1712/2019 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1712 / 2019 (Ε, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)Αριθμός 1712/2019

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Ε' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Διονυσία Μπιτζούνη, Προεδρεύουσα Αρεοπαγίτη, (σύμφωνα με την υπ'αριθ. 75/2019 πράξη του Προέδρου του Αρείου Πάγου), Βασιλική Ηλιοπούλου - Εισηγήτρια, Μαρία Βασδέκη, Πηνελόπη Παρτσαλίδου-Κομνηνού και Στυλιανό Δαρέλλη, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 10 Μαΐου 2019, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Βασιλείου Πλιώτα (γιατί κωλύεται η Εισαγγελέας) και του Γραμματέα Γεράσιμου Βάλσαμου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Κ. Α. του Α., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Νικόλαο Κυριακού, για αναίρεση της υπ'αριθ. 6610, 6692/2018 απόφασης του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης. Με πολιτικώς ενάγουσα την Ε. Ο. του Ι., κάτοικο ..., η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Χριστόφορο Γκλαβένο.

Το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και o αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην υπ'αριθ.πρωτ. 35/2018 αίτηση αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 39/2019.

Αφού άκουσε Τους πληρεξούσιους δικηγόρους των διαδίκων, που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναιρέσεως.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

I. Η υπό κρίση, υπ' αρ .35/2018, αίτηση αναίρεσης της 6610, 6692/2018 τελεσίδικης απόφασης του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης, με την οποία ο αναιρεσείων κηρύχθηκε ένοχος για την αξιόποινη πράξη της σωματικής βλάβης από αμέλεια από υπόχρεο και καταδικάσθηκε σε ποινή φυλάκισης ενός (1) έτους, η εκτέλεση της οποίας ανεστάλη επί τριετία, ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρα 473 παρ. 1, 3, 474 παρ. 1 και 2 ΚΠΔ). Είναι συνεπώς τυπικά δεκτή και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω κατ' ουσίαν.

ΙΙ. ι) Από τις διατάξεις των άρθρων 320 και 321 ΚΠΔ προκύπτει ότι το κλητήριο θέσπισμα, με το οποίο κλητεύεται ο κατηγορούμενος στο ακροατήριο, πρέπει να περιέχει, μεταξύ άλλων στοιχείων, τον ακριβή καθορισμό της πράξης, για την οποία κατηγορείται και μνεία του άρθρου του ποινικού κώδικα που την προβλέπει.

Αν το κλητήριο θέσπισμα δεν περιέχει τα στοιχεία αυτά, είναι άκυρο, σύμφωνα με το άρθρο 321 παρ. 4 του ίδιου Κώδικα. Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 170 , 173 παρ. 2 και 175 παρ. 2 του ίδιου Κώδικα προκύπτει ότι την ακυρότητα του κλητηρίου θεσπίσματος ή της επίδοσής του, η οποία είναι σχετική και αφορά σε πράξη προπαρασκευαστική της διαδικασίας στο ακροατήριο που κατ' ανάγκην επιδρά στο κύρος της διαδικασίας στο ακροατήριο και στην καταδικαστική απόφαση που θα εκδοθεί (176 παρ.2 ΚΠΔ), αν δεν καλυφθεί, αν δηλαδή ο κατηγορούμενος εμφανιστεί στη δίκη και προβάλλει εγκαίρως αντίρρηση για την πρόοδο της, μπορεί, εφόσον η σχετική ένστασή του απορρίφθηκε, να την προτείνει, επαναφέροντάς την με λόγο έφεσης ενώπιον του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου.

Αν δεν προταθεί η ακυρότητα αυτή με τον τρόπο αυτό, καλύπτεται, με επακόλουθο το κλητήριο & θέσπισμα να θεωρείται πλέον έγκυρο, τυχόν δε επαναφορά της ένστασης αυτής στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο είναι απαράδεκτη, καθόσον, σύμφωνα με τη διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 502 ΚΠΔ "σε κάθε περίπτωση το δευτεροβάθμιο δικαστήριο έχει εξουσία να κρίνει μόνο για εκείνα τα μέρη της πρωτόδικης απόφασης, στα οποία αναφέρονται οι προβαλλόμενοι στην έφεση λόγοι" (ΑΠ 496/2016).

ii) Στην προκείμενη περίπτωση, από τα πρακτικά της πρωτοβάθμιας, υπ'αρ. 18054/2017 απόφασης του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης, και της προσβαλλόμενης απόφασης, προκύπτει ότι ο αναιρεσείων εμφανίσθηκε ενώπιον του πρωτοβάθμιου αυτού Δικαστηρίου και δεν πρόβαλε την επικαλούμενη με το σχετικό λόγο αναίρεσης ακυρότητα του κλητηρίου θεσπίσματος και ως εκ τούτου δεν επανέφερε αυτή με έφεση στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο, παρά μόνο απαραδέκτως την πρόβαλε το πρώτον στην κατ' έφεση δίκη.

Συνεπώς η ενδεχόμενη σχετική ακυρότητα του κλητηρίου θεσπίσματος καλύφθηκε και είναι αβάσιμος ο εκ του άρθρου 510 παρ.1 Δ' και Ε' ΚΠΔ λόγος αναίρεσης και ως εκ τούτου απορριπτέος.

III. i) Κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του κυρωθέντος με το ν. 4619/2019 και ισχύοντος από 1-7-2019 (άρθρο δεύτερο του ν.4619/19 ) Ποινικού Κώδικα " Αν από την τέλεση της πράξης ως την αμετάκλητη εκδίκαση της ίσχυσαν περισσότερες διατάξεις νόμων, εφαρμόζεται αυτή που στη συγκεκριμένη περίπτωση οδηγεί στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου". Σύμφωνα με τη διάταξη αυτή, επιεικέστερος είναι ο νόμος που στη συγκεκριμένη κάθε φορά περίπτωση και όχι αφηρημένα οδηγεί στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου, αυτό δε που ενδιαφέρει δεν είναι εάν ο νόμος στο σύνολο του είναι επιεικέστερος για τον κατηγορούμενο αλλά εάν περιέχει διατάξεις που είναι επιεικέστερες γι' αυτόν και δεν αποκλείεται στη συγκεκριμένη περίπτωση να εφαρμοσθεί εν μέρει ο προηγούμενος νόμος και εν μέρει ο νεότερος νόμος, με επιλογή των ευμενέστερων διατάξεων καθενός από αυτούς και έτσι να εφαρμόζεται αφενός ένας νόμος ως προς τα στοιχεία που συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος και αφετέρου άλλος νόμος ως προς την απειλούμενη ποινή.

ii) Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 514 και 511 εδ. τελ.ΚΠΔ προκύπτει ότι στην περίπτωση που μετά την δημοσίευση της προσβαλλόμενης απόφασης μεταβλήθηκε το νομοθετικό καθεστώς, όσον αφορά τα στοιχεία της αξιόποινης πράξης ή και την προβλεπόμενη ποινή, κύρια ή παρεπόμενη, ο Άρειος Πάγος εφαρμόζει και αυτεπάγγελτα, κατ' άρθρο 2 παρ. 1 του ΠΚ, το νόμο που ίσχυε από την τέλεση της πράξης έως την αμετάκλητη εκδίκαση της και περιέχει τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις, εφόσον η αίτηση αναίρεσης είναι παραδεκτή, ανεξάρτητα από την εμφάνιση ή μη του κατηγορουμένου κατά τη συζήτηση της τελευταίας (ΑΠ 130/2017).

IV. Σύμφωνα με το άρθρο 314 παρ. 1 του ισχύοντος από 1-7-2019 Ποινικού Κώδικα "Όποιος από αμέλεια προκαλεί σωματική κάκωση ή βλάβη της υγείας άλλου τιμωρείται με παροχή κοινωφελούς εργασίας ή χρηματική ποινή ή φυλάκιση έως δύο έτη. Αν η σωματική βλάβη που προκλήθηκε είναι εντελώς ελαφρά, επιβάλλεται παροχή κοινωφελούς εργασίας ή χρηματική ποινή.".

Η διάταξη αυτή, έναντι της αντίστοιχης προϊσχύσασας που προέβλεπε μόνο ποινή φυλάκισης έως 3 έτη, είναι ευμενέστερη, καθόσον αφενός προβλέπονται πλέον διαζευτικά, εκτός της φυλάκισης, οι επιεικέστερες ποινές της παροχής κοινωφελούς εργασίας ή χρηματικής ποινής, αφετέρου το ανώτατο όριο της ποινής φυλάκισης είναι μικρότερο και δη μέχρι 2 έτη.

Συνεπώς, συντρέχει περίπτωση εφαρμογής αυτεπαγγέλτως, κατά τα άρθρα 2 παρ. 1 ΠΚ και 511 εδ. γ'ΚΠΔ, της επιεικέστερης αυτής διάταξης του άρθρου 314 παρ. παρ. 1 του ισχύοντος από 1-7-2019 Ποινικού Κώδικα.

V. Κατά τις διατάξεις του άρθρου ογδόου παρ. 1, 2, 3 με τον τίτλο "Παραγραφή και παύση ποινικής δίωξης" του ν. 4411/2016 (ΦΕΚ Α' 142/03.08.2016) "1. Εξαλείφεται το αξιόποινο και παύει η δίωξη των ακόλουθων αξιόποινων πράξεων, που έχουν τελεσθεί μέχρι και τις 31.3.2016: α) των πταισμάτων και β) των πλημμελημάτων, κατά των οποίων ο νόμος απειλεί ποινή φυλάκισης μέχρι δύο (2) έτη ή χρηματική ποινή ή και τις δύο ποινές. 2. Εάν, στην περίπτωση των πλημμελημάτων της παραγράφου 1, ο υπαίτιος υποπέσει μέσα σε δύο (2) έτη από τη δημοσίευση του νόμου σε νέα από δόλο αξιόποινη πράξη κακουργήματος ή πλημμελήματος και καταδικαστεί αμετάκλητα οποτεδήποτε σε ποινή στερητική της ελευθερίας ανώτερη των έξι (6) μηνών, συνεχίζεται η κατ αυτού παυθείσα ποινική δίωξη και δεν υπολογίζεται στο χρόνο παραγραφής του αξιόποινου της πρώτης πράξης ο διανυθείς χρόνος από την παύση της δίωξης μέχρι την αμετάκλητη καταδίκη για τη νέα πράξη. 3. Οι δικογραφίες που αφορούν τις παραπάνω αξιόποινες πράξεις, τίθενταιστο αρχείο με πράξη του αρμόδιου εισαγγελέα ή δημόσιου κατηγόρου... " Στην προκείμενη περίπτωση, η πράξη του άρθρου 314 παρ.1 ΠΚ, ως τελεσθείσα το έτος 2012, δηλ. μέχρι το προβλεπόμενο από το άρθρο όγδοο του ν. 4411/2016 χρονικό όριο, τιμωρούμενη σε βαθμό πλημμελήματος με φυλάκιση μέχρι 2 ετών, εμπίπτει στη ρύθμιση του ν. 4411/2016.

VI. Κατ' ακολουθία των ανωτέρω πρέπει, κατ' εφαρμογή αυτεπαγγέλτως από τον Άρειο Πάγο των προαναφερθεισών επιεικέστερων διατάξεων, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παύσει υφ' όρον η ποινική δίωξη, κατά το άρθρο όγδοο του ν. 4411/2016.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 6610,6692/2018 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης.

Παύει υφ' όρον, κατά το άρθρο όγδοο του ν. 4411/2016, την ποινική δίωξη για την πράξη του άρθρου 314 παρ.Ια ΠΚ και δη ότι ο κατηγορούμενος Κ. Α. "στη ...., στις 6-11-2012, από αμέλεια του προξένησε σωματική κάκωση στην Ο. Ε. του Ι., κάτοικο .... Ειδικότερα, ενώ ήταν υποχρεωμένος λόγω του επαγγέλματος του να δείξει ιδιαίτερη επιμέλεια και προσοχή, από έλλειψη της προσοχής που όφειλε από τις περιστάσεις και μπορούσε να καταβάλει, δεν πρόβλεψε το αξιόποινο αποτέλεσμα που πραγματοποιήθηκε από την πράξη του. Συγκεκριμένα, ο.... Χ. Κ. ως γυναικολόγος, Επιμελητής Α' της Γυναικολογικής Κλινικής του ..., που ήταν ο θεράπων ιατρός της, κατά τη διάρκεια της χειρουργικής επέμβασης για αφαίρεση τερατώματος δεξιάς ωοθήκης, υπέβαλε την ασθενή σε περιτοναϊκή πλύση με το λίαν τοξικό διάλυμα Σουπλιμέ 1/%ο, παρά το γεγονός ότι το διάλυμα Σουπλιμέ περιείχε διχλωριούχο υδράργυρο, Χ το οποίο δεν έχει άδεια κυκλοφορίας στην Ελλάδα, σύμφωνα με τον ΕΟΦ, ο δε κατηγορούμενος Α. 4- Κ., φαρμακοποιός Ε.Σ.Υ στο ..., παρασκεύασε εσφαλμένα διάλυμα ενδεκαπλάσιας περιεκτικότητας (11,3 +-0,6%ο) σε διχλωριούχο υδράργυρο που χρησιμοποιήθηκε με τον προαναφερθέντα τρόπο στην ως άνω ασθενή, με αποτέλεσμα η τελευταία να υποστεί χημική περιτονίτιδα, οξεία νεφρική ανεπάρκεια, παραλυτικό ειλεό, σύνδρομο αναπνευστικής δυσχέρειας και αιματολογικές διαταραχές."

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 25 Σεπτεμβρίου 2019.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 12 Νοεμβρίου 2019.

Η ΠΡΟΕΔΡΕΥΟΥΣΑ ΑΡΕΟΠΑΓΙΤΗΣ

Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ