται επιτυχής, διαλαμβάνοντας παράλληλα ότι είναι επαρκής για την ικανοποίηση των εν γένει αναγκών του εργοδότη και αρχικώς εναγομένου.

Τα πραγματικά αυτά περιστατικά δικαιολογούσαν την κατ' ορθή εφαρμογή των σημειουμένων με στοιχ. Ι της παρούσης διατάξεων παραδοχής της κατά του αρχικώς εναγομένου απευθυνομένης αγωγής του αναιρεσίβλητου, με άμεση δικονομική συνέπεια οι προβαλλόμενες αναιρετικές αιτιάσεις από το άρθρο 559 αρ.1 και 19 ΚΠολΔ, με την έννοια της ευθείας και εκ πλαγίου παραβιάσεως των εν λόγω διατάξεων, να ελέγχονται ως αβάσιμες.

Όμοια αρνητικά αξιολογούνται ο αυτός αναιρετικός λόγος από το άρθρο 559 αρ.1 ΚΠολΔ, που συνδέεται (α) με τα άρθρα 173 και 200 ΑΚ, εφόσον, κατά τις παραδοχές της προσβαλλόμενης αποφάσεως, το δικαστήριο της ουσίας δεν διαπίστωσε κενό ή αμφιβολία ως προς την διατυπωθείσα με τη σύμβαση έργου δικαιοπρακτική βούληση των δι' αυτής συμβληθέντων και το περιεχόμενό της, και (β) με την παραβίαση των διδαγμάτων της κοινής πείρας, χωρίς να προσδιορίζεται το περιεχόμενο αυτής.

Ως απαράδεκτες ελέγχονται περαιτέρω οι αυτές αναιρετικές αιτιάσεις από το άρθρο 559 αρ.1 και 19 ΚΠολΔ αναφορικά με τα άρθρα 174, 178, 179, 281, 288, 330, 372, 374, 378, 381 ΑΚ, 25 παρ.3 του Συντάγματος και 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της Ευρωπαϊκής Σύμβασης, οι οποίες δεν συνδέονται με προταθέντα στο δικαστήριο της ουσίας ισχυρισμό (ΚΠολΔ 562 παρ.2), χωρίς παράλληλα να προσφέρεται η εφαρμογή των δημοσίας τάξεως τελευταίων διατάξεων (Συντάγματος και ΕΣΔΑ) επί του προδιαληφθέντος περιεχομένου της συμβάσεως έργου, ως και οι παράλληλα κατά τρόπο εντελώς γενικό και αόριστο προτεινόμενες αναιρετικές αιτιάσεις από το άρθρο 559 αρ.16, 17 ΚΠολΔ.

Τέλος, με τους λοιπούς λόγους επαναδιατυπώνονται οι αυτές αναιρετικές αιτιάσεις, με αναφορά μάλιστα στο σύνολο των αντίστοιχων διατάξεων του άρθρου 559 ΚΠολΔ για κάθε αποδιδόμενη πλημμέλεια, η οποία ερευνήθηκε, οι οποίες ελέγχονται, με βάση τις αυτές αιτιολογίες, ως αβάσιμες. Συνακόλουθα αυτών πρέπει να απορριφθεί η εν δίκη αίτηση αναιρέσεως.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την 49/12-2-2010 αίτηση για αναίρεση της 1821/31-8-2009 αποφάσεως του Εφετείου Θεσσαλονίκης.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 19 Νοεμβρίου 2012. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 3 Δεκεμβρίου 2012.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ