1713/2016 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1713 / 2016 (Ε, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)Αριθμός 1713/2016

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

E' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Βιολέττα Κυτέα, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αικατερίνη Βασιλακοπούλου - Κατσαβριά, Αγγελική Αλειφεροπούλου, Αριστείδη Πελεκάνο και Δημήτριο Χονδρογιάννη - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 10 Οκτωβρίου 2014, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γεώργιου Μπόμπολη (γιατί κωλύεται η Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Γεράσιμου Βάλσαμου, για να δικάσει τις αιτήσεις των αναιρεσειόντων - κατηγορουμένων: 1)Π. Γ. του Κ., και 2)Δ. Γ. του Κ., αμφοτέρων κατοίκων ..., που εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Ιάκωβο Απέργη, για αναίρεση της υπ'αριθ.2110/2013 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών. Το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και oι αναιρεσείοντες - κατηγορούμενοι ζητούν την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται: α)στην από 16-10-2013 αίτηση αναιρέσεως, επιδοθείσα στην Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου στις 17-10-2013, του Π. Γ. και β)στην από 16-10-2013 αίτηση αναιρέσεως, επιδοθείσα στην Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου στις 22-10-2013 του Δ. Γ. και στους από 24-9-2014 προσθέτους λόγους, που καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1244/2013.

Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο των αναιρεσειόντων, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Οι κρινόμενες αιτήσεις - δηλώσεις, ήτοι 1)από 16-10-2013 του Π. Γ. του Κ., επιδοθείσα στην Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου στις 17-10-2013 και 2)από 16-10-2013 του Δ. Γ. του Κ., επιδοθείσα στην Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου στις 22-10-2013, μετά των από 24-9-2014 προσθέτων λόγων αυτής, για αναίρεση της υπ'αρ.2110/2013 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, έχουν ασκηθεί νομοτύπως και εμπροθέσμως και πρέπει να συνεκδικασθούν ως συναφείς.

Κατά το άρθρο 18 του ν.2523/1997, όπως αυτό ίσχυε στην αρχική του έκδοση (πριν από την τροποποίησή του με το άρθρο 16 παρ.1 του ν.3888/2010 και στη συνέχεια με την παρ.2δ'και ε' του άρθρου 2 του ν.3943/2011 και ήδη την αντικατάστασή του με το άρθρο 66 του ν.4174/2013 σε συνδυασμό με το άρθρο 71 του ίδιου νόμου) καταλαμβάνει δε την παρούσα υπόθεση, ως εκ του χρόνου που φέρεται ότι τελέσθηκε η (τιμωρούμενη σε βαθμό κακουργήματος) επίδικη πράξη: "Αδίκημα μη απόδοσης ή ανακριβούς απόδοσης στο Δημόσιο του φόρου προστιθέμενης αξίας, του φόρου κύκλου εργασιών και των παρακρατούμενων και επιρριπτόμενων φόρων, τελών ή εισφορών διαπράττει ο φορολογούμενος ο οποίος προκειμένου να αποφύγει την πληρωμή αυτών δεν απέδωσε ή απέδωσε ανακριβώς τους άνω φόρους, τέλη ή εισφορές ή συμψήφισε ή εξαπατώντας τη φορολογική αρχή έλαβε επιστροφή Φ.Π.Α., τιμωρούμενος:

α)με φύλακιση τουλάχιστον ενός (1) έτους, εφόσον το προς απόδοση ποσό του κύριου φόρου, τέλους ή εισφορών ή το ποσό του Φ.Π.Α. που συμψηφίσθηκε ή επιστράφηκε ή δεν αποδόθηκε, υπερβαίνει σε ετήσια βάση το ποσό του ενός εκατομμυρίου (1.000.000) δραχμών και β)με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών, εφόσον το ως άνω ποσό υπερβαίνει σε ετήσια βάση τα είκοσι πέντε εκατομμύρια (25.000.000) δραχμές (και κατ'άρθρο 21 παρ.1 περ.θ'του ν.2948/2001 τα ποσά των 3.000 και 75.000 ευρώ, αντιστοίχως, ήδη δε κατ'αρθρο 66 του ν.4174/2013 τα ποσά των 50.000 και 100.000 ευρώ ανά φορολογικό ή διαχειριστικό έτος, αντιστοίχως).

Στις ως άνω διατάξεις περιγράφεται με σαφήνεια, η αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του αδικήματος φοροδιαφυγής, που τελείται, μεταξύ άλλων, με τη μη απόδοση ή την ανακριβή απόδοση στο Δημόσιο του φόρου προστιθέμενης αξίας. Ειδικότερα περιγράφεται η υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος κατά την οποία η μη απόδοση ή η ανακριβής απόδοση στο Δημόσιο του φόρου προστιθέμενης αξίας στοιχειοθετείται μόνο, αν ο φορολογούμενος ενήργησε "προκειμένου" να αποφύγει την πληρωμή φόρου προστιθέμενης αξίας ή να πληρώσει λιγότερο φόρο.

Από τη χρήση της λέξης "προκειμένου" στο κείμενο του νόμου, συνάγεται ότι στην περίπτωση αυτή διαπλάθεται έγκλημα υπερχειλούς υποκειμενικής υποστάσεως (έγκλημα σκοπού) και ο φορολογούμενος πρέπει να ενεργεί με υπερχειλή δόλο (άρθρο 27 παρ.2 εδ.β' Π.Κ.), συγκεκριμένα δε θα πρέπει είτε να μην αποδίδει καθόλου τον οφειλόμενο φόρο, είτε να τον αποδίδει ανακριβώς, γνωρίζοντας και επιδιώκοντας να αποφύγει την πληρωμή του φόρου προστιθέμενης αξίας.

Αν δεν υπάρχει ο ανωτέρω εγκληματικός σκοπός στο πρόσωπο του φορολογουμένου, δεν πληρούται η υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος και δεν στοιχειοθετείται το αδίκημα του άρθρου 18 του άνω νόμου. Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 20 παρ.1 του ν.2523/1997 (ήδη δε του άρθρου 67 του ν.4174/2013) "Στα νομικά πρόσωπα ως αυτουργοί του αδικήματος της φοροδιαφυγής θεωρούνται:

α)Στις ημεδαπές ανώνυμες εταιρείες, οι πρόεδροι των Δ.Σ., οι διευθύνοντες ή εντεταλμένοι ή συμπράττοντες σύμβουλοί, οι διοικητές, οι γενικοί διευθυντές ή διευθυντές ως και εν γένει κάθε πρόσωπο εντεταλμένο είτε άμεσα από το νόμο είτε από ιδιωτική βούληση είτε με δικαστική απόφαση στη διοίκηση ή διαχείριση αυτών.

Αν ελλείπουν όλα τα παραπάνω πρόσωπα, ως αυτουργοί θεωρούνται τα μέλη των διοικητικών συμβουλίων των εταιρειών αυτών, εφόσον ασκούν πράγματι προσωρινά ή διαρκώς ένα από τα καθήκοντα που αναφέρονται πιο πάνω. β)..." Εξ άλλου η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον προβλεπόμενο από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.Δ'του ίδιου Κώδικα λόγο αναιρέσεως, όταν αναφέρονται σ'αυτόν, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των υποκειμενικών και αντικειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε.

Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό που αποτελούν ενιαίο σύνολο. Όσον αφορά τον δόλο που απαιτείται κατά το άρθρο 26 παρ.1 του Π.Κ. για τη θεμελίωση της υποκειμενικής υπόστασης του εγκλήματος και συνίσταται, σύμφωνα με το άρθρο 27 παρ.1 του ίδιου Κώδικα, στη θέληση παραγωγής των περιστατικών που κατά το νόμο απαρτίζουν την έννοια της αξιόποινης πράξης, η ύπαρξή του δεν είναι κατ'αρχήν αναγκαίο να αιτιολογείται ιδιαίτερα, γιατί ενυπάρχει στη θέληση παραγωγής των περιστατικών που συγκροτούν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος και εξυπακούεται ότι προκύπτει από την πραγμάτωση των περιστατικών αυτών.

Όταν, όμως, για τη θεμελίωση της υποκειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος ο νόμος αξιώνει πρόσθετα στοιχεία, όπως όταν απαιτεί να έχει τελεσθεί η πράξη "εν γνώσει" ορισμένου περιστατικού (άμεσος δόλος) ή "με σκοπό" επελεύσεως ορισμένου εγκληματικού αποτελέσματος (υπερχειλής δόλος), όπως συμβαίνει στο προμνημονευόμενο έγκλημα φοροδιαφυγής, η ύπαρξη τέτοιου δόλου πρέπει να αιτιολογείται ειδικώς με παράθεση περιστατικών που δικαιολογούν τη γνώση αυτή ή τον σκοπό επελεύσεως του εγκληματικού αποτελέσματος, αλλιώς υπάρχει έλλειψη αιτιολογίας ως προς την ύπαρξη του στοιχείου αυτού.

Στην προκειμένη περίπτωση, το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών, που δίκασε κατ'έφεση, με την προσβαλλόμενη υπ'αρ.2110/2013 απόφασή του, δέχθηκε ότι από τα μνημονευόμενα κατ'είδος αποδεικτικά μέσα, αποδείχθηκαν τα ακόλουθα: Οι κατηγορούμενοι Π. Γ. και Δ. Γ. ήταν κατά το χρονικό διάστημα από 1-1-1998 έως και 30-4-2002 ο μεν 1ος Πρόεδρος και διευθύνων σύμβουλος ο δε δεύτερος Πρόεδρος και αναπληρωτής διευθύνων σύμβουλος της επιχείρησης με την επωνυμία "...

Ανώνυμη Βιοτεχνική και Εμπορική Εταιρεία ...", η οποία αργότερα άλλαξε την επωνυμία της σε "...". Η επιχείρηση αυτή, η οποία έδρευε στην … επί της ..., τηρούσε βιβλία Γ' κατηγορίας. Οι κατηγορούμενοι όμως , με την παραπάνω ιδιότητα τους και κατά το προαναφερόμενο χρονικό διάστημα με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ιδίου εγκλήματος, ενεργώντας από κοινού και με κοινό δόλο, υπέβαλαν στο Π.Ε.Κ.

… ανακριβείς - εκκαθαριστικές δηλώσεις ΦΠΑ, που αφορούσαν τη χρονική περίοδο 1-1-1998 έως 31-12-2000. Πιο συγκεκριμένα αυτοί είτε καταχωρούσαν εικονικά τιμολόγια με ανύπαρκτες συναλλαγές, όπως το 48/1998 τιμολόγιο της εταιρείας ... και το 45/1999 τιμολόγιο της Κ. Α., είτε εμφάνιζαν ως εξαγωγές προϊόντων πωλήσεις προϊόντων, επειδή οι εξαγωγές απαλλάσσονταν από ΦΠΑ.

Έτσι δεν κατέβαλαν 1) το ποσό των 260.781 ευρώ (ή 88.861.141 δρχ), άνευ προσαυξήσεων, που αφορούσε τη διαχειριστική περίοδο από 1-1-1998 έως 31-12-1998, 2) το ποσό των 667.087 ευρώ (ή 227.309.769 δρχ.) άνευ προσαυξήσεων, που αφορούσε τη διαχειριστική περίοδο από 1-1-1999 έως 31-12-1999 και 3)το ποσό των 493.301 ευρώ (ή168.092.259 δρχ.), που αφορούσε τη διαχειριστική περίοδο από 1-1-2000 έως 31-12-2000 , ποσά που είχαν παρακρατήσει κατά την ως άνω χρονική περίοδο για να τα αποδώσουν στο Δημόσιο.

Αν δε και είχαν υποχρέωση κατά τη διάταξη του άρθρου 31 του Ν. 1642/86 να υποβάλουν τις ανωτέρω δηλώσεις μέχρι τις ανωτέρω ημερομηνίες, ωστόσο δεν υπέβαλαν καθόλου αυτές. Όπως αυτά προκύπτουν κυρίως από την με ημερομηνία 19-12-2005 έκθεση ελέγχου που συνέταξαν οι αρμόδιοι υπάλληλοι του ΠΕΚ Αθηνών Δ.Ρ. και Κ.Α., αλλά και σύμφωνα με την κατάθεση στο Πρωτοβάθμιο, όπως και στο παρόν Δικαστήριο του διενεργήσαντος τον έλεγχο Κ.Α.".

Ακολούθως, το Εφετείο κήρυξε ενόχους τους αναιρεσείοντες Π. Γ. και Δ. Γ. για την πράξη της παράβασης του άρθρου 18 παρ.1 εδ.β'του ν.2523/1997 κατά συναυτουργία και κατ'εξακολούθηση και επέβαλε στον καθένα ποινή καθείρξεως έξι (6) ετών. Ειδικότερα, κήρυξε ενόχους τους αναιρεσείοντες του ότι αυτοί "Στην Αθήνα, κατά το χρονικό διάστημα από 1-1-1998 έως και 30-4-2002 με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ιδίου εγκλήματος, ενεργώντας από κοινού και έχοντας κοινό δόλο, κατελήφθησαν να μην έχουν υποβάλλει δήλωση εντός των νομίμων προθεσμιών που προβλέπονται από τις κείμενες διατάξεις για την απόδοση φόρου προστιθέμενης αξίας, μολονότι το προς απόδοση ποσό ήταν ανώτερο των 73.000 €.

Συγκεκριμένα, κατά τον ως άνω τόπο και ημερομηνίες, ενεργώντας από κοινού, ο μεν πρώτος κατηγορούμενος (Π. Γ.) με την ιδιότητα του Προέδρου και διευθύνοντος συμβούλου , ο δε δεύτερος κατηγορούμενος (Δ. Γ.), με την ιδιότητα του Προέδρου και αναπληρωτή διευθύνοντος συμβούλου, της επιχείρησης με την επωνυμία "...

Ανώνυμη Βιοτεχνική και Εμπορική Εταιρεία ...", που τηρεί βιβλία Γ' κατηγορίας, με πρόθεση υπέβαλαν στο Π.Ε.Κ. Αθηνών ανακριβείς - εκκαθαριστικές δηλώσεις ΦΠΑ, που αφορούν την χρονική περίοδο 1-1-1998 έως 31-12-2000, διότι σύμφωνα με την από 19-12-2005 έκθεση ελέγχου που συνέταξαν οι αρμόδιοι υπάλληλοι του ΠΕΚ Αθηνών, ως υποκείμενοι σε φόρο διενήργησαν έκπτωση φόρου με βάση εικονικά φορολογικά στοιχεία και ειδικότερα να μην έχουν καταβάλει τα ποσά 1) των 260.781 ευρώ (ή 88.861.141 δρχ), άνευ προσαυξήσεων και για τη διαχειριστική περίοδο από 1-1-1998 έως 31-12-1998, 2) των 667.087 ευρώ (ή 227.309.769 δρχ.) άνευ προσαυξήσεων και για τη διαχειριστική περίοδο από 1-1-1999 έως 31-12-1999 και 3)των 493.301 ευρώ (ή 168.092.259 δρχ.) που είχαν παρακρατήσει κατά την ως άνω χρονική περίοδο για να αποδώσουν στο Δημόσιο, εν τούτοις αν και είχαν υποχρέωση κατά την διάταξη του άρθρου 31 του ν.1642/86 να υποβάλουν τις ανωτέρω δηλώσεις μέχρι τις ανωτέρω ημερομηνίες, ωστόσο δεν υπέβαλαν καθόλου αυτές.

Η παραπάνω φορολογική εγγραφή οριστικοποιήθηκε τη 19-6-2006". Με αυτά που δέχθηκε το ως άνω δικαστήριο στο σκεπτικό, όπως αυτό συμπληρώνεται από το διατακτικό, δεν διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την επιβαλλόμενη από τις προμνημονευόμενες διατάξεις του Συντάγματος και του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η οποία στην προκειμένη περίπτωση είναι ελλιπής, ασαφής και αντιφατική.

Ειδικότερα, τόσο στο σκεπτικό όσο και στο διατακτικό της προσβαλλόμενης αποφάσεώς του, ενώ δέχεται ότι οι αναιρεσείοντες δεν υπέβαλαν και κατά τις τρείς προσδιοριζόμενες διαχειριστικές περιόδους καθόλου δηλώσεις για την απόδοση στο Δημόσιο του φόρου προστιθέμενης αξίας και εξ αυτού του λόγου δεν απέδωσαν το σύνολο του οφειλόμενου φόρου, συγχρόνως δέχεται αντιφατικώς ότι κατά τις ίδιες διαχειριστικές περιόδους υπέβαλαν ανακριβείς δηλώσεις για την απόδοση στο Δημόσιο του φόρου προστιθέμενης αξίας και εξ αυτού του λόγου απέδωσαν ανακριβώς τον οφειλόμενο φόρο, ενώ οι επί μέρους δύο ως άνω τρόποι τελέσεως του εγκλήματος, δηλαδή η μη απόδοση και η ανακριβής απόδοση στο Δημόσιο του φόρου προστιθέμενης αξίας, δεν είναι δυνατόν να εναλλαχθούν πάνω στο ίδιο είδος οφειλόμενου - σε συγκεκριμένη προθεσμία - φόρου στην ίδια διαχειριστική περίοδο, καθόσον ο δράστης είτε δεν θα αποδώσει καθόλου τον οφειλόμενο φόρο είτε θα τον αποδώσει ανακριβώς.

Επίσης, ενώ δέχεται ότι πρόεδρος του Δ.Σ. και διευθύνων σύμβουλος της αναφερόμενης ανώνυμης εταιρείας κατά το χρονικό διάστημα από 1-1-1998 έως και 30-4-2002 ήταν ο α'αναιρεσείων Π. Γ., στη συνέχεια αντιφατικώς δέχεται ότι κατά το αυτό ως άνω χρονικό διάστημα την ιδιότητα του προέδρου του Δ.Σ. της ίδιας εταιρείας (επαγόμενη και την ποινική ευθύνη του για τη διωκόμενη, ως άνω, αξιόποινη πράξη) είχε και ο β'αναιρεσείων Δ.

Γ., ενώ σε σχέση με την ωσαύτως αποδιδόμενη στον β'αναιρεσείοντα ιδιότητα του αναπληρωτή διευθύνοντος συμβούλου, δεν εξηγεί πως αυτός υπό την ιδιότητά του αυτή ενεργούσε από κοινού με τον διευθύνοντα σύμβουλο α'αναιρεσείοντα. Περαιτέρω, δεν αναφέρεται στην προσβαλλόμενη απόφαση σκοπός αποφυγής πληρωμής του φόρου προστιθέμενης αξίας εκ μέρους των αναιρεσειόντων.

Συνεπώς, οι από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.Δ του ΚΠοινΔ πρώτος λόγος αναιρέσεως της αιτήσεως του α'αναιρεσείοντος Π. Γ., ο πρώτος λόγος αναιρέσεως του κυρίου δικογράφου και ο πρώτος πρόσθετος λόγος αναιρέσεως της αιτήσεως του β'αναιρεσείοντος Δ. Γ. είναι βάσιμοι και πρέπει, κατά παραδοχή των λόγων αυτών, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, παρελκούσης πλέον της έρευνας των άλλων λόγων αναιρέσεως. Ακολούθως, πρέπει να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο, του οποίου η σύνθεση από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως, είναι δυνατή (άρθρο 519 ΚΠοινΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ'αρ.2110/2013 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 13 Φεβρουαρίου 2015.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 23 Νοεμβρίου 2016.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ